互联网平台滥用市场支配地位的法律规制研究

薛高芳

数字平台作为流量数据的集合体，其弊端在市场竞争中日益显现。一方面，数据集中使得市场缺乏有效竞争，平台企业极易成为垄断巨头，使得其他潜在市场进入者进入市场的难度增大、意愿降低；另一方面，美国以信息安全为由下架抖音等软件，标志着数字经济领域的平台企业竞争上升至国家战略层面。因此，数字平台的垄断与竞争并存，应当在反垄断法中得到有效规制，从而推动数据市场的健康发展。在对平台经济进行反垄断规制时，立法者与执法者将面对垄断行为类型增多、执法机构能力匮乏、动态创新无法评估等现实难题。因此，积极寻求平台经济领域反垄断的相关举措，在包容审慎原则的指导下完善立法与执法能力，是我国在建设数字中国的道路上所要面对的重大考验。2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》，对平台经济领域的反垄断规制工作进行了系统性规定，政府对平台经济领域的垄断行为的预防及规制能力进一步加强[1]。

一、互联网平台滥用市场支配地位的概念和内涵

互联网平台不是一个法律概念，它是结合经济学上“平台经济”而产生的新概念。事实上，平台这一概念很早就存在了，互联网的快速发展赋予了平台一词新的含义——一种大规模协作组织形式。同时，在2021年12月15日通过生效的《数字市场法案》中，平台被称为“守门人”(gatekeeper)，“守门人”的核心判断标准除了企业规模外还包括：“稳定持久的地位和经营核心平台业务”以及“已成为企业接触终端用户的通道”。为了便于研究，本文将互联网平台这一概念进行了一定的限缩，文中所称的互联网平台是指：同时为企业和终端用户群体提供相关数字服务，拥有一定市场规模，并有可能在将来相当长的时间里维持市场地位的主体。

“滥用市场支配地位”这一概念可以分为“滥用”和“市场支配地位”两个词去理解，但是不能将二者完全割裂开，要注意拥有市场支配地位是实施滥用行为的前提。但是结构主义的观点认为当市场主体拥有市场支配地位时，它会滥用这种支配力量来损害公平竞争。实质上是将“滥用”视为“市场支配地位”的必然结果，其认为概念的重点在于市场支配地位，因此，政府应当“预防性”地控制市场结构，及时分割大企业。但是在竞争法理论从结构主义向行为主义转变的背景之下，滥用市场支配地位这一概念的重点应当是行为，《中华人民共和国反垄断法》中滥用市场支配地位一章的第一条就是对滥用行为的列举，这表明对滥用市场支配地位这一概念的理解应当重点从“滥用行为”入手。因此，本文将滥用市场支配地位这一概念界定为：在相关市场中拥有市场支配地位的主体进行的恶意滥用损害竞争的行为。对其分析一般包含三个环节：认定市场支配地位、界定滥用行为及损害效果、正当理由的判断。

二、互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境

(一)市场支配地位的界定困境

根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、十八条、十九条有关规定，可以梳理出滥用市场支配地位行为的构成要件即：(1)经营者具有市场支配地位；(2)拥有市场支配地位的经营者实施了反垄断法禁止从事的行为。可见具有市场支配地位是应用有关法律的先决条件。而相关市场的界定又是认定市场支配地位时必先解决的问题，因为任何竞争行为均发生在一定市场范围内，明确其范围是反垄断分析的起点。但是在互联网时代，相关市场的界定变得更加困难。发生于我国反垄断法转型之时的“3Q大战”，一审广东高院使用的是需求交叉弹性分析法这种传统上对相关市场的界定工具，但是被最高院否定。最终判决认为市场份额并不是认定市场支配地位的唯一依据，互联网行业是动态竞争，应当考虑发展变化动态等多种因素来判定。可见在互联网领域传统的分析工具已经不能完全适用，而如何依据平台经济的特性来修正市场支配地位的传统界定标准成为实践中的难点。在具体案例中，往往不仅需要分析竞争约束来自哪个市场，判断竞争约束程度，还需要判断双边市场之间的关联性，一般而言可以将交易型平台的双边市场定为一个整体市场，但是对非交易型平台则还需要考虑双边市场之间的跨边网络效应，如果平台企业的双边市场被界定为各自独立，同时一边对另一边不具有正向跨边网络效应,那么在界定时则无需考虑相关因素。这种交叉网络效应也使得反垄断常用分析工具SSNIP测试变得难以直接适用，因为交叉网络效应可能带来的乘数效应无法被考虑在内。

(二)平台经济下的监管困境

在监管理念方面，我国鼓励公平竞争，长期坚持审慎监管原则，但是由于对审慎监管的错误理解，在平台监管问题上监管机构常常采取不监管或则“以罚代管”的形式。同时互联网平台发展日新月异，僵化的监管模式会极大地降低监管效率，需要依据市场发展进行动态化的监管。在行政执法方面，我国对互联网平台经济监管采用“九龙治水”式的监管模式，缺乏统一的执法标准，不仅增加了协调成本，还降低了效率。互联网平台经济具有跨领域、跨地域、跨部门的特征，可能涉及多个法律部门。因此，单一监管主体难以对其进行有效监管。

(三)平台不透明

企业在数据和算法上具有非对称优势。互联网平台拥有数据的所有权和控制权，作为信息的掌控者和算法的开发者其占据着优势地位。而监管部门却缺乏有效的与时俱进的监管工具，随之就产生了互联网平台借助“算法黑箱”规避反垄断规制的风险。平台的这种不透明性造成了监管机关的监管困境，使得监管机构往往需要付出巨大的监管成本[2]。以谷歌滥用市场支配地位案为例，欧盟对谷歌利用算法操纵搜索引擎的行为进行了持续7年的长时间的调查，在对17亿条数据信息进行了专业性分析后才证实其确实存在滥用行为。可见互联网平台缺乏透明度会导致在反垄断监管中难以发现、调查、认定垄断行为。

三、互联网平台垄断行为法律制度的完善

适用《反垄断法》需要先对相关市场进行界定，市场支配地位的确定是适用相关法规的前提，我国应当依据互联网平台展现出的特性更新界定标准。在实体法层面，应细化“互联网专条”，对相关市场和市场支配地位的界定以概括加列举相结合的方式具体化，便于执法机关适用；在程序法上增加强制性规定，借鉴欧盟的透明化规则，促使平台承担一定的公开义务；在执行层面，根据互联网平台的特征进行协同化监管。

(一)扩大相关市场概念外延，细化综合认定标准

1.改进SSNIP测试

在国务院反垄断委员会印发的《关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)中规定：界定市场范围可以使用替代分析法来分析，即从需求者角度依据价格、性能、地域等因素寻找可以替代的商品，可替代商品和被诉垄断商品会被认定为处于“同一相关商品市场”。因此，在《指南》中还有另一种判断方式——假定垄断者测试。其核心内容可以概括为站在垄断者视角，假定被诉垄断者的商品价格上涨，依据观察替代商品和竞争者的情况，从而确定竞争者。其中较常见的是SSNIP法，即“假定的垄断者测试”(The Hypothetical Monopolist Test)，但是传统的SSNIP无法很好地适用于互联网平台，因此，需要对其进行变通。首先可以将双边市场依据交易方式划分为交易型和非交易型市场。在交易型双边市场中，互联网平台连接了商户和消费者，双方在平台上进行交易，例如淘宝平台。因此，可以将双边市场视为一个整体。而对于非交易型市场例如一些搜索引擎，则不能直接适用SSNIP测试，对双边市场的两边都需要进行界定，然后考虑主要的来源市场。同时，针对SSNIP不能准确地界定相关市场这一缺陷，可以考虑以产品性能法来进行分析，即若某种商品的性能变化会影响用户的选择，则可以将有关产品考虑到相关市场中，以此更准确地界定相关市场[3]。

2.细化综合认定标准

以其他经营主体进入相关市场的考虑因素为例，《指南》中详细表述了由于互联网平台的特性而需对数据获得成本、消费者粘性、技术壁垒等方面进行考虑[4]。可见我国的法律已经与时俱进地更新了相关标准，同时呈现出对相关综合认定标准的细致化趋势。

(二)规范行政性监管，建立新型监管模式

1.转变监管方式，坚持动态标准

一方面，我国长期秉持审慎监管的原则，在互联网平台发展早期，如果采取传统的监管手段可能会遏制平台的发展，审慎监管客观上为互联网平台的发展提供了蓬勃发展的沃土。但是如今我国互联网平台的发展已经逐渐能够与美国等科技大国比肩。针对互联网平台的反垄断规制理念应当向“强监管”转变。同时应当转变监管技巧针对以互联网技术为基础发展起来的互联网平台经济，要善于利用大数据分析、人工智能等技术手段，更新监管工具，实现智能化监管，为互联网平台反垄断规制提供可靠证据[5]。相比互联网平台经济的迅速发展，监管则具有相对滞后性。在互联网经济时代，产业更迭速度较以往更加迅速，监管规则的滞后性被进一步放大，因此，在监管规则制定之时，应当提升立法技术，使得规则更具前瞻性，并且把握平台经济发展新形势，依据新形势及时更新监管规则。

2.构建多元主体协同监管模式

单一的分散的监管主体无法应对互联网平台跨领域、跨地域发展的特点，因此，我国应当构建政府主导、平台自治、消费者参与的多元主体监管模式。政府需要实现多部门的协同化监管，提升监管效率。因为平台经济可能涉及多个领域，涉及多个主管部门，这就需要多部门的联合协作、明确职责范围、合作章程、工作流程或者由面向互联网平台经济领域的专门监管机构统筹兼顾[6]。同时应当畅通消费者监督投诉通道，积极探讨构建公益诉讼制度、举证责任制度等问题，保障消费者在遇见平台“大数据杀熟”等情形时可以及时寻求司法救济。

(三)平台透明化规则的补充

1.《欧盟商业平台(P2B)条例》

透明度是指规则及其制定修改终止必须明确透明，透明化规则对于“价格歧视”和“自我优待行为”具有规制作用。欧盟于2019年6月通过的《欧盟商业平台(P2B)条例》(下简称P2B条例)强调需要通过提高平台行为的透明度、规定相关程序等方法保证平台与商户间的交易的公平性。从相关条例我们可以看出欧盟借用了一定的公法控权手段来规制互联网平台，互联网平台对双边市场具有巨大的影响力，因此，有必要要求其承担相当的公开说明义务[7]。

2.我国透明化规则的完善

互联网平台在整个市场结构中拥有基础性地位，互联网平台一方面在为商户提供基础服务的过程中获得了竞争优势，另一方面又参与经营与相对弱势的入驻商户之间形成竞争关系。这使得互联网平台有动机利用优势地位谋取利益，侵害竞争。同时互联网平台其对平台内部拥有绝对掌控，“算法黑箱”和“行业整合”成为互联网平台的垄断行为的“隐身衣”。基于此，增加平台行为的透明度刻不容缓。我国在此方面并非没有规定，但是相较于欧盟P2B条例，我国《电子商务法》中的规定相对比较粗糙。例如在我国《电子商务法》第40条也有关于互联网平台公开义务的有关规定，但是仔细比较不难发现，电子商务法更强调当互联网平台面对消费者时应做到公开透明，从而保障消费者的知情权，但是没有顾及平台内入驻经营者的利益。对此欧盟P2B条例则规定：如果平台服务商亦成为平台的经营者，也就是拥有了双重身份与平台上其他商户之间形成了竞争关系，此时平台就有义务对差别待遇相关情况做出恰当说明[8]。我国可以借鉴欧盟P2B规则，将有关条款体系化、精细化、本土化，强化互联网平台的公开义务，兼顾消费者和入驻商户的双方利益。通过程序化的规则框定互联网平台行为，使得执法机构可以通过判断互联网平台存在程序违法行为而快速适用相关规则，从而增加可操作性和效率。

四、结语

互联网技术的快速发展与我们的生活息息相关，大数据和算法是互联网平台发展的支撑要素，面对新型事物如何规制互联网平台的竞争秩序，促进互联网经济的可持续发展，是我们不得不考虑的问题。而我国对于互联网平台的反垄断支配也逐渐从“包容审慎监管”向“强监管”迈进，强监管不是针对性监管而是常态化监管、严厉化监管，在如今缺乏动态竞争、资本无序扩张的互联网经济市场形势下，这是必不可少的。