自动化行政处罚的法律规制路径探析

高云志

进入21世纪以来，信息技术迅速发展，行政法治发生时代变迁。自动化作为人工智能时代背景下的新型技术，在数据分析与处理、深度学习、智能化工作等方面具有显著优势，故将其应用于行政处罚领域中，已成为提高行政处罚智能化水平的关键。目前，我国还没有对于自动化行政处罚的专门立法，而且一些与其相关的规定也是分散在其他的单行的法律法规当中，在自动化行政处罚方面还不能达到理想的规范效果，因此，对自动化行政处罚这一活动进行法律方面的规制是我国法治方面亟需解决的问题。

一、自动化行政处罚的一般理论

(一)自动化行政处罚的概念及特征

自动化行政是指行政机关利用现代化的人工智能技术，借助自动化设备或系统实施行政活动，作出行政行为的行政方式。自动化行政处罚属于自动化行政的一种类型。在我国，学者们对“自动化行政”这一概念的理解不尽相同。部分学者认为，自动化行政处罚是借助电子设备技术来作出具体的行政行为[1]，而另一部分学者则认为是借助人工智能、大数据及云计算等现代智能技术作出的行政行为[2]，因此，将自动化行政处罚定义为一种新型行政处罚方式是合适的。

从实现技术与实施主体的角度来看，自动化行政处罚相较于传统的行政处罚便存在较大差异，首先，它使用了大数据与电子设备等现代技术的执法手段，依托于现代电子技术与人工智能技术的发展与普及，从科技发展的角度上讲，是对传统行政处罚系统的变革与创新。其次，在实施主体方面，自动化行政处罚将行政执法的部分或全部程序由人工智能代为处理，使行政处罚具有了智能化、自动化及虚拟化的特征[3]。

(二)自动化行政处罚的级别划分

按照国内马颜昕等学者的观点，我国根据在行政处罚过程中人工智能系统参与的自动化程度与行政机关的执法人员的参与程度的比重大小，将自动化行政处罚分为两种级别，即部分自动化行政处罚和全自动化行政处罚[4]。

部分自动化行政处罚是指在实施行政处罚过程当中，自动化的行政处罚系统无法独立完成行政处罚的整个过程，仍需借助执法人员的人工行为与其结合才能做到的行政处罚情形。其在实践中的最常见应用便是在交通违章处罚领域，交管部门对交通违章车辆的电子抓拍行为。

全自动化行政处罚是指行政处罚实施的过程无需行政执法人员的干预，自动化系统通过人工智能预先设定的算法及程序即可将全部行政处罚程序作出的情形。我国大部分学者对全自动化行政在行政处罚过程中的应用持谨慎甚至消极态度。

二、我国自动化行政处罚的实践与发展

在现阶段，我国行政执法部门推出了许多人工智能辅助执法的电子化系统。如公安部在2018年推出名为“海燕系统”的人工智能执法系统，该系统能够对车辆的各种违法行为进行监控抓拍，从而对车辆违章的证据进行固定，并且对抓拍到的车辆的违章行为进行进一步分析，从而在系统自动做出审核后对违章车辆作出行政处罚的决定。

自动化行政处罚在给社会带来高效便捷的同时，也产生了一些行政执法方面的负面影响，比如在执法密度上的失衡，人工智能在自动化行政执法过程中因其具有稳定性、持续性的特征，因而可以24小时不间断执法，导致执法密度以及执法范围较之于传统行政处罚而言，效率成倍增加，对一些轻微违法行为也会按照执法标准，严格进行裁量[5]。如2005年发生在北京的杜宝良案，杜宝良在北京市西城区以卖菜为生，2005年5月，其在道路上驾驶小货车卖菜时，被“电子眼”拍到闯禁行105次，被西城区交管支队开出10500元的天价罚单，并且因交通违章被记201分。

三、自动化行政处罚面临的法律风险与挑战

(一)适用范围存在争议

自动化行政处罚与传统的行政处罚相比，其在法律的适用上具有鲜明的不确定性。我国法律现阶段未能对自动化行政处罚作出相应规定与限制，因此，其适用仍应当遵循传统行政处罚的相关规定。自动化行政处罚无法准确适用对法律规范中没有明确列出的行政处罚事项，因此，法律中行政处罚行为的构成要素也无法准确映射到现实社会的实践当中。除此之外，自动化系统虽然具有人工智能的算法与程序，但其在一般观念中仍将其视为“物”而没有划入“人”的范畴，因此，自动化处罚系统仅限于其“物”的属性[6]。

对于对被处罚人有重大影响的行政处罚事项，如限制人身自由、涉及案件公正等，自动化处罚系统由于其本身的机械性与无思想的特征，没有办法对案件的构成要素进行像人一样的价值判断与选择，更无法对具体的法律规范条文作出合理的解释，只能根据预先创设的算法程序规则进行刻板的机械处理。这就容易产生自动化系统中，法律逻辑推理中的大前提法律规范不能与小前提案件事实进行逻辑上一一对应的后果，这会造成自动化系统可能会使用错误的法律条文，从而作出错误的处罚决定的现象。

(二)被处罚人程序权利保护不足

第一，行政相对人知情权的缺失。我国立法机关以法律条文的形式，确立了行政告知在行政法中的重要地位。在自动化行政处罚的适用中，自动化系统根据自己的算法规则对行政相对人的行为进行算法上的判断与处理，从而得出违法与否的行政处罚结果，这虽然在一定程度上大大提高了执法机关的工作效率，却在无形中简化甚至省略了行政执法中的部分程序，侵犯了行政相对人的程序权利[7]。就如在“杜宝良案”中，正因为杜宝良从始至终没有收到行政执法机关对其进行处罚的决定通知，他才会在不知情的情况下连续被处罚105次而不自知。

第二，行政机关对其行政行为的理由进行说明的义务在实践中很难得到贯彻。在自动化行政处罚系统的运行过程当中，其说明理由的方法是以电脑代码的形式呈现的，但由于自动化系统的处理结果取决于其设计者对各种算法因素进行规则运算的设计，设计者很可能缺乏对于现实世界中某些算法因素方面的考量，因此，执法人员的主观臆测和自动化系统的算法结果可能并不相同。

(三)责任承担类型不明晰

我国的法律法规对自动行政处罚的责任类型没有明确规定。由于数据共享系统不够健全及现有技术的不成熟性，行政处罚机关所收集到的与行政处罚案件相关的信息资料及数据不够及时和全面。因此，在行政处罚案件的法律解释和应用、行政相对人的诉讼权利实现、事实调查取证等环节中都可看到人工智能算法规则有一定的概率会与依法行政要求产生冲突。

但进一步分析，我国立法并没有明确规定行政处罚机关对自动化系统因算法或程序计算失误，而导致行政处罚的决定存在错误或明显不当的情况下，所应承担的是何种性质的法律责任。我国现行行政赔偿制度将行政赔偿的原因分为两类：一是公务员违法行为造成的赔偿，即因“人的行为”产生的损害赔偿；二是由于公共设施设置和管理的缺失而造成的补偿，即“物的瑕疵”产生的损害赔偿。二者在主体方面存在差异，它们侵权责任的构成要件以及救济的手段和程序也就不尽相同，从而使自动化系统在行政处罚的实践中，在责任承担与性质认定等问题上产生分歧观点与不同的处理方法。若认为自动处罚系统是“机器公务员”的情况下，那么基于处罚行为的违法性和有责性，则应适用“人的行为”的责任要素[8]。

四、自动化行政处罚的法律规制路径

(一)明确自动化行政处罚的适用范围

自动化系统和自动化电子设备，只是一种程序化的机械式操作，无法对案件作出法律解释或自由裁量，更无法在法律规范与案件事实之间作出平衡判断。因此，在涉及案件自由裁量权和法律解释的行政处罚时，如果适用自动化行政处罚，则无法保障被处罚人的合法权益和案件的公正[9]。

将自动化和智能技术应用于行政执法可以提高行政效率，但应明确部分自动化行政处罚的适用范围。具体来说，一是为了保证部分自动化行政处罚的规范运行，它的适用应当建立在行政执法机关与相对人存在行政法上的法律关系的前提下，从而使部分自动化行政处罚存在合理性依据[10]；第二，对于轻微行政处罚的案件，是指案情简单明了、证据充足、无争议的情况下。比如，对于适用简易程序的案件，根据有关法律法规，将普通的行政诉讼程序进行简化，可以在较短的时限之内作出决定；第三，对于需要行政精准裁量并作出价值判断的行政处罚情形，或者法律概念模糊的，自动化系统中的人工智能还无法对它们加以准确识别并作出判断，因此，在自动化系统仍不能被成熟运用的阶段，它们应该被排除在部分自动化行政处罚范围之外。

(二)构建自动化行政处罚的程序规则

一是完善陈述、申辩及说明理由的程序。针对自动化行政处罚过程中陈述权和辩护权无法得到保障的问题，法律应该设定一条由人工参与的途径，以填补其缺陷，并确保行政相对人陈述和申辩的权利。特别是在人工智能控制的情况下，可以在自动化系统中设定特定的情况描述。当行政相对人在此栏中填写特殊情况时，系统将自动转入手动审查。需要人工处理的，应当终止自动行政程序，转为人工处理，听取当事人的陈述和申辩。

二是运用新的技术手段，实现通知和送达的程序要求。运用新技术来充分发挥行政机关无需实体送达，仅需在线告知相对人的优势作用，及时向当事人告知其违法事实。在实际操作中，可以通过短信、提醒单及通知单等形式对其告知，比如声呐电子警察事件，何凯就是通过收到手机短信得知自己受到了处罚。对于行政处罚的结果，当事人可以作出自己的申辩。

三是增强政府信息公开的透明性和可解读性，贯彻政府信息公开的基本原则。法律制度之所以被称为“黑箱”，就是因为它的不透明的特性。当新技术在自动化行政处罚的运用过程中会对相关人的利益产生不利的时候，应当由行政机关对其处罚决定形式进行解释。所以，要解决算法黑箱这一困局，可以从算法的可解释性入手对其进行进一步的研究，不但要用通俗易懂的方法来阐明其操作背后的合理性，又要通过技术手段展示作出行政处罚决定过程中的运行逻辑及其原理的内容，从而增强行政透明度，贯彻行政公开的理念。

(三)明确自动化行政处罚的法律责任

法律责任的构成是指在确定法律责任时应考虑的特定要素，包括两种：必要因素和非必要因素。本文根据公法与私法双重分类，把法律责任构成区分为公法与私法两个方面，以期增强法律责任理论研究的科学性、准确性与合理性。《行政处罚法》规定的行政处罚作为公法，是指行政处罚机关对违反行政义务的行为人所施加的法律制裁，被处罚人在公法上承担一种责任。因管理缺陷或技术缺陷造成自动设备损坏，且损坏与自动设备存在因果关系的，该案件的法律责任的本质应归入私法范围；如果因为自动化系统而造成人身损害的，则与行政执法机关作出的行政处罚决定并无二致，其法律属性为“行政人”,他们所作出的行政决策反映了行政机关的意志[11]。

行政机关对于自动化行政处罚的责任承担方式有行政赔偿、行政补偿，以及内部责任分担等。首先，就自动化行政处罚中的行政赔偿问题而言，其必须以违法行为的存在作为前提条件。其次，行政补偿是对行政相对人因行政机关在执法中的合规行为而造成的侵权进行补偿。有必要明确自动化行政处罚补偿的主体、标准和范围，以更好地保护当事人的合法利益。由于我国现行立法尚无明文规定，因此，在实践中，执法机关在采购第三方业务时，应当在合同中明确该采购合同的责任主体。从而可以使研究机构与科研单位的职责更加明晰，确保自动行政处罚的规范化。