专家辅助人视阈下二元化鉴定意见审查模式之重塑

台治强，冯乐鹏

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

自2005 年司法鉴定制度改革以来，作为重要定案依据的鉴定意见证据在诉讼中的应用愈发广泛，证据地位愈发不可代替。在此背景下降低鉴定意见的容错率，重塑鉴定意见的审查模式必将成为现在乃至将来司法改革的关键环节。从我国立法进程来看，2001 年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）与2002 年《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》、2010 年“两高三部”出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、2019 年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及2021 年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》都对鉴定意见的审查做出了具体规定，但重点主要集中在鉴定主体与鉴定材料的适格性、鉴定程序的合法性、鉴定文书的规范性审查上，总体上偏重程序。其原因有二：一是立法者与司法者专业背景单一化，对鉴定意见这种以自然科学为基础产生的证据从内容上很难进行有效审查，只能通过诉讼程序强化对鉴定意见影响的考虑因素［1］；二是专家辅助人制度尚不成熟。然而，仅凭程序性的审查难以保证鉴定意见这类技术性证据的证明力，因此通过专家辅助人制度来实现对鉴定意见的实质性审查就显得格外重要。在前述法律规范中立法者已然洞悉鉴定意见实质审查的重要性，于是在2012 年的《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》中确立了专家辅助人制度，但其规定笼统模糊。再者，相关的法律和司法解释也未建构起专家辅助人的制度框架，对鉴定意见的审查作用并不明显。因此要想破局，需要总结我国鉴定意见审查模式的发展历程，针对当前专家辅助人审查鉴定意见存在的积弊和缺陷进行深挖，通过比较分析两大法系中证据审查的各自优点，构建和完善我国专家辅助人参与的二元化鉴定意见审查模式。从专家辅助人视角研究二元化的鉴定意见审查模式，其意义主要有两方面：一是理论意义。通过比较研究的方法，整合两大法系证据理论的优势，以专家辅助人为纽带实现将大陆法系证据审查理念同英美法系证据审查理念的融合，丰富我国证据审查理论，推进我国鉴定意见审查模式的创新发展。二是实践意义。专家辅助人参与下的二元化鉴定意见审查模式，不仅改变了以往对鉴定意见审查不彻底、不充分、证明力模糊的困境，还推进鉴定意见的量化评估，破解司法实践中鉴定意见对审判的掣肘，建立稳定合理的审查结构体系，平衡诉讼双方的证据权利，在根本上预防冤假错案，完善我国以鉴定意见为代表的技术性证据审查制度。

一、我国鉴定意见审查模式的演变

鉴定意见并不等同于科学结论，更不具有预定的证明力，只是鉴定人利用科学知识得出的专业意见。由于鉴定意见的错误和偏颇具有专业性、隐蔽性，要求司法人员从程序和实体等层面对其进行实质性审查判断，全面系统地检视鉴定意见的证据适用所存在的较大风险。回顾我国鉴定意见的审查模式，经历了几次重要的演变。

（一）无需审查的鉴定结论模式

司法鉴定在我国历经几十年的发展，运用范围也从当初刑事技术领域扩展到现如今民事与行政领域。伴随着鉴定意见证据在各类诉讼中的广泛应用，司法实践中法官大都盲目崇拜鉴定结论的科学性与客观性，忽略了主观性因素，致使“以鉴代审”现象愈发盛行。特别是在2005 年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台之前，“鉴定意见”是以“鉴定结论”作为法定名称，这种名称上的差别实则蕴含着更深层次的寓意：简言之，“鉴定结论”不需要审查判断，自产生伊始就被法官赋予了当然的证据效力，具有预设法律效力；而“鉴定意见”是鉴定人基于个人专业知识出具的一种意见，并不必然具备证据能力与证明力［2］。除此之外，当时的司法机关均设有隶属本机构的鉴定科室，具有很强的行政附属性和职权主义特征，鉴定结论在某种程度上具备官方色彩，以至于法官对本单位或相关单位鉴定机构出具的鉴定结论已经形成内心确信，往往不会再进行法庭质证来审查其客观真实性。所以这一时期的“鉴定结论”本质上表现为直接证据，自带法律效力。

（二）偏向资格与程序的审查模式

2003 年的黄静案将司法鉴定推向了舆论的风口浪尖，该案中数份鉴定结论内容几乎都不一致，这不仅给法官定罪量刑造成极大阻碍，且严重浪费司法资源，然而此类案件绝非少数。司法实践中办案人员专业知识的缺乏使其对鉴定意见客观真实性的质证无从下手，只能以鉴定人的学历、资历来审查鉴定意见的准入资格，如此进一步加深办案人员对鉴定意见的依赖。这种错误的认识与做法致使诉讼被鉴定意见所左右，并僭越法官来裁定案件事实，让“打官司”变成了“打鉴定”［3］。鉴于此，全国人大在2005 年2 月通过了鉴定领域的“基本法”——《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）。该决定中涉及对鉴定意见审查的规定主要有两点：一是将鉴定结论改为鉴定意见，二是当事人对鉴定意见有异议的要求鉴定人必须出庭作证。此后，鉴定意见的性质发生了根本的变化，其仅属于“证据材料”，必须经历完整的举证、质证、辩论和法庭评议的过程［4］1-6。在程序方面则采取鉴定人出庭接受质证的方式来消除鉴定意见的“预设法律效力”，但从我国司法实践的反馈来看，鉴定人出庭率持续低迷，即使出庭回答的问题也多以鉴定资质及自身专业是否相关为主，涉及鉴定原理、技术方法的询问则少之又少，质证作用并不明显。2010 年“两高三部”共同出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》），其第23 条首次在程序上建立了较为细致的鉴定意见审查规则。从该条规定的10 项内容可以看出，第一、二、三、四、十项均是对鉴定人、鉴定机构、鉴定材料、鉴定程序合法性的要求，第五、七、九项虽然涉及方法、内容的审查，但这对缺乏专业知识的法官与当事人而言就显得力不从心，总体上仍以程序性审查为主，在之后2012 年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》中这种情况仍未改变。

（三）专家辅助人参与的审查模式

为平衡诉讼双方的质证能力，破除法官对鉴定意见的迷信，防止错案产生，立法者提出构建专家辅助人制度来强化对鉴定意见的实质性审查。其实立法者在《决定》与《死刑案件证据规定》出台以前不是没有考虑过对鉴定意见的实质性审查，早在2001 年颁布的《民事证据规定》第61 条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，其中“具有专门知识的人”被视为早期“专家辅助人”的雏形，但由于该规定并不明确完善，导致司法实践中罕有运用。2012 年的《刑事诉讼诉法》第129条与《民事诉讼法》第79 条吸纳了前者的规定，继续沿用“具有专门知识的人”一词，使其从司法解释上升到部门法，但遗憾的是该制度仍处于探索阶段，无法发挥对鉴定意见的实质审查作用。专家辅助人制度虽然出现较早，可惜法律规定并不明确具体，至2018 年对《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》进行修改时相关规定仍未作突破，专家辅助人制度的落地仍然举步维艰。

二、专家辅助人参与下鉴定意见审查难的原因剖析

现阶段专家辅助人参与的鉴定意见审查模式仍未能发挥应有的审查作用。以2013 年林森浩投毒案为例，该案正式将专家辅助人带到诉讼之中，然而该案中法官在质证环节却将专家辅助人的出庭安排在控方鉴定人出庭之前，使得两人未能就鉴定意见当庭展开质证。该案中法官的做法具有代表性，曲解了立法者的本意。专家辅助人审查鉴定意见的主要途径之一就是当庭质证，但该案中鉴定人与专家辅助人没有开展当庭质证，致使专家辅助人难以发挥其质证作用。司法实践中类似林森浩案件反映出的突出问题主要有以下几个方面：

（一）专家辅助人意见的证据资格与采纳规则缺失

我国《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》中虽然规定了有专门知识的人可以就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，赋予其诉讼参与资格，但作为书面表现形式的专家辅助人审查意见却不在法定证据种类之列。这就造成专家辅助人意见性质模糊，法官不敢轻易采纳，进而在对抗鉴定意见时屡屡被法官忽视。从法理上来看，《刑事诉讼法》的规定有意将专家辅助人意见定位为辅助证据而非用于证明案件事实的实质证据。实质证据的核心要求就是能够证明案件中的待证事实，而辅助证据则是用以加强或弹劾实质证据可靠性的证据［5］。专家辅助人意见就是从鉴定的检材样本、鉴定原理、技术方法、分析说明等方面对鉴定意见进行审查，评价其可靠性。虽然专家辅助人意见的证据资格有法理上的支撑，但却没有法律条文的明确认可，两相矛盾致使学界和司法实践在学理认定和审判实务中产生巨大分歧，要么将其认定为当事人陈述或意见证据，要么否定其证据资格不予采纳。再者，专家辅助人意见的采纳规则尚未有任何法律进行规定，只有2009年《最高人民法院公布对网民31 个意见建议答复》中关于专家证人提到“专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定事实的参考”。最高人民法院在该条答复中对专家辅助人意见的采纳设定了一个模糊的范畴，即“有利于法官理解证据”这种兜底式的指导，很难为法官提供明确的采纳标准，造成不同级别、地区法院的采纳规则混乱，影响案件事实认定。因此，专家辅助人意见采纳规则的缺失也是阻碍专家辅助人意见发挥审查作用的顽疾之一。

（二）控辩双方对鉴定意见的质证权利失衡

在以“侦查为中心”的刑事诉讼构造和卷宗移送制度背景下，我国刑事审判中控辩双方在诉讼权利方面难以达到真正意义上的平等，尤其是在技术性证据方面，强大的公诉机关把控了证据的勘验、收集、检验、鉴定等，辩方只有被动接受，这种证据权利上的失衡导致控辩双方对鉴定意见的质证能力不对等，专家辅助人也难以发挥其审查作用。这主要有两方面原因：一是从我国刑事诉讼结构来看，只有侦查机关与检察机关才享有鉴定的权利，而法律只赋予辩方当事人申请补充鉴定与重新鉴定的权利。再者，我国相关鉴定技术的早期发展基本依托侦查机关，导致后来公安机关和检察机关均有内设鉴定机构，“自侦自鉴”与“自检自鉴”因此而生。二是我国长期以来以侦查为中心和以案卷为中心的诉讼构造致使庭审虚化，辩方在庭审阶段对证据的质证能力趋近于零。此两点在一定程度上决定了控方比辩方有更多的机会与时间在庭前接触、了解鉴定意见，公诉人也能够就鉴定意见与鉴定人在庭前进行沟通。作为控方鉴定人其必然也受到控方影响，在出庭质证时当然会极力证明自己所做的鉴定意见是科学客观的。反观辩方庭前无法与鉴定人进行交流，直至庭前会议才知晓参与出庭的鉴定人，对于鉴定意见只能在质证环节才得以接触，极大地压缩了辩方了解鉴定意见与提出质疑的时间，很难对鉴定意见的鉴定原理、鉴定技术及分析论断进行全方位审查，无法对鉴定意见进行有效质证。这种质证权利的不平衡不仅损害辩方当事人的诉讼权利，亦为实体公正和程序公正埋下隐患。

（三）专家辅助人缺乏对鉴定意见全方位的质询权

在辩方当事人和辩护人不具备专业知识的情况下，专家辅助人对鉴定意见的全面审查和当面质询权缺乏有力保障，必然降低对鉴定意见的质证效果，主要表现在三个方面：

一是普通法层面尚未设立专家辅助人针对鉴定意见的质询权。根据最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第26 条规定，专家辅助人享有针对鉴定人的当面质询权，但该法规位阶较低不具备普遍适用性，难以要求所有司法机关都遵循。

二是交叉询问环节鉴定人与专家辅助人缺乏交流辩论，难以形成实质性的对抗，导致相当数量的案件对鉴定意见的质证流于形式。我国《刑事诉讼法》第197 条仅规定专家辅助人可以就鉴定意见提出意见，其缺点在于，司法鉴定是一个复杂的技术检验鉴定过程，涉及检材样本收集、鉴定原理应用、技术方法选择、进行分析说明等主要过程才能得出鉴定意见，专家辅助人如果缺乏对鉴定意见的全面质询，仅凭对鉴定意见的书面审查很难将鉴定意见中的错误全面反映出来，专家辅助人的专业质证作用就无法有效发挥。

三是质询的内容、范围、顺序等基本没有法律规定，且各个地方法院的做法均不相同，不仅束缚了专家辅助人，还极大影响鉴定意见的质证效果。

三、重塑证据能力+证明力的二元化鉴定意见审查模式

证据能力与证明力审查模式近年来在我国学界和司法实践中逐渐成为主流，其优点在于克服将证据审查置放在证据已然成为定案依据的终点，避免陷入以结果倒推解释证据审查的错误认识规律［6］，解决证据认定的体系结构问题。但对鉴定意见的证明力认定二元化审查模式的作用并不突出，原因在于二元化审查模式中缺少与鉴定人对抗的专业审查力量，所以需将专家辅助人纳入二元化审查模式中，以专业力量从多维度审查鉴定意见的证明力，提升法官对鉴定意见的整体把控，突破鉴定意见采纳难的困境。

（一）二元化审查模式的辩证逻辑

在现代法治国家中，无论是英美法系抑或大陆法系都将证据裁判原则作为其法治的核心精神［7］。大陆法系国家在证据裁判原则基础上形成了独特的证据审查模式，它要求任何与案件事实相关的证据材料都必须经过证据能力与证明力的审查才能成为定案依据。所谓证据能力又称证据资格，是证据在法律上所具有的法庭准入资格［8］，也可以理解为一定的事实材料在法律上可以充当证据的资格［9］。证明力是指证据的证明价值，是对案件事实的证明作用及其大小［10］109-122。从审查逻辑上来说，应该是先证据能力后证明力的递进关系，这种先后的审查顺序实现了对证据的阶层化认证，相比以往客观性、合法性、关联性的三性采纳标准，层次更加清晰，容错率更小。因此，借鉴大陆法系的证据审查模式对于我国以审判为中心的诉讼制度改革是必要的，通过对鉴定意见证据能力的审查确定其是否具备证据资格，再通过证明力的审查辨析其证明力的强弱，把专业性强的鉴定意见转化为层级分明的直观证据，不仅降低了鉴定意见的采信难度，还为法官提供了客观的采信标准，使鉴定意见不再束缚法官自由心证和压缩自由裁量空间。这种阶层式的审查判断将原来的一道“审查关口”变成了前后两道“审查关口”，促使证据准入与证据评估适度分离［11］。证据能力属于严格的法律问题，刑事诉讼规范性的严格要求与人权保障的价值选择，迫使大量程序性违法行为被纳入到证据能力的审查范畴［10］112。鉴定意见证据能力的审查同样主要集中在程序违法上，我国有关鉴定意见程序性审查规则较为完善，其证据能力的审查完全可以由法官来完成。但证明力不同于证据能力，证明力审查主要集中于真实性与关联性，鉴定意见的关联性法官尚可判断，但真实性法官无法判断，需借助专家辅助人完成。因此，法官只需要负责证据能力与证据关联性的审查，专家辅助人负责证据真实性审查，两者合理分工实现对鉴定意见的科学认定。

（二）专家辅助人参与的三位一体鉴定意见证明力审查结构

前述鉴定意见的阶层化审查是对审查模式的重塑，在证据能力与证明力两步走的审查模式中，并未分化法官对鉴定意见的裁定权，而是将审查责任依其能力不同分别赋予法官与专家辅助人。在证明力审查方面也就是对鉴定意见真实性的审查上，英美法系的做法则更值得借鉴，如美国技术证据的可采性标准，从弗赖伊规则（Frye Rule）的普遍接受标准到多伯特规则（Daubert Rule）的综合观察标准，再到《美国联邦证据规则》702 条的可采性标准，①《美国联邦证据规则》702 条的可采性标准：（1）该专家证言的科学、技术或其他专门知识能够帮助法官理解裁断有争议的事实；（2）专家证言是基于充足的事实与数据；（3）专家证言是可靠的原理或方法的产物；（4）专家证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。这里所谓的专家证言指我国的鉴定意见。反映的是由程序审查向实体审查的转变。我国鉴定意见与美国专家证言本质上并无差别，《美国联邦证据规则》702 条可以为我国鉴定意见证明力的审查提供更为精准的参考。在其四项可采性标准中第一项涉及相关性的判断，第二、三项将重点放在原理与技术的可靠性，第四项要求专家运用原理与方法进行分析与推断的过程必须可靠。其中相关性的判断对法官的专业要求处于可接受范围之中，但鉴定原理、鉴定技术及分析推断的审查就需要专家辅助人完成。专家辅助人审查鉴定原理、鉴定技术及分析推断时，需要分别赋予这三方面相应的权重比，依其每个部分的审查结果，综合评估鉴定意见的证明力，形成三位一体的模块化审查结构，改变我国鉴定意见证明力审查中较为松散、重点不明确的缺陷，形成系统、完善的审查结构。

1.鉴定原理的审查

鉴定意见的运用始终伴随着难以有效审查的困境，这其中最大的阻力来自于科学本身。在证据领域中科学的运用包括两个方面：即原理与技术，其中原理是支撑技术类证据科学性的根本所在。区别于技术，原理反映的是事物的本质，具有高度盖然性；技术则依托原理而存在，是验证原理的手段。一种原理可以通过多种技术方法验证，也可以应用于多种技术之中，如物质转移、同一认定等原理，既可以应用于指纹、笔迹、DNA 等技术方法，也可以通过这些技术方法来验证其科学性，因此，对鉴定意见科学原理的审查是认定鉴定意见证明力的根本所在。科学原理是人们在日常生活中进行观察、总结经验逐步形成的假设与猜想，并在实践中不断验证、检验形成的可重复、可被检验的理论［12］。唯物辩证法认为物质世界的运动是绝对的，静止是相对的，伴随着时代的前进，科学原理也会呈现出自我否认、自我发展的现象，甚至一些科学原理会推翻先前被认为是绝对正确的理论。专家辅助人在审查鉴定意见时既不能超越时代苛求其绝对正确，也不能否认新兴理论的科学性，只要在符合时代背景的条件下，获得本领域绝大多数实验室、科学团体及科学家的认可便具有科学可靠性。因此，专家辅助人应从支撑鉴定意见的科学原理着手，深入分析哪些原理受到领域内的认可，哪些原理缺乏支持其科学性的实证研究。借鉴统计学知识量化考察每种鉴定意见所涉及的科学原理的接受度与认可度，再配以数据化或图表的展现形式，为法官及其他不具备相关专业知识的诉讼参与人提供直观且简洁明了的审查结果，并藉此对其科学可靠性进行层级划分，进而作为法官认定鉴定意见证明力强弱的重要参考。

2.鉴定技术的可靠性评估

鉴定意见所依据的技术方法与仪器设备是其可靠性的保证。美国“洗冤工程”揭示出大量的技术证据存在错误，于是美国国会要求“国家科学院”（NAS）就此问题进行研究，并于2009年发布报告，称法庭技术证据结论的得出不总是以科学研究为基础，许多法庭科学方法缺乏同行评价、已发表的研究成果来支撑其科学基础和有效性［13］。2016 年“美国总统科技顾问委员会”（PCAST）报告继续了2009 年（NAS）的研究，它为法官提供了如何能够判断某项原理、方法或所称的事实具有科学上的可靠性和有效性，并且提及了检验鉴定主张和方法的重要性［14］479-490。报告设定了检验鉴定方法的两个标准：基础有效性与应用有效性。前者是指“基于实证研究，一种方法在符合其预期用途的情况下已被证明可重复、可复制且准确［14］482，该方法才具有基础有效性”；而后者则是指能够将该方法准确地运用于司法实践中。这一技术审查标准完美填补了鉴定意见的底层缺陷，确保每一项应用于法庭的科学技术不会成为错案的诱因。依据上述技术审查逻辑，结合我国司法体制实际，专家辅助人在审查鉴定意见时，首先应该调查鉴定人进行鉴定的技术方法在某一领域中的认可度，是否依据了相关的国家技术标准或行业技术规范，是否有权威科学团体的科学研究成果作为支撑，或者这种技术方法是否已经发表在权威学术期刊抑或在长期的实验中得到验证，形成全面的调查报告附在专家意见中。对于一些出现较晚尚未得到全方位验证的新兴技术方法，则需要组成专家组进行论证：若该技术可行得到专家组的认可，则应用该技术形成的鉴定意见具备一定程度的证明力；若该技术缺乏科学性，存在漏洞，专家组并不认可，那么以此形成的鉴定意见就不具备相应的证明力。其次，在具备相应条件的情况下专家辅助人可以模拟或重复鉴定方法，看能否得到与鉴定人相同或近似的结论。最后，专家辅助人还需审查这种方法或技术是否能够可靠地运用到涉及鉴定的具体案件中。

在司法鉴定中任何一项鉴定技术的使用价值都会受到潜在重大错误出现程度的限制，因此，错误率检测也是评估某项鉴定技术可靠性的一个方面，它推动着世界范围内对以鉴定意见为代表的技术证据审查范式的转变，这一趋势已然成为各国司法体制改革的一个热点。现阶段各国对司法鉴定技术错误率的研究仍处于起步阶段，我国更是处于空白状态。国外错误率的检测通常情况下应由鉴定机构以外的专家、科学团体进行，但结合我国司法体制不难发现，专家辅助人是最佳的检测主体：一是因为专家本身就属于科学团体，二是专家辅助人是诉讼的参与者，在具体案件中有着不可代替的优势。在检测方法上对于不同的鉴定技术领域，没有确定不变的模型方法，为了提高错误率检测的精准性，保证不同鉴定领域所得结论误差最小，就需要根据不同鉴定领域的技术特点、仪器设备、检验过程，在一般错误率检测的基础上加入这些要素，形成专属错误率检测模型，使其所得的数据更加精准地反映某一鉴定技术的真实错误率，为评估鉴定技术的可靠性提供更有价值的参考。

3.鉴定人分析推断的客观性审查

有学者认为鉴定意见虽然具备独立的证据地位，但其本质仍属于言词证据，是鉴定人对专门问题的主观判断［4］3。科学原理与科学技术并不会主动得出结果，鉴定意见的形成还需要鉴定主体在利用科学原理与技术方法的基础上充分发挥其主观能动性进行分析推理。对此也有学者认为鉴定意见是专门知识者对鉴定所得结果的成因或内涵等给出的推断、解读或翻译，因而我们更在意的是，由鉴定到鉴定意见的得出到底经历了怎样的过程［15］。这就意味着我们不能仅以鉴定原理、技术方法的科学性来评价鉴定意见的科学性，还要对分析推断的客观性进行全面审查，确定其是否遵循了严谨的逻辑要求。

诚然所有鉴定意见中都蕴含着鉴定人的分析推断，分析推断的成分多少、正确与否必然影响其证明力的强弱，因而对鉴定人分析推断的审查也是确定鉴定意见证明力的关键。就专家辅助人而言，审查鉴定人的分析推断应该主要把握两点：

一是鉴定意见中分析推断的占比。这种占比受到两方面的制约：其一，不同类型鉴定意见所蕴含鉴定人的主观成分存在相应差别，如DNA鉴定意见中鉴定人的主观推断成分基本为零，但司法精神病鉴定意见基本上属于鉴定人的主观判断。其二，检材的质量与数量也决定着鉴定意见中蕴含鉴定人主观推断成分的多少。如声像资料鉴定中检材视频或语音越模糊不清，其鉴定意见主观推断的成分就越多；指纹鉴定中检材指纹纹线特征数量越少，该鉴定意见中主观推断成分就占比越大，客观性就越小。反之检材质量越好，特征数量越多，则鉴定意见中鉴定人的分析推断越少，客观性越强。所以专家辅助人应该从鉴定类别及检材的质量与数量两方面来判断鉴定意见中分析推断的占比。

二是这种分析推断是否正确、客观。鉴定人进行鉴定后得到的是由图谱或者数据等组成的检验结果，鉴定人需要根据这些检验结果进行逻辑推理，才能得到最终的鉴定意见。专家辅助人需要审查从检验结果到鉴定意见过程中，鉴定人的推断有没有遗漏或者专业上的失误、计算错误，抑或带有主观色彩和主观臆断等，从而确定分析推断是否客观正确，确定该鉴定意见证明力强弱。

四、完善专家辅助人审查机制的补阙路径

专家辅助人是二元化鉴定意见审查模式运行的核心之所在，其关键作用不可代替，但目前我国专家辅助人制度尚不完善，必然会削弱二元化鉴定意见审查模式的审查效果，甚至只能成为纸上谈兵的制度设计。因此，为保证二元化鉴定意见审查模式在司法实践中能切实发挥对鉴定意见的审查作用，就要从专家辅助人意见的证据性质、采纳规则、开示制度、质证程序等方面进行完善。

（一）立法明确专家辅助人意见的证据性质与意见采纳规则

针对前述专家辅助人意见的证据资格与采纳规则的缺失问题，应在法律层面对专家辅助人意见做出三点明确性规定：一是专家辅助人意见的证据性质，二是专家辅助人意见如何发挥作用以及发挥何种作用，三是法庭采纳专家辅助人意见的具体条件。

首先，法官在庭审质证前应赋予专家辅助人独立的诉讼地位，不得轻视专家辅助人的意见。在以往司法实践中法官对鉴定意见的合理质疑心理上是抗拒的，原因在于其认识上的错误和对鉴定的盲目依赖。鉴定意见仅是鉴定人的主观判断，未经质证仍不属于证据范畴。因此，法官必须认识到在法庭质证阶段专家辅助人意见与鉴定意见处于平等地位，鉴定意见最终能否成为定案证据取决于它是否经受住专家辅助人意见的挑战［16］。

其次，根据我国现行法律专家辅助人意见虽不具备证据资格，但我国刑事诉讼法规定“专家辅助人适用鉴定人的相关规定”，其立法目的意在将鉴定人与专家辅助人置于同等对抗地位，基于同等对抗地位的双方所提供的意见理所当然应处于同等地位。这并非要求确立专家辅助人意见的独立证据地位，而是要明确专家辅助人意见对鉴定意见起纠错作用的证据性质，可以认为是一种意见证据。专家辅助人对鉴定意见进行质疑，有利于实体公正和程序公正的实现，提高鉴定意见的可靠性、可信性，因此,应立法明确专家辅助人意见的证据性质与诉讼价值。

最后，构建专家辅助人意见法庭采纳规则。任何能被法官用以排除瑕疵或错误鉴定意见的专家辅助人意见必须经过法庭严格审查，法官是唯一的采纳主体，专家辅助人意见的采纳规则理应由最高人民法院制定。首先，须明确专家辅助人的资质条件，譬如形式上是否具备相关领域的资格证书、从业年限、技术职称等，但更应注重其专业能力与水平，如在某一领域有什么样的学术成果、参与过多少类似的案件、在业内的认可度等。其次，专家辅助人意见不经出庭就不能视为对鉴定意见的有效质证。最后，如果专家辅助人意见逻辑严谨、论证充分且实验数据真实，在质证过程中鉴定人难以回答专家辅助人的合理质疑，此时法官便可以考虑采纳专家辅助人意见，并将其用来衡量鉴定意见的证明力。

（二）完善鉴定意见开示制度，平衡控辩双方的证据权利

随着我国刑事诉讼构造向“以审判为中心”的转型以及认罪认罚制度的落地，对控辩双方在证据上的权利提出了新的分配方案。2019 年“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29 条指出要“探索证据开示制度”，旨在保障辩方证据知悉权，避免“证据突袭”，使控辩双方在庭审之前就掌握全部证据，为庭审质证做好充分的准备［17］。鉴定意见作为我国法定证据在刑事诉讼中发挥着重要的定案作用，因此，鉴定意见的庭前开示也是证据开示制度的主要体现，其优点在于不仅从制度设计上保障辩方的证据知悉权，还给予专家辅助人更多的时间与机会对鉴定意见进行深入的分析推敲。域外两大法系在证据开示上均有着丰富的判例与立法经验，以美国为代表的英美法系确立了像“布雷迪规则”“简克思法”等相关开示规则，其中《美国联邦刑事诉讼法》第16 条将科学测试、实验报告、专家证言列为开示的对象。而以德国为代表的大陆法系则遵循的是辩方查阅控方案卷的阅卷制度，《德国刑事诉讼法》第147 条的第1、2款规定当控方正式提起诉讼后，辩方有权查阅控方移送法院案卷的全面信息［18］。

结合他国立法、司法经验与我国现阶段司法实践和立法走向，应先赋予鉴定意见开示的合法性，即在刑事诉讼法中明确规定辩方有权要求控方开示其用于证明案件事实的鉴定意见；其次出于程序公正与辩方权利保障，需要明确控方证据开示的要求和义务。

首先，延展鉴定意见开示范围。鉴定意见的开示不应理解为仅对书面意见的开示，鉴定意见的形成历经了检材提取、比对检验、综合评断等多个程序，任何一项程序都会影响最终的结论，故而鉴定意见开示范围应延展至侦查机关的检材、样本收集提取过程，鉴定中形成的检验报告、实验数据、科学测验，用于鉴定的设备、器材、试剂，以及每一个鉴定过程的鉴定记录等。

其次，明确鉴定意见的开示时间。无论是美国还是德国基本都是在指控提起后到审判阶段进行证据开示。此时控方的侦查取证活动已经完成进入到指控阶段，一方面辩方无法妨碍侦查［19］，另一方面也预留给辩方更充分的应对时间，使有效质证得以保证。因此借鉴两国立法，我国鉴定意见的开示时间应在人民法院立案后至一审开庭前为最佳。

最后，制定控方不开示的惩戒措施。由于刑事诉讼中控辩双方的诉讼立场对立，控方不可避免会陷入被告人有罪论的错误思维，忽视收集被告人无罪的证据，甚至为了达到胜诉会设法躲避证据开示的义务。为保证开示制度的落实，需建立不开示的责任追究制度，对不履行开示义务的视情节轻重给予其不同程度的处罚。

（三）赋予专家辅助人质询权，实现充分质证

鉴定意见相较于其他证据质证门槛较高，不仅需要具备过硬的专业素养，还需与之匹配的诉讼权利和辩论程序。所以还应赋予专家辅助人与之匹配的诉讼权利和辩论程序，才能实现对鉴定意见的有效审查。

首先，应在立法中赋予专家辅助人当面质询权。专家辅助人的根本作用就是凭借所掌握的专业知识，辅助法官及当事人审查鉴定意见的真实可靠性，只有在诉讼法中赋予专家辅助人针对鉴定人就鉴定意见的当面质询权，借助专家辅助人与鉴定人在庭审中形成对抗和专业的纠错机制，才能弥补辩方无法对鉴定意见进行实质性审查的缺陷。

其次，交叉询问程序中应增设鉴定人与专家辅助人的辩论环节。借鉴英美法系当事人主义诉讼模式中专家证人的对抗质证形式，完善我国的鉴定意见质证程序，在现有的交叉询问环节中增加专家辅助人同鉴定人的交流辩论。基于我国控辩式的诉讼模式，这种交流辩论应以法官为主导，避免庭审沦为专家斗争的“战场”。对于询问的形式应由法官审核某项内容是否需要辩论，若控辩双方存在争议且有助于查明事实，则由法官确定发问与回答顺序。对于询问的范围多数学者认为应局限在专业问题上，但忽略了部分案件不仅涉及一项专业问题，显然一名专家辅助人并不能跨领域对多份鉴定意见进行质证，应根据当事人的申请仅针对某一鉴定意见中存在的问题发问，该份鉴定意见以外的其他专业问题并不属于专家辅助人质询的范围，如此既可以实现鉴定意见质证实质化又能避免拖延庭审，浪费司法资源。

结 语

面对现代科技的日益发展，诉讼中证据愈发专业化、复杂化，致使鉴定意见的审查愈发困难，影响审判公正，对鉴定意见缺乏实质性审查是导致错案发生的根源所在。本文在对我国鉴定意见审查模式的变迁分析基础上，对现阶段鉴定意见审查中的问题进行剖析，提出专家辅助人参与的二元化鉴定意见审查模式。其优点在于不仅能平衡控辩双方的诉讼权利与质证能力，而且在证明力审查上，从原理、方法、推断三方面形成专业的体系结构，多维度进行实质性审查，改变我国以往单一混乱的审查局面。专家辅助人制度的完善与否，决定着二元化鉴定意见审查模式的作用发挥，需要从专家辅助人的质证权利，专家辅助人意见的证据性质、采纳规则以及专家辅助人当面质询权等方面探索完善专家辅助人制度，保证鉴定意见在对抗中得到专业审查，切实解决司法实践中鉴定意见审查难的顽疾，降低误判与错判的概率。