宅基地使用权流转的法律构想

左 兵，左 霞

(1.江西理工大学 法学院，江西 赣州 341000；2.淮安市中级人民法院，江苏 淮安 223001)

2018年“中央一号文件”首次从国家政策层面提出宅基地“三权分置”，改革方向是“适度放活宅基地和农民房屋使用权”。在功能上，为贯彻农民“居者有其屋”的社会保障目标，宅基地使用权表现为高度的身份性与福利性的结合。在制度颁行伊始，由于我国处于农业生产为主的乡村社会，宅基地制度能够与当时相对固化的传统村庄生活相匹配，也发挥了其正面的历史意义。但随着城乡之间交往的融合与人口的频繁流动，乡土社会时代僵硬封闭的局面被打破，农户个体也对宅基地资产功能之发挥抱有迫切需求。就此，宅基地制度在应对实践需求时就显得“力不从心”了，在实践中也出现了众多游离于现行法之外的宅基地利用样态，综合各种因素考量却不能对其一律予以禁止，亟待出台合适的方案予以应对。

一、宅基地使用权流转制度演变及其缺失

宅基地使用权作为我国特有的一项用益物权制度，目的是为了在集体所有的土地之上能够建造并保有住宅。但由于宅基地使用权的取得无须支付对价且为了突出居住保障功能，在法律上实行着较为严格的流转限制。对于宅基地使用权流转的规定，在制度层面上可以大致分为三个时期：

(一)土地改革时期(1949—1958)的自由流转

这一时期，《土地改革法》的颁布率先将地主阶级封建剥削的土地所有制废除，同时为了能够真正实现“耕者有其田、居者有其屋”的目标，建立了土地归农民私人所有的土地制度，并且农民可以领取由政府颁发的房地权证书，实行两权主体合一，即确立了土地所有权和其他资料所有权由农民所有的地位。之后的高级农业生产合作社时期，实质上是把农民所有的主要生产资料转变为土地集体所有。虽然农村土地所有制由此转变为合作社集体所有，但在总体上却并未改变农民对宅基地和房屋享有个人所有权。此时，宅基地及其房屋的流转处于历史上最为宽松时期，但囿于当时的社会环境，房地流转在实践中极为罕见。

(二)社会主义改造时期(1959—1978)的变相流转

这一时期，《农村人民公社工作条例(修正草案)》的出台标志着农民拥有的宅基地所有权与使用权发生分离，①由之前所拥有的土地所有权转变为宅基地使用权，从此公社社员对宅基地只享有使用权而不再享有所有权，初步形成“两权分离”的权利架构。特别是《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》的颁布，通过无偿平调的方式完成了农村宅基地所有权变更，标志着农村宅基地所有权私有的局面正式被终结，明确规定社员享有使用权，而所有权则由生产队享有，并在其后的1975年《宪法》中确认了该种土地权利制度。这一时期，“社员有买卖或租赁房屋的权利”。②此时的宅基地使用权流转是相对较为自由的，主要原因是受制于当时的社会经济条件，农房买卖只是偶发现象，“并未对当时的城乡二元管理结构造成冲击，因此也未对此做严格限制”。[1]

(三)改革开放后(1979—至今)的限制流转

1979年颁布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定在宅基地使用权发生纠纷时，应严格贯彻土地公有制原则：一律不准出租和买卖，对宅基地属于集体(生产队)所有进行了重申。1981年国务院颁布的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》，一方面对社员建房地点要求统一规划、节约用地，另一方面规定社员新建的房屋不能侵占集体的耕地。1982年《宪法》第10条第2款正式以根本法的形式确认了宅基地集体所有制，其后的《民法通则》第74条以及《土地管理法》第6条第2款为落实《宪法》规定，都进行了沿用。此时，宅基地使用权在城乡之间的流转尚未被完全阻绝。

随着改革开放政策的深入贯彻，土地的资产价值也日益得到彰显，尤其城郊附近土地的价值迅速提升，农村土地市场化规模不断扩大，由此引发乱占耕地、炒卖宅基地等一系列社会问题。为了扼制这一发展趋势，国家不仅在法律上出台相关规定予以规制，如1998年《土地管理法》规定了城镇居民禁止取得宅基地，同时也在政策层面上进行积极回应，如1999年《关于加强土地流转管理严禁炒卖土地的通知》、2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及11月《关于加强农村宅基地管理的意见》就直接规定城镇居民禁止购买农宅。

2007年《物权法》的颁布，尽管对于宅基地使用权内容规定的较为简略，但明确其性质为用益物权，具有重大意义。由于未对实践中许多亟待解决的问题作出规定，采用转介条款为日后进一步完善留下制度空间。但从2013年十八届三中全会开始，我国宅基地使用权流转政策进入了井喷式的增长期，中共中央、国务院几乎每年都会公布有关方案或者意见。与政策层面如此频繁地鼓励地方积极进行探索相比，在立法上则显得保守与谨慎。无论是2019年新修订的《土地管理法》还是刚通过的《民法典》，一仍其旧，未进行实质性的改变。

二、宅基地使用权流转的实践模式及其不足

自1999年以来，国务院相继出台一系列的政策都明确禁止城镇居民购置并取得农村宅基地及其上的房屋，并且直至今日并未有太大变动。城乡二元治理格局又加深了这一隔阂，宅基地在农户与城镇居民二者之间进行流转也变得不切实际。但是，也不能就此认为国家将在政策层面上长期贯彻禁止宅基地资源的可流动性。相反，因应实践的需要，国家在已出台的政策中就允许并且鼓励多种社会主体积极参与到对宅基地资源的盘活利用当中去，倡导地方试点通过多种渠道来增加农民财产性收入。总体来看，主要有宅基地置换、“增减挂钩”与地票交易三种模式为主，在取得一定社会成效的同时也存在不足之处。

(一)宅基地置换模式：政府主导，农民自身意愿难以发挥

宅基地置换，顾名思义，就是以宅基地及其上的房屋换取农户建设住房，强调流转是在公权力机关主导之下进行的。宅基地置换模式在各地试点的演绎下，又衍生出本质相同但形式各异的版本，如天津“宅基地换房”、成渝“城乡统筹”、嘉兴“两分两换”等模式。置换模式简便快捷、易于落实且操作空间大，在一些地方试点改革中也取得了较为不错的社会效果。有学者就呼吁“深化义乌市和德清县全国农村土地制度改革试点探索，及时复制推广农村宅基地制度改革经验和办法”。[2]但是随着地方试点不断地推进，置换模式也存在着不可忽略的问题：政府主导，在流转时不能发挥农民个体的意思自治，忽略了农民的主观意愿与选择自由。有学者就认为，“宅基地置换名义上是市场化操作，其实质是落实政府的有关政策，政府行政力量强，农民利益难以得到有效表达。”[3]

(二)城乡建设用地“增减挂钩”模式：市场缺乏，财产性收入未能显著增加

城乡建设用地“增减挂钩”，初衷在于增加耕地有效面积并使得城乡用地布局更为合理，但也促进了农村宅基地使用权的流转。从中央层面来看，早在2005年11月，国土资源部就出台了相关试点工作的意见并在天津、浙江等省(市)的28个县(市、区)落实建设用地“增减挂钩”试点工作，意图为其他改革提供经验借鉴。在增加农民财产性收入方面，“增减挂钩”试点通过将土地增值收益分配完全、及时地返还给农村，使得农民真正能够从城乡土地优化配置中享受到收益，“切实做到农民自愿、农民参与、农民满意”。由于“增减挂钩”试点主要形式亦是以政府为主导，加上宅基地流转市场缺乏，因此这种在公权力介入之下的交易价格普遍较低。在土地发展权转移的过程中，由于缺少市场定价要素，完全由地方政府单方面地规定转移价格，不可避免地存在损害农民利益的行为。

(三)地票交易模式：定性模糊，流转后的产权权属及其性质有待明晰

地票交易，相对于前一种模式而言，其设计更为精细复杂。具体过程为：由有资质的农民提出宅基地申请，经相关部门验收合格后，对应的复垦指标就形成地票。农村土地交易所会根据具体需求来确定地票的额度，地票购买者可以依申请购买，所生的交易金全部返还到农村集体经济组织手中，农民因此而获得其中的绝大多数土地收益金。地票可以看作是对城乡建设用地“增减挂钩”模式的升级改造，其创新之处在于“突破了挂钩的区域局限性，因而增强了指标的流动性”。[4]一方面，地票交易可以将农村沉睡的死资产显化并盘活，并将交易所得的地票收益分利于集体经济组织与农民，将农民增收政策落到实处；另一方面，地票交易还开辟了新的宅基地退出渠道。“地票创新制度虽然不能完全显化农村土地资产价值，但相对于征地补偿，有效地提高了农村土地资产价值。”[5]当然，地票交易最明显的弊端在于被置换后的土地及其上房屋的产权权属和性质有待进一步明确与规范。

三、宅基地使用权流转的两种模式

(一)宅基地使用权内部流转

宅基地使用权内部流转强调的是隶属于同一集体经济组织的成员之间发生的宅基地使用权的流转。现行法律与政策框架都致力于维护农村宅基地的身份属性，由于受让前后的主体身份属性并没有发生改变，也就没有构成对宅基地使用权制度逻辑前提与法律基础的破坏。因此，宅基地使用权在集体经济组织内部成员之间流转，历来就被允许，无论立法上还是司法裁判上都分别予以直接或间接的认可。内部流转，不涉及体系内部冲突以及司法裁判依据的缺位。在司法实践中，发生在同一集体经济组织内部的农房买卖纠纷，法院几乎一致认为签订买卖房协议系双方真实意思表示且未违反我国法律法规的强制性规定，都对农房买卖协议的合法性和有效性予以承认。

概言之，为尊重农民自身意愿，宅基地使用权应当允许在集体经济组织内部自由地向无宅基地使用权人流转。作为本集体经济组织的成员完全可以凭其社员权无偿申请宅基地，所以在同一集体经济组织框架内将宅基地使用权向无宅基地使用权人流转本身就是题中应有之义，予以认可并无任何不妥。既然是在本集体内部流转，就并未破坏宅基地使用权特定身份属性。根据科斯定理可知，应当减少交易阻碍，促进产权流动，“降低市场中资本要素和劳动要素的交易成本，可以有效的促进资源的合理配置，提高资源的利用效率。”[6]因此，对于向无宅基地使用权人流转的理由也不应作出特别限制。

(二)宅基地使用权外部流转

我国目前规定农村宅基地使用权禁止对外流转。如上所述，只能流转给符合申请宅基地条件的本集体经济组织成员，同时又囿于房地一体原则的限制，无法仅仅对外流转农村住宅，否则在实践中容易形成失去宅基地使用权这一权利支撑后，受让人保有的农房成为法律意义上的“空中楼阁”。就单纯房屋流转而言，如果将流转范围仅仅局限于集体内部，一是农村地区并未建立完整的宅基地交易市场，没有引入市场交易机制，房屋的交易价格偏低；二是受让主体大多可以通过其自身的社员权进行申请建造，受“地随房走” 原则与“一户一宅”规定影响，需要购买他人房屋而自己又无宅基地的主体本身就较为少见。为了克服这一现实困境，必须设计出合理的法律方案予以应对。

四、宅基地使用权流转的方案构建

(一)总体流转思路

1.弥补体系之罅漏，加强农村宅基地资源管理，应当建立宅基地收回制度。集体收回宅基地及其上房屋的，主要针对“一户多宅”“面积超标”及“宅基地闲置”的情形。加强宅基地资源管理，建立收回制度，主要目的是为后续宅基地规划、分配、流转等环节蓄能，充分落实集体经济组织对宅基地资源的管理权、收益权与处分权。例如，收回的宅基地可以转化为集体经营性财产，由集体对外进行统一的管理与经营。

2.拓宽农民增收渠道，丰富集体经济收益，特定情形下实行宅基地有偿使用。1990年国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》首次对宅基地有偿使用进行试点，随后即被废止，彻底取消农村宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费，宅基地福利由成员无偿使用的属性得以贯彻下来。由于宅基地所具有的特定身份属性以及以居住功能为主的保障属性，因此有必要对有偿使用的适用情形进行严格限定，应为：不具备身份要求的外部主体合法取得对宅基地占有、使用时(例如继承、购置农房等)应当对其实行有偿使用制度。

3.发挥农民自身意愿，通过具体权利之设计允许农户向外部主体流转房屋。原宅基地使用权人的权利于对外流转时消灭，而取得房屋所有权的外部主体因房屋所有权之取得可以向该集体经济组织申请临时使用土地。

(二)具体权利设计

取得农户房屋所有权的外部主体因房屋所有权之取得的同时，应当向该集体经济组织申请临时使用土地。这种没有身份属性要求的临时使用土地的权利，在具体权利设计上可以参照土地经营权。

1.权利名称与权利构造。在宅基地制度历史变迁下，集体经济组织对其土地享有宅基地所有权，本村农民对其建房享有宅基地使用权，作为法律术语的两项权利也已为普通大众所熟知。农户将其房屋与外部主体流转之时，其享有的宅基地使用权旋即消灭，房屋以及附属设施占用范围内的宅基地使用权复归集体所有。理由在于宅基地使用权是由宅基地所有权所派生的，不能脱离宅基地所有权存在，否则就成为“无源之水”。因此，不能“地随房走”附随流转给外部主体，而是出于物权弹力性规则回复到所有权人手中较为合理。外部主体取得房屋后应当向该集体经济组织申请临时使用土地的权利，这种全新类型的权利与宅基地使用权大异其趣，也远非现有的法律术语所能涵盖表达，因此需要对外部主体申请临时使用土地的权利另赋名称。为与原农房出让人所享有的宅基地使用权土地权利名称相对应，可以将这种临时使用土地的权利采用“农房土地使用权”代替之。

在权利构造上，以土地经营权为参照，目的在于根本上解决后者身份限定导致的流转性不强的问题。同样，破解宅基地使用权严格身份属性亦可采用此种方式——对宅基地权利进行二次分离，由集体经济组织将原农户享有的宅基地使用权派生出农房土地使用权以供社会主体获得所有权之时向集体提出申请临时使用土地之用。具体操作为本村农户向外部主体出售农宅，宅基地使用权回复到集体经济组织手中，再由受让的外部主体向集体申请临时使用土地。宅基地三权分置背景下，农房土地使用权的设置不失为一种适度放活宅基地和农民房屋使用权的具体路径与办法。

2.权利属性与权利内容。应当对农房土地使用权这一权利属性进行界定。只有明晰了权利的性质，才能为权利具体内容的展开提供讨论的基础。还是以土地经营权为例，虽然对外实现了在继承土地承包经营权基础上进行有序流转的目的，但关于其属性界定自政策入法以来就备受争议。搁置对土地经营权定性的争议，通过考量农房土地使用权是对宅基地使用权的身份剥离，从而能够实现外部主体获得农村住宅所有权后合法占有、使用宅基地使用权这一根本目的。笔者认为，将其认定为物权较为适宜，理由如下：一是农房土地使用权是运用次级用益物权创设理论将现有的宅基地使用权派生出一个子权利，本质是作为一项次级宅基地使用权。既然宅基地使用权作为物权不容置喙，那么，将这项次级宅基地使用权认定为物权也并无不妥；二是将农房土地使用权认定为物权，其权利效力与权能虽较宅基地使用权弱且具有一定的期限限制，但与债权相比，其效力更强兼具期限长、权利稳定等特征，拥有债权所无法比拟的优势；三是农房土地使用权由宅基地使用权分离继承而来，其功用都在于对房屋的保有与使用，将其纳入物权之中，可以实现与现有法律理论相衔接，发挥体系效用的同时也能节约立法、司法之成本。

从权利内容来看，外部主体作为农房土地使用权人，其享有的权利主要有三项：第一，占有使用农房的权利。农房土地使用权人依据买卖合同取得房屋所有权并向集体获准使用后，才享有对房屋占有使用的权利。需要注意的是，其使用房屋不得违反国家对于土地用途管制的规定，也不得违反农村规划，破坏农村环境等。第二，对农房进行收益处分的权利。在获得集体经济组织同意的情况下，可以对农房进行收益处分，采取的形式可以是出租或以抵押、质押等方式设定担保，抑或是直接对外再流转房屋等。当然，考虑交易的顺畅便捷，新的农房受让人获得所有权后无须再次向集体申请批准。第三，到期后的添附取回权。在房屋或将灭失或者不再具有使用价值时，农房土地使用权人可以直接取回与土地相分离的添附物。对于无法与土地相分离或者分离后不再具有价值的添附物，可以与集体进行协商折价，双方无法达成一致的，添附物归集体所有并予以折价补偿。

农房土地使用权人负担的义务主要包括：第一，维持房屋原貌的义务。农房土地使用权人不得对农房进行重修、翻修，即便为了生活便利增添必要的附属设施，也必须提前向集体申请批准。第二，按时或一次性支付费用的义务。农房土地使用权人应当在申请之时，按照集体规定可以一次性或者按一定期限支付宅基地使用费用。一方面，作为外部主体不再享有原农房出让人无偿使用宅基地的身份福利，予以收取一定的费用并无不妥，因为“土地增值收益应有相当部分由本集体所有”；[7]另一方面，此举也能增加集体经济组织收入来源，更好加强农村基础设施建设。当然，各地集体应当结合本地区实际制定收费标准。由于农房土地使用权人在购买农房时已经支付一定费用，所以宅基地使用费用不宜过高。第三，为贯彻意思自治，从每个农村实际出发，允许双方在合同中约定其他义务。

3.权利的取得与消灭。在权利的取得上，社会主体购买农房时，宜先与村民签订协议，随后应及时向集体申请，获准同意后即可取得农房土地使用权。当然，流转期限应予以限定，而不能像宅基地使用权一样长期使用或者永久保持不变。集体在收到申请后，应经过第三方评估房屋的使用寿命，一般最长不超过50年。农房因被认定为危房或者因自然原因毁损灭失的，这种临时使用土地的权利也随之消灭。

注释：

①1962年《农村人民公社工作条例(修正草案)》第20、21、44、45条。

②同上第45条。