论粤港澳大湾区司法文书协助送达制度的完善1

易 清，詹日旺

（惠州学院 地方立法研究院，广东 惠州 516007）

司法文书送达，是指法院依法将司法文书送交给当事人及其他诉讼参与人的诉讼行为。司法文书送达正如人民法院连接各方当事人的一座关键桥梁，贯穿于诉讼活动全过程，也具有以下深远的意义。一是有利于更好地在司法程序上，为各方当事人的合法权益提供切实有效的保障。二是推动诉讼程序正常、有序地进行。送达贯穿一个案件的全过程，诉讼从起始到完结，无论是案件的一审、二审和再审，均由送达推动进行。三是体现司法权威和公正，相关裁判的落实与执行都需要送达作为前提，没有送达，任何裁判都只是一纸空文，无法落到实处［1］9-10。

随着港澳地区的回归以及时代发展的要求，建设粤港澳大湾区（以下简称“大湾区”）已成为我国当前的重大规划及全新尝试。大湾区是指由香港与澳门两个特别行政区，联同广州、深圳、珠海、东莞、佛山、惠州等广东九个城市（以下统称“广东九市”）组成的城市群。《粤港澳大湾区发展规划纲要》（以下简称《发展纲要》）明确指出要将大湾区建设成为国际一流湾区及世界级城市群。《发展纲要》的逐步贯彻实施，大湾区的经济发展也将会迎来一个新的高潮，港澳地区与广东九市之间不仅经济联系将会越来越密切，而且司法协助亦会越来越频繁。司法文书协助送达是大湾区司法协助重要的一环，但“一国两制三法域”的国情使得大湾区司法文书协助送达复杂化，在实践当中送达难，周期长，效率低等问题突出［2］106。完善大湾区司法文书协助送达制度不仅关乎大湾区法律制度的建设，更关乎能否实现《发展纲要》建设大湾区的目标。由于内地与港澳之间尚未签订任何关于刑事司法协助的协议，所以本文讨论的司法文书仅指民商事司法文书。

一、大湾区司法文书协助“送达难”的表现

港澳回归之前，内地与港澳间尚未达成有效的司法文书送达的相关协议，遵循国际司法协助的模式运行，主要适用《海牙送达公约》等国际公约，具有较强的外交性。港澳回归之后，港澳主权被收回，国际司法协助转变为区际司法协助，《海牙送达公约》等国际公约不再适用［3］79。最高人民法院（以下简称“最高院”）于1999年3月、2001年8月先后颁布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书安排》（以下简称《安排一》）以及《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》（以下简称《安排二》）。上述两份法律文件明确了三地的送达文书的主管机关、范围、要求、执行及依据等事项，也为日后我国内地与港澳地区的民商事司法文书协助送达构筑了重要且便利的渠道。最高院于2009年3月颁布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉港澳送达规定》），针对司法文书的区际送达的方面作出了完善及细化，但由多年的司法实践可知，实施的效果不甚理想［4］134-135。广东九市与港澳司法文书协助送达在《安排一》和《安排二》的指导下进行，虽与港澳地区临近，地理优势明显，但在具体实践过程中依然存在不少问题，“送达难”的问题相对突出。

（一）现行送达程序过于繁琐，送达周期长

涉港澳案件绝大部分由基层人民法院和中级人民法院进行一审和二审，但从《安排一》《安排二》的规定可知，司法文书的区际送达须通过内地各高级人民法院与香港高等法院、澳门终审法院。《安排一》和《安排二》还规定了“委托方出具的委托书”的相关细则：（1）需加盖印章并且以中文文本提出或者附有中文译文；（2）需写明案件性质、受送达人的姓名及详细地址、委托机关的名称等内容。

如此规定，也就意味着如大湾区各中级人民法院和基层人民法院想要委托港澳地区法院送达法律文书必须经过以下程序：首先，案件需要上报至广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”），待广东高院与香港高等法院和澳门终审法院交涉成功后，由香港高等法院和澳门终审法院下放到各下属法院执行，港澳法院准备好材料后还要通过广东高院再次返回各基层人民法院和中级人民法院。这其中需要准备齐全的材料以及面对严苛的层层审批程序，不仅提高了送达的时间成本，而且能否顺利上报至广东高院亦存在不确定性。

繁琐的送达程序，一是造成送达周期过长，例如惠州市中级人民法院反映，由于只能通过广东高院送达，涉港澳案件送达耗时六个月仍旧不足，能否成功送达具有不确定性［5］，乃至影响案件能否及时审结。二是增加送达成本，送达成本的加大即是诉讼成本的提升，其中就包括一些特别的送达费用［3］81，这极大地影响了广东九市各法院送达的积极性。

（二）受送达主体信息获取难

经过繁琐的审批程序后，进入正式的送达程序第一步就是获取受送达主体的身份和地址信息。获取港澳居民身份和地址信息难又是大湾区司法文书送达的一大难关。

大湾区与港澳地区相互接壤，凭借此地理优势，获取港澳居民身份和地址信息相比国内其他地区或城市本应更为简单和快捷。但实际并非如此，港澳地区不实行户籍制度，以至于港澳居民身份证不显示居民住址，这给广东九市法院确定涉港澳地区当事人的居民住址增加了难度。广东九市公安机关亦无法连接关于港澳居民身份信息的数据库，不能随时查询和调取港澳居民的身份信息。在司法实践中，法院首先会根据原告一方提供的住址信息先将诉讼材料寄给被告一方。若邮件被退回，原告方仍无法提供确切的住址信息，且法院无法联系被告方，法院就会直接采取公告送达的方式，送达效果必定不甚理想。

此外，若被告具有双重身份，即被告既拥有香港居民身份却未注销大陆居民身份，或将导致该案件能否依照我国民事诉讼法律规定的送达方式进行送达的问题。在港澳地区还存在一种在内地不常见的离岸公司，此类离岸公司大多数注册在远离大陆的海岛上，如开曼群岛等地。涉及上述地区的案件，可能需要通过外交途径才能够进行送达。因为联系困难造成的障碍，这类案件就只能陷入久拖不结的窘境［6］15-16。

（三）协助送达效率低

司法协助关乎案件的审理以及当事人的切身利益，大湾区司法文书协助送达的效率问题应得到重视。然而，当前大湾区司法文书协助送达效率低下现象仍旧明显。首先，送达主体单一是不可忽视的因素之一。通过《安排一》和《安排二》的规定可知，广东九市只能依赖于广东高院送达涉港澳司法文书，在2013年全国涉港澳司法协助案件案例已突破万件大关［7］，而在全国范围内，涉港澳案件又集中于大湾区，广东高院的送达任务明显负荷过重，加之没有专门的送达队伍，仅是依靠法院内部法警的临时调配，送达效率难以得到有效改善。其次，送法方式单一是另一值得关注的原因。目前，人民法院主要是通过“司法专邮”的方式向港澳地区送达司法文书，亦即所谓的邮寄送达。邮寄送达因其便利快捷与成本低的优势被广泛使用，但在司法实践中，邮寄送达在广东九市人民法院与港澳地区之间的司法文书送达上起到的作用十分有限。一是邮政部门不同于司法部门，邮政工作人员亦非司法工作人员，若港澳当事人拒绝签收司法文书，邮政工作人员不能采取任何强制措施，采取留置送达的可能性也十分之小［8］120-121。二是港澳当事人的地址信息原本就难以获取和确认，若送达地址不详或是不准确，司法文书邮件最终只能退回法院。按照我国法律规定，邮寄送达必须有送达回执才算送达完成，如遇到以上情况只能另循其他送达途径，无疑降低了送达的效率，拖延了案件的审理进度。再者，公告送达的公告期限过长也是一大问题。根据《民事诉讼法》的规定，公告送达的公告期限为三个月，三个月届满后才视为送达完成。但是，公告送达仅作为一种兜底的送达方式，穷尽其他的送达方式都无法送达后才予以适用。通常情况下，采用其他的送达方式亦需要一定的时间，假设还需要再经过长达三个月的公告期限，将导致送达完成的时间成本过高，送达效率明显低下。

二、大湾区司法文书协助“送达难”的原因分析

“一国两制”是港澳地区回归的重要前提，也保证了港澳地区二十多年的繁荣不衰［9］。与此同时，基于“一国两制”的基本国策，我国出现了“一国两制三法域”的局面，三法域之间的差异给司法实践造成许多矛盾，加之广东九市和港澳地区的合作程度亦存在差异，使得大湾区司法文书协助送达呈现出复杂化的特征。

（一）三法域之间的差异

在“一国两制”的政策下，港澳地区延续实行资本主义的经济制度，以及保留资本主义的法律制度。香港在法律制度上主要沿袭英美法系，采用当事人主义的诉讼模式。澳门和广东九市虽本质上同属于大陆法系，以职权主义诉讼模式为主，但澳门主要沿袭的是葡萄牙式并且适应于资本主义制度的大陆法系，而广东九市则适用根据社会主义性质改造后的大陆法系，亦即中华法系［10］91，两者之间亦存在不可轻易忽视的区别。

法域的不同直接给协助送达造成障碍。一方面，各法域之间着重的法律理念不同，港澳法律十分注重程序正义，而广东九市的法律更为着重结果正义。若送达程序存在不合理与不规范，港澳地区的法院会拒绝承认广东九市人民法院送达的效力。另一方面，各法域的具体法律规定不同，差异较大。例如广东九市送达主体仅为法院，不承认当事人自行送达的效力，而香港法律却认为送达更多是当事人的义务，原告及律师送达为主要送达方式。由此就会引发一种现象，广东九市的人民法院不会承认由香港当事人或律师自行送来的司法文书的效力，而港澳当事人和律师原本认为可自行送达的司法文书又必须委托香港法院转交才具有效力，送达主体地位的不对等的问题增加了送达的难度。可惜的是，《涉港澳送达协议》并没有解决此问题，送达主体不对等的现象没有得到相应的重视，依然采取旧的送达措施。再者，法域之间的法治发展不平衡，港澳地区法治化程度较高，而广东九市的法治化程度与港澳地区尚有差距，并且九市之间的法治状况亦有不同［11］93。故广东九市人民法院的许多规定和做法或不被港澳地区的法院所理解和接受。

（二）缺乏统一的送达指导意见

缺乏统一的送达指导意见主要表现为两点：一是广东九市向港澳送达司法文书的规定依据数目众多，并且在不断增加，但是规定过于零散，不成体系，时间跨度大，各项制度之间存在不少冲突，各级法院对相关规定的适用也存在差异。在司法实践中，公告送达因公告期限过长且无明确的法律规定的问题，而长期备受争议。最高院1987年10月发布的《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》、1989年6月发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会会议纪要》分别规定公告期满6个月、3个月即视为送达。最高院2001年8月7日复函上海高级人民法院涉港澳公告送达的公告期限应为6个月。最高院2005年12月发布的《第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》规定公告期满60日即视为送达。如此反复规定，公告期限的问题便一直无法确定，导致各级法院长期缺少可以统一适用的法律依据。此问题直到2009年最高院发布的《涉港澳送达规定》才予以明确，公告期满3个月即可视为送达［12］23。

二是在现有的指导意见下广东九市与澳门司法文书协助送达比与香港司法文书协助送达合作范围更广，合作途径更为顺畅。《安排二》与《安排一》相较而言，《安排二》较《安排一》范围更广、更具确定性和操作性、也更具法律的约束力。譬如其第一条与第二条就内地与澳门的民商事案件相互委托送达司法文书及调取证据的适用及委托、受委托主体作出了明确规定。而《安排一》却作出“内地法院和香港特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书”的规定，此种表述使得《安排一》指导下进行的司法文书送达变成一种“可有可无”的任意性选项，并非一个确定性的安排机制［13］96。

三、完善大湾区司法文书协助送达制度的建议

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》均明确规定港澳地区保持原有资本主义制度五十年不动摇，故制定统一的司法文书协助送达的法律在短期内难以实现，并且大湾区三法域之间的法律冲突在短期内亦不可能完全消除。但是大湾区之间的民商经济与法律的交流合作发展并不会因为法律冲突而停滞不前，相反，随着建设国家建设“粤港澳大湾区”的重大规划的提出，相关的区际法律规定更应加紧完善，助力于大湾区法律事务的互助协作。因此，在现有的法律规定下，完善大湾区的司法文书协助送达制度是推进大湾区法治进程的重要环节。

（一）下放司法文书协助送达权限

下放司法文书协助送达权限指的是在现有规定的基础之上，降低送达主体资格，以提高送达效率。对于大湾区而言，具体是指允许广东九市的中级人民法院直接与港澳法院取得联系进行司法文书协助送达。

不可否认的是，广东九市与港澳地区在地理上互相接壤，在司法交流中的具有极大的便利性。在此地理优势的基础上，准许由广东九市各中级人民法院直接联系港澳地区有关法院，双方配合进行司法文书区际协助送达，还具备现实必要性。一是广东九市审理涉港澳案件逐年增加，例如2021年珠海市各级人民法院共审结涉港澳案件930宗［14］，2015年-2020年7月深圳前海合作区人民法院审理涉港澳商事案件共6807宗［15］，2021年广州市各级人民法院审结涉港澳（台）民商事案件2499宗［16］。如此庞大的数量，仅依靠一个广东高院明显无法提高送达效率，而基层法院级别过低，为避免与港澳法院级别不对称的问题，将此权限交由广东九市中级人民法院比较适合。当然，下放权限不等于广东高院对相关案件不再进行管辖。而是在现有的规定之下，先将案件上报至广东高院，再由广东高院审批决定是否送达，如审批通过，则交由其相关部门进行送达。下放权限的方式首先可尝试由广东九市各中级人民法院送达前先在广东高院进行必要备案，获得批准后再各自联系港澳地区法院进行送达。其次，亦可采取试点的方式，下放权限至与港澳地区联系最为密切的中级人民法院（例如深圳市、广州市、东莞市及惠州市等中级人民法院）试点先行，若积累足够的经验，可再逐步允许大湾区内的其他城市的中级人民法院适用。如此一来，不仅减轻广东高院的送达压力，也保留了广东高院对送达事项监督的权力。二是广东九市法院每年都会审理一定量的涉港澳案件，均已积累一定的涉港澳司法文书送达的经验，加之广东九市经济相对发达，各中级人民法院的基础条件都较为良好，在硬件上亦具备承担此职责的条件。

（二）尊重当事人意思自治

意思自治原则是指民事主体基于自身意愿从事民事活动并承担相应法律后果的法律原则，也是民法基本原则的重要板块之一。民事主体在法律允许的范围内享有从事民事活动自主权，当事人之间达成的合意优先于任意性规范的而适用的效力，以及法无明文禁止即自由均是其应有之义。故尊重当事人意思自治，便捷司法程序，理应成为大湾区司法送达的改进方向，具体包括：（1）承认当事人送达主体的资格，广东九市人民法院不再是送达的唯一主体，亦承认港澳地区当事人自行送达的法律效力；（2）承认当事人约定的送达条款的效力。上述方式不仅能够切实提高司法效率以及送达成功率，而且还将促使我国的送达制度从职权主义向职权主义与当事人主义相结合的有益转变。

1.承认当事人自行送达的效力。在我国的民事诉讼法的理论中，送达属于法院的职权行为，这与我国遵循尚未转化为当事人主义的职权主义诉讼模式不无关系，但并非遵循职权主义即必定不能承认当事人送达的法律效力。例如采用职权主义诉讼模式的德国，其《德国民事诉讼法》第270条规定，法院依职权送达司法文书，但第198条亦规定可由律师向律师送达司法文书。基于前述可知，在德国，司法文书的送达以职权主义作为主，同时承认当事人的自行送达的法律效力。

当事人自行送达的机制首次引入我国内地，是在仲裁实务领域。深圳国际仲裁院汲取了国外仲裁文书送达的成熟经验，其《深圳国际仲裁院仲裁规则（2019）》第六条第（五）项的规定，仲裁院或仲裁庭可以决定当事人直接将提交的仲裁文书和证明材料发送给其他当事人，并将送达记录提交仲裁院［17］。在大湾区合作日益密切的情形下，当事人自行送达的方式在大陆法系的德国已有诉讼法律明文规定，且在内地仲裁实践中亦已创设先例，准许在广东九市人民法院先行实践此种送达方式亦具有相当的可行性。首先，将当事人视为送达义务的主要承担者无异于扩大了司法送达队伍，有效减轻法院送达压力。其次，这不但尊重了当事人的意思自治，还能充分发挥当事人主观能动性。送达成功与否关乎当事人自身的权益，送达一方当事人必将穷尽送达方式，使受送达一方当事人能够在第一时间接收诉讼材料，从而大幅提升送达效率。

2.承认当事人自行约定的送达条款。许多英美法系国家对送达的性质认识与我国有本质的区别。我国主流观点认为送达是一种“公”行为，属于法院的职责范围，而英美法系国家则更多的将送达认为是一种“私”行为，可由当事人自行解决。例如：（1）根据美国法律规定，可依据诉讼双方当事人特别协商的方式向外国当事人进行司法送达；（2）根据英国法律规定，合同的当事人可以在双方订立的合同中约定送达的方式。假如当事人双方在订立契约时已约定送达条款，那么法院在送达时会优先使用当事人选择的送达方式，其次才会使用法定的送达方式［18］114；（3）根据香港《高等法院规则》的规定，当事人可以采用“约定送达”的方式，即可以约定法律规定以外的送达方式。当事人自行约定的送达条款，亦称“协议送达”，是诚信原则以及当事人对自身程序性权利的处分原则的体现［19］59，广东九市的人民法院与港澳地区的协助送达若效仿相关做法，可将减免部分繁琐的程序。我国现行法律规定电子送达必须先经当事人的同意。假如当事人事先已在协议中约定电子送达，法院便可免去再次征得当事人同意这道程序而直接采用电子送达的方式。因此，当事人之间约定的送达方式不必限制于当前法律明文规定的送达方式，或可成为当前协助送达的送达方式的重要补充。

（三）完善送达方式

现在大湾区司法文书协助送达主要是采取邮寄送达和公告送达两种方式。但这两种送达方式在司法实践中存在不少问题，邮寄送达视为送达的完成条件过高，公告送达的公告期限过长等问题仍有待解决。此外，借鉴探索新的送达方式对于完善大湾区司法文书协助送达制度，提高送达效率亦大有裨益。

1.降低邮寄送达完成的标准。《涉港澳送达规定》第七条的规定，当事人在法院邮寄的司法文书的相关送达回证或邮件回执上签收，才视为送达。如自邮寄之日起满三个月，未收到是否送达的证明文件，亦不存在第十二条规定的可以确认已经送达的情形，则视为未送达。正如前文所言，若港澳当事人恶意拒绝签收或者港澳当事人地址信息不准确时，邮件只能先原路退回，人民法院再采用其他方式进行送达。邮寄送达的完成标准过高大大降低了司法送达的效率以及拖延了审判程序的进行。

对此，不妨参照一下其他国家的做法。德国法律规定，执达官或者书记科（即负责送达司法文书的工作人员）可将应送达的文书邮寄当事人，文书交邮即视为送达。故，即便出现无法妥投而退回的情形，同样应当视为送达。日本法律规定，法院的书记官可以挂号邮件的方式将文书寄送受送达人，邮件发送时即视为送达［20］90。美国法律和英国法律也有类似方式的规定。由上述可知，降低邮寄送达成功的标准并非不可行，大湾区进行区际协助送达采取邮寄送达司法文书时，投递成功即可视为送达；如若退回，亟需查明原因，如查证收件地址无法送达或收件地址无人签收，则需要进行公告送达。虽无反馈但可以确认已经送达，可推定送达成功，可将进入下一个司法程序。

2.缩短公告送达的公告期限、增加公告送达的方式。公告送达是一种兜底的送达方式，《涉港澳送达规定》第九条规定，穷尽其他方式不能送达时采用公告送达，其内容应在内地与受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，公告期满3个月即视为送达。

就大湾区司法文书协助送达而言，3个月的公告期限以及报刊发行的公告方式无疑会造成公告期限过长和公告方式单一，并体现为以下两个方面。一是公告送达作为一种为兼顾司法效率、不得已而为之的送达方式，只有在其余送达方式都无法送达时方可适用。倘若直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式均无法送达，很大程度上已经表明无法联系对应的当事人，再进行公告送达更多只是形式上的意义。二是若依据《涉港澳送达规定》第九条规定，在内地与受送达人住所地公开发行的报刊上刊登公告信息，港澳地区所需登报公告送达周期较长，加之内地的报刊本身其受众及关注度亦是有限［21］，故采用其他送达方式无法联系送达的港澳地区当事人同样难以及时接收相关信息，公告送达的实际效果并不明显。

综上，笔者对公告送达提出两项建议。首先，大湾区全部位于广东省境内，地域面积有限，人口流动在一定的期限内也相对固定，公告送达期限长达3个月，既不合理亦无必要。故建议公告期限缩减为2周，2周公告期届满即视为送达，案件审理进入下一步程序，因为2周的时长足以实现公告送达的作用。2周公告期限规定在其他国家法律中亦有迹可循，例如德国法律规定，公告送达的公告期限一般为2周，最长为1个月。日本法律规定，对于国内的公告送达公告期限为2周，对于国外的公告送达，公告期限为6周［20］88-90。再者，内地的公告送达主要分为三种形式，即在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告或在报纸上刊登公告。除此之外，人民法院在人民法院公告网、地方人民法院的官方网站及其微信公众号以及地方新闻网站等网络公共平台发布公告信息亦是常用的公告方式。澳门《民事诉讼法典》中并无送达概念体现，但其传唤制度与送达制度的法律概念相近。澳门《民事诉讼法典》规定的传唤告示采用以下两种方式公告：（1）张贴于被传唤人在澳门最后居所的门上，法院以及相关市政厅大楼内；（2）根据情况，连续在澳门报章中最多人阅读的其中一份中文或者一份葡萄牙文报章上刊登两次，或者连续在该两份报章上刊登两次［22］141。故建议大湾区的公告送达增加在港澳地区的法院官网、特区新闻官网等网络公共平台发布公告，以及在法院内的公告区域以及受送达人的最后居住地张贴公告，以增加公告送达的实际意义与协助送达的成功率。

3.借鉴他国的送达方式。借鉴他国的送达方式，是指基于原有的送达方式，吸取其他国家成熟的送达经验，从而提高送达的效率和解决“送达难”的问题。大湾区的司法文书区际送达可借鉴或效仿下列两种他国的送达方式。一是日本的约会送达方式，即受送达人的住所地不明，又未向涉诉法院申报送达场所时，送达人可约见受送达人至特定场所，并在该场所实施送达［23］61。大湾区协助送达可效仿此种送达方式，若取得港澳地区当事人的联系方式，可与港澳地区当事人约定至当事人所在地对应的法院领取司法文书，若港澳地区当事人拒绝或者在指定期限内未到达相关法院领取司法文书，在做好通知记录和保留通知证明的情况下，即可视为送达。二是代替送达，亦称补充送达，即向受送达人之外的一定范围内的其他人送达，该其他人接收文书则产生与受送达人接收文书相同的法律后果。《德国民事诉讼法》规定受送达人不在住所的，可以对其住所内成年家庭成员、家庭佣人、同居房主或房屋出租人，营业场所内的营业助手或职员进行代替送达［20］87。《日本民事诉讼法》亦规定在住所、居所、营业所、事务所或就职场所未遇见受送达人的，可以将应文书向具有相当辨别能力的同居人、雇主或其法定代理人、或者其他雇员、职员送达［20］87-90。美国《联邦规则》以及我国《民事诉讼法》亦有相关规定。大湾区协助送达如结合此种送达方式，即增加受送达人之外的其他人，将在一定程度上避免当事人故意逃避送达或者其他情况造成的诉讼迟延。

总之，随着港澳地区的回归，我国也转变为复合法域的单一制国家。不同的法律体系、不同的法律传统、不同的法律观念所造成的障碍仍有待去解决。大湾区的建设不仅是经济建设的机遇，也是革新我国现行送达制度和区际协助制度的重大机遇。当然，此项革新不能仅仅依靠两地司法机关或者立法机关，任何一项实践都必须充分发动人民的参与性和社会各界的积极性。只有多管齐下，共同参与，才能使这项革新具备科学性，真正符合现实需求。