行政诉讼中程序瑕疵“指正”探析

陈佳宁

(中国政法大学 法学院，北京 100089)

立法者在阐述2014年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第70条的适用空间时，采用了“严重违反法定程序的行政行为应当一律撤销，但行政行为属于轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，人民法院可以不判决撤销，而是判决确认该行政行为违法”的表述[1]473。法律规定将“违反法定程序”作为程序瑕疵的一般性审查标准，将“程序轻微违法”作为例外可不被撤销的情形、且在满足未对相对人的权利产生实际影响的情况下适用[2]603-625。这实质上确立了程序瑕疵审查标准的二分法立场。如果不认同这一立场，当行政程序的违法程度较“严重违法”轻微但比“轻微违法”严重或程序轻微违法但对原告权利产生实际影响时，这些行政行为应承担何种法律后果就成为一个难题。

从表面看来，这一法律规定的出台无疑是对程序瑕疵法律后果的细化，对我国行政程序立法具有重要意义。但在司法审查的适用上，“轻微”的具体标准、“对原告权利产生实际影响”中“实际影响”的认定、“原告权利”是否应当采取扩大解释仍处于相对模糊的状态，这极易引起审判实践中的混乱，也是行政诉讼中法官大量使用驳回判决与程序瑕疵“指正”这种方式的原因之一。在2018年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释(以下简称司法解释)出台之后，司法解释第96条对“重要性程序权利”的规定，仍然无法避免同“正当程序”一样的不确定性问题，甚至还引发了司法解释第1条第10项是否同《行政诉讼法》第74条第2项关于确认违法判决适用标准的立法冲突问题。这都揭示了，目前通过《行政诉讼法》对判决方式的规定来反推行政行为程序瑕疵之法律后果存在不足。行政行为程序瑕疵司法审查的适用标准，应当基于行政程序自身的内在价值，而非简单归于行政行为的实体结果[3]60。立法能否对程序瑕疵的违法性、违法性程度进行划分进而承担不同的法律后果，是对程序瑕疵的“指正”是否有存在的必然性以及正当性进行探讨的前提。

一、“违反法定程序”标准的争议

《行政诉讼法》在1989年初次制定之时就将“法定程序”作为一项重要的标准规定在行政行为司法审查的内容之中。同时，无论是行政法领域的法律规定，如《行政复议法》《行政处罚法》《立法法》，还是行政法规、地方性法规，都在总则部分就申明了遵从法定程序的原则性立场。这区别于其他部门法对法定程序的特殊强调，使“违反法定程序”的司法审查标准具有了行政法上的特殊意义。随后，在行政诉讼法的两次修改中，条文都延续了这一表达，并在此基础上对违反“法定程序”的行政行为的判决方式进行了由单一的撤销向“撤销+确认违法”二分法裁判模式的转化，还引发了《行政诉讼法》第70条与第74条适用关系的讨论。可以说，无论行政程序的司法审查标准如何转变，“法定程序”标准是我国对行政程序瑕疵进行研究绕不开的课题。以“违反法定程序”标准为线索，对行政程序的司法审查标准进行探讨，能体现在行政程序本身违法程度上构架多元化判决方式的必要性，从而探寻在“指正”与“违反法定程序”的标准下判决方式的互斥性以及在驳回诉讼请求判决中谨慎使用的空间。

(一)“违反法定程序”的形式标准

虽然“法定程序”普遍地存在于我国行政法的规定之中，但迄今为止，在违反法定程序的内涵以及对违反法定程序的法律后果的立法规范上，学界仍未取得比较权威的共识[4]147。但通过不断的努力，学界在司法实践发展的基础上，对“法定程序”的内涵不断进行补充。“法”的限定从局限于“法律、法规”中的法，发展到“法律法规、规章”，又进一步向“宪法规定说”和一般规范性文件的方向扩展。学者们在对“法”的内涵扩大解释的同时，也严格规范了其适用条件。值得一提的是，正当程序也被纳入司法审查的范围，这一点已在学界取得共识[5]26-40。

1.“法”的内涵向一般规范性文件扩张

由于我国行政法学者对行政程序独立价值的不断强调，早期无论是立法还是学术研究，对违反行政程序的内涵都采取了严格限定①，法院在司法裁判过程中也有对“违反法定程序”进行严格适用的案例②。但这种严格的立法标准并没有维持很长时间，在司法实践中体现为“指正”“轻微瑕疵”“整体不影响行政强制措施(行政行为)的成立，但应在今后的行政执法中引以为戒”等内容[6]309。以上述方式修正“法定程序”的理解，不断限缩以“违反法定程序”为基础的行政程序瑕疵司法审查的运用。而在对行政程序的学理研究上，变化则体现为对“违反法定程序”的内涵进行体系化的解释与扩张。

学者应松年、杨小君主张将“规范性文件”规定的行政程序纳入到“法定程序”的司法审查中来。由于行政机关对规范性文件的制定权限法定和规范性文件在权利义务规定上的特殊性，从诚实信用原则的立场出发，普遍意义上的具有公示性的规范性文件很容易构成人们的信赖。由此可见，规范性文件产生的信赖利益应当在司法审查过程中受到保护和认可。因此，法定程序中的“法”，并非只是一个法律文件形式意义上的概念，而应包括两层含义：一是行政行为必须遵守的程序规则；二是行政行为若违法了这些程序规则，就必须承担不利的法律后果[7]46-51。而规定这些程序规则的法律文件，就属于法定程序中“法”的范畴。随后，以此为代表的将“规范性文件”纳入到“违反法定程序”的司法审查也成为通识。

值得一提的是，有学者通过对司法实践中案例的总结，创造性地提出了“法定程序”中“法”的范围可以向规范性文件以及“行政主体制定的行政规则和内部规则”拉低，但也应当符合“满足禁止性规定、遵守规范位阶之间的不抵触原则、以及是授益性和行政自制性质的内部行政程序和更低级别的规范性文件”[8]88-112。更有学者对这种观点作了进一步扩充，认为“既不授益也非损益”的行政程序也应被纳入法定程序的范畴，但内部行政规则在法定程序标准上的适用应被严格限定于公开的行政程序范围内[5]26-40。

2.正当程序是否应当纳入审查范围之争议

受英国的自然公正原则以及美国的正当程序原则的影响，域外司法审查原则的灵活性以及多元性要高得多。我国“法定程序”的规定与之对比起来，显得有些捉襟见肘，这引发了学者对司法实践中机械化、教条适用法律条文的担忧。1998年“田永诉北京科技大学”案③的宣判，是正当程序原则作为我国法律适用规范的重要转折点。这是独立适用的开始，但还只是形式化的运用。正当程序原则在行政诉讼案件中能否运用、以及如何运用，一直以来都是行政程序司法审查中的争议焦点。

首先，完全抛弃“法定程序”标准采用正当程序原则的观点不可取。“程序正当”作为我国行政法的基本原则，是对行政行为法定程序的内容和规定以及执行应遵循正当程序的要求。我国现阶段的法律文件在绝大程度上可以满足对行政行为程序规制的要求，即使具体的法律条文有所疏漏。法条也规定了大量的原则类条款，例如《行政许可法》中的“公开、公平、公正”原则、《行政处罚法》中的“处罚与教育相结合”原则等。同时，具体的法律规定更具有确定性和可操作性，只不过这项优势常常由于司法实践中过于追求对法律条文的机械适用以及对程序规则的狭隘理解而被忽略。全然放弃法定程序、选择全新概念来对行政程序进行规范以及司法审查，显然不能真正地解决问题。

其次，正当程序也有其局限性，并且在司法实践中遇到许多问题。2004年的“张成银诉徐州市人民政府房屋登记案”④迈出了将正当程序原则作为案件裁判规则的重要一步。该案经过最高人民法院的认可以及通过更具有普适性的逻辑化说理，使正当程序原则的适用逻辑得到进一步阐明。正当程序原则在案件中的适用出现了井喷，并呈现出范围广泛、类型丰富、连续性强的状态[9]139-144。同时，这种广泛适用也暴露了正当程序原则的适用在我国现阶段法律体系内的局限性和冲突性。司法实践也证明，由于原则适用的认知尚不统一、各地的裁判标准对正当程序的理解参差不齐，所以司法机关在行政程序的审查中主观裁量的特征明显。除此之外，正当程序原则在美国司法审查中的适用有其特定的立法背景，不成文法国家对行政程序的灵活掌握、判例法作为正式法源的填充、合法性审查与正当性审查相结合的审查方式都是正当程序原则广泛适用的原因。在行政程序的司法审查和法律后果的承担上，司法机关即使突破成文法的规定运用正当程序原则进行司法审查也具有正当性。而这种成文法规定的突破以及司法能动主义之间的互动，不仅仅是个案正义的实现与证成，也与司法机关的性质和地位相关。

最后，正当程序作为“法定程序”之外的司法审查的补充规定。正当程序在司法审查过程中的适用，早已成为了学界共识。但问题在于，如何在未经实体法规定的背景下，将其作为一种裁判依据而非说理性的标准，避免仅仅成为相对人程序权利的空洞表达抑或仅以“违反法定程序”的方式来简单替代正当程序原则的适用[10]26-45。这样才能从行政程序的合法性审查转入对行政程序的正当性追求，同时避免司法“修正”立法的倾向，以期正当程序原则在不同法定程序发生冲突的情况下发挥其能动性价值。

(二)“违反法定程序”的实质标准

违反了所有法定程序的行政行为必须一律撤销，还是应该视程序本身的差异而定？这种争论的实质在于，“违反法定程序”标准的意义不在于何为法定程序本身，而在于行政程序的内容是否具有重要性程度区分以及由此承担不同程度的法律后果。从这一角度来说，“程序轻微违法”并非与“违反法定程序”完全对立的审查标准，而是违法程度“轻微”时产生何种特殊法律后果的选择。

首先，“违反法定程序”在《行政诉讼法》中的规定本身就包含着否定行政行为效力的意义，法定程序不等于法规定的所有行政程序，而是其中有不可违背属性的重要行政程序[7]71。因此，程序的重要性不仅建立在程序本身的内容上，而且建立在法律对其效力地位的赋予上。这也从根本否定了对行政程序进行司法审查的过程中对于法定程序的违反，产生了除撤销或确认违法之外的具有中立意义的法律裁判的可能性。

其次，对于究竟何种程序属于法定程序的范畴之内，许多学者对程序在法律意义上的划分进行了研究。如，学者章剑生对程序进行了强制性程序和任意性程序、主要程序和次要程序以及行政机关滥用职权也属于违反法定程序的划分[11]200。这种通过区分程序的不同性质和重要性来确立法定程序的方式具有很强的可行性。此外，朱新力教授对强制性和指导性的行政程序在两大法系中的区别进行分析，概括出了决定法定程序范围的三种标准，即程序的价值追求、被违反程序的重要性、违反程度[4]160-165。这种方式增强了个案中的司法能动性，但也不可避免地引发了关于法官自由裁量权的问题。学者应松年、杨小君也在其著作中提到了法定程序的范围必须要考虑到行政行为的效力因素，认为“在此讨论行政程序，就是在讨论最终是否要维持或是否要撤销行政行为的效力问题”[7]75，这才是对法定程序范畴之争的最终目的。

值得一提的是，还有学者在主观诉讼的立场下，对基于保护当事人权益而进行的司法审查进行分析，区分了原告的实体权益以及重要的程序性权利，并按实际情形进行了讨论。“第一，该违法情形是否轻微到不影响原告的实体权利，即是否影响了行政程序用于保障实体权利实现的工具性价值；第二，该违法情形是否轻微到不影响原告的某些重要的纯粹程序性权利，即是否违反了那些具有构成性价值的行政程序”[5]26。两者都应纳入对当事人权益是否具有影响的审查范围。在对2018年新行诉解释“程序轻微违法”判定标准的“重要性程序权利”的内涵进行解释时，他们强调“某些权利具有程序上的构成价值”，并且“这些价值必须在司法上给予独立的保护”[5]26-40，从而对违反程序造成不同程度的法律后果进行阐明。

最后，“法定程序”并非一成不变的法律概念。“法定程序的实质标准显然不限于人与人的利益关系，还包括与行政行为的关系和与行政秩序的关系以及与立法‘态度’的关系等等”[7]71。随着我国法治政府建设的不断加强以及对行政法治更加体系化、专业化的要求，行政程序的独立性价值会不断地在司法审查中得到凸显。

二、“程序瑕疵”概念的误解与滥用

如上所述，学界在对“违反法定程序”内涵的探讨中提出了对行政程序进行重要性程序、主要程序与次要程序以及借鉴域外而来的强制性程序和指导性程序的区分，对行政程序的构成性价值与工具性价值进行了探讨。但这些并不能为当时的司法实践提供一个切实可行的司法审查标准。同时，在原《行政诉讼法》的立法背景下，司法机关急需一个“裁量性”术语来解决出于行政效率以及行政经济的考量来规避撤销判决的理由，“程序瑕疵”这个来源于欧洲大陆法系的概念便逐渐出现在越来越多的裁判文书当中。

(一)“程序瑕疵”概念的误解

“程序瑕疵”一词在立法上，域外最早出现在1958年《西班牙行政程序法》的第48条规定当中[12]216。在我国，2000年有学者在对德国与中国台湾地区的“行政瑕疵”理论进行研究时运用了这种表述，并对德国的行政行为程序瑕疵的处理方式表示认同。他们虽然只是略有提及，但亦表明了 “对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理”的观点[13]42-44。随后，在2001年，陈莹莹在对“某煤气公司诉江苏省工商局处罚案”⑤进行评析时，以裁判文书中“程序瑕疵”的含义为出发点，对程序瑕疵(狭义的)与程序违法作了不同含义的区分。程序瑕疵不再是一个上位概念，而是在广义的程序违法概念下，同狭义的程序违法相对立的司法审查标准[14]79-82。在这种区分之下，程序瑕疵可以通过对公共利益的影响程度、对相对人利益的损害程度以及对实体结果的影响程度三项标准与狭义的程序违法进行区分。如果被认定为程序瑕疵，该行政行为是对次要程序或细节的违反，则可以通过补正或其他方式予以解决，从而避免被撤销。但是，对程序瑕疵的这种理解显然功能化地将其认定为不属于“违反法定程序”的情形，这种认定使得程序瑕疵有着不影响实体结果的程序经济立场，忽略了程序的独立价值，并且判定标准过度依赖于法官在个案中的价值判断和裁量，反而与法定程序后果层次化的目标背道而行。

与我国不同的是，德国以统一的行政程序法法典对行政行为的形成、确定力、时效等内容进行规定，程序瑕疵也规定在这一章的内容中[3]20。在程序瑕疵的立法模式上，《联邦行政程序法》对程序瑕疵的违法性认定以及违法程度进行类型化区分，将程序瑕疵的法律后果分为：无效、可撤销、可补正以及忽略不计。对程序瑕疵在法律层面的这种划分，使得行政行为的法律效力并不必然因程序瑕疵而无效，程序瑕疵也因其法律效果的不同而具有了相对性意义的内涵[15]69-79。该法律第44条⑥对无效的行政瑕疵进行规定的六条内容中，属于程序瑕疵的主要有两项：已书面作出的行政行为，但行政机关未表明身份；仅可以以文书形式作出的行政行为，但未交付文书的。而相比对行政行为实体违法的法律后果的规定，德国的《联邦行政程序法》对程序瑕疵，采取了更为宽松的处理态度。由此，法条第45条⑦规定了可补正的瑕疵，同时规定，可补正的程序瑕疵受到五类事项的限制以及时间上的限制。法条第46条⑧规定了撤销请求权的消灭，即规定了对某些瑕疵“忽略不计”的法律后果。虽然在1996年之后的修正过程中，法条不断对行政行为可补正的时间进行限缩，并对撤销请求权的行政行为附加了不影响实体结果之条件。但这始终没有改变德国的行政程序法在违反行政程序法律后果上，相对于实体结果而言的辅助性立场。

但是另一方面，受自身行政程序理论的发展以及欧盟法的影响，德国在承认绝对程序瑕疵的前提下，对第46条进行了限缩解释，承认某些行政程序具有独立价值，并逐渐在环境评估等领域以立法的方式进行明确。被明确了的绝对程序瑕疵，无论其是否对实体结果产生影响、是否影响了相对人的合法权益，相对人都因程序本身的属性具有独立请求撤销的权利。虽然，在绝对程序瑕疵的适用领域以及样态上，德国仍呈现出保守、例外化规定的态度，但在未来开放环境保护以及重大开放行为之公众参与等议题上，不排除在欧盟法的影响和理论界的努力下趋于宽松的可能。

(二)“程序瑕疵”在司法实践中的滥用

我国对“程序瑕疵”的滥用主要体现在司法实践中。初期如上文所述的“某煤气公司诉江苏省工商局处罚案”，便是通过程序瑕疵来避免对“违反法定程序”的行政行为一律予以撤销的情况。但这种滥用并没有因2014年确认违法判决的出现而停止。在裁判文书网以程序瑕疵、行政案由进行检索⑨，我们看到，仍有大量案例引用程序瑕疵一词。其中和“驳回”同时出现的案件，除了2019年之外，稳定地占到20%以上；和“程序合法”同时出现的案例占到25%以上。

为了解目前裁判文书中“程序瑕疵”与“驳回”同时出现的原因，笔者在2014年《行政诉讼法》修改后随机抽选案例进行研究。我们看到，在2019年的“彭程、眉山市公安局东坡区分局行政强制二审行政判决书”⑩中，驳回判决的裁判说理内容为“虽然询问、调查存在违反法律规定情形，未制作检查笔录也属于程序瑕疵，但……东坡区公安分局对彭程进行了训诫处理，未对其进行实际拘留，未造成严重损害后果。……故撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求”。在同年的“329倪天华与扬州市江都区人力资源和社会保障局案”中，判决表述为“被上诉人在收到上诉人的投诉申请后，先进行口头答复，后采取书面答复，其未能在法定期限内及时向上诉人作出书面答复，属于程序瑕疵。但被上诉人的该程序瑕疵，并没有损害上诉人的实体权利和法定的程序权利，因而不应认定被上诉人的被诉行政行为违反法定程序”。2018年的“何海林诉略阳县黑河镇人民政府土地使用权处理决定及行政复议决定一案二审行政判决书”，采取了“黑河镇政府虽然组织了两次……调解，但是没有严格按照《林木林地权属争议处理办法》上述规定的程序进行。因为该镇没有专门的林权争议处理机构，该程序问题也没有实质影响纠纷双方当事人的权利义务，所以本院认定其属于处理不规范的程序瑕疵”的表述。“赵存义、左权县住房保障和城乡建设管理局城乡建设行政管理一审行政判决书”，认为“赵存义拒绝接收涉案强制拆除违法建筑决定书，有见证人五人分别签字，但未有证据证明见证人的身份以及送达情况，属于程序瑕疵，但赵存义在法定时间内申请复议和提起诉讼，对其权利未产生实质影响，不属于程序违法”。早期的案件还有2017年的“詹绍文与大悟县公安局、孝感市人民政府行政处罚案”，该案是处罚文书文号不一致的问题，法院以“同一份处罚决定书文书文号不一致，属公安机关办案程序瑕疵。……依照法律规定，文书文号并不是处罚决定书必备载明的事项，该程序瑕疵并不必然导致行政行为违法”为由，驳回原告的诉讼请求。对于2016年的“彭伦远诉贵阳市观山湖区人民政府一案”，法院认为，作为第三人的观山湖执法局“作出催告及强制执行决定系在同一日，未给予原告自行拆除的合理时间，程序上存在瑕疵，但鉴于上述程序瑕疵未影响原告的实体权利，尚不足以因此否定被诉行政行为的合法性……观山湖执法局在今后的执法过程中应进一步加强程序意识，切实保障行政相对人的程序权利”。甚至在部分案件中，判决明确指出，“被上诉人未在法定期限内作出答复不符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第一款、第二款的规定，属于程序瑕疵，本院予以指正”。

除此之外，对“程序瑕疵”“程序合法”进行检索，我们发现，两者之所以出现在同一个裁判文书中，往往是在裁判论理部分法院认为行政机关在执法过程中出现了程序瑕疵，但在结语部分，却作出“综上，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持”的判决，即适用《行政诉讼法》第69条或者是第89条来驳回原告的诉讼请求。这或许也是“程序瑕疵”“程序合法”同时出现的案件，与“驳回”案件的检索数据相近的原因。但在2018—2019年它们之间有所差别，经过仔细梳理案件，我们认为这主要有两种原因：一是“程序合法”出现在被告的申辩当中，二是“驳回”由于系统的原因未识别。虽然2019年的数据较前些年有所减少，但总体数量变化并不大，并不影响“驳回”“程序合法”“程序瑕疵”作为关键词在程序瑕疵案件中出现频率的总趋势。

通过上述分析可以看到，立法放弃了“程序瑕疵”的表述，转而采用“违反法定程序”“轻微违法”“重要程序权利”等表述。但通过判决方式逆推程序瑕疵法律后果的方式，使得司法机关在审查行政行为程序问题时缺乏统一的标准，所以裁判文书的说理部分仍执迷于对“程序瑕疵”一词的使用。2014年《行政诉讼法》以及2018年关于“程序轻微违法”的解释施行之后，数据并未减少，反而逐年增加，就表现了这一点。但这些问题，在缺乏对“程序瑕疵”法律规制的背景下，不可避免地成为逃避撤销判决、甚至成为确认违法判决的手段。因此，厘清“程序瑕疵”与“违反法定程序”之间的关系是解决“程序瑕疵”过度滥用的必要前提。

三、确立在“程序瑕疵”语境下的司法审查标准

确认违法判决的出现，本来是为了解决长期审判实践中“程序瑕疵”与“违反法定程序”之间的对立造成的法院在程序问题上对撤销判决的规避问题。但“轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”的双重标准以及2018年刑诉解释“重要性程序权利”的判断困难，使得新《行政诉讼法》延续过去的审查标准存在难以统一的问题。因此，明晰“程序瑕疵”语境下的三分法立场极为必要。

(一)“严重违反法定程序”和“程序轻微违法”两分法之弊

我国司法机关对行政行为程序的规范和法律效力的法律适用依据，主要基于诉讼法的规定。2014年修改的《行政诉讼法》通过第70条以及第74条的规定，间接地明确了行政程序瑕疵二分的法律后果：一是“违反法定程序”产生的行政行为的撤销请求权；二是在不侵害当事人合法权益前提下的“程序轻微违法”产生的确认违法请求权。《行政诉讼法》的判决条款看似解决了行政行为程序瑕疵的司法审查问题，但实际上行政程序瑕疵类型的划分难成体系、程序瑕疵判断标准的模糊化等问题依然存在。

从目前来看，《行政诉讼法》第48条的确认违法判决是第79条撤销判决的补充条款[16]278，成为学界的主流观点，即确认违法判决是作为撤销判决的补充判决规定在法律中[17]209。如果一个行政行为的程序违法，应当首先考虑第70条的撤销判决，只有在撤销会给国家利益、社会利益造成重大损害时，抑或程序违法“轻微”且不对原告的权利产生影响时，才适用第74条的确认违法判决。那究竟何种程序瑕疵才可以被判定为确认违法而非撤销呢？这就依赖于“程序轻微违法”与“原告权利是否产生实质影响”的结合型判定以及新行诉解释第96条规定的“重要程序性权利”考量。

首先，对原告的权利不产生实际影响时“原告权利”的内涵争议。在判断对原告权利的实际影响之前，原告的权利仅指实体权利还是包括实体权利在内的所有权利，不仅在学界存在争论，在司法实践中也观点不一。法官对其的差异性理解体现在了案件的审查过程当中。例如，在“赵存义诉左权县住房保障和城乡建设管理局”一案中，法院在论理过程中表述为“……属于程序瑕疵，但原告在法定时间内申请复议和提起诉讼，对其权利未产生实质影响，不属于程序违法”。法院认为在文书送达过程中存在程序瑕疵，但原告在法定期限内寻求了救济，因此未对其权利产生实质影响，所以法院驳回了原告的诉讼请求。这是将权利完全等同于实体权利。又如，在上文提到的“倪天华诉扬州市江都区人力资源和社会保障局”一案中，针对被告先口头答复后书面答复以及未符合期限要求的问题，判决在论理部分表述为“……属于程序瑕疵。但被上诉人的该程序瑕疵，并没有损害上诉人的实体权利和法定的程序权利，因而不应认定……违反法定程序”。由此可见，该案法院认为原告的权利包括实体权利与程序权利。虽然法院最后仍采取了驳回判决，但还是可以看出法官对这一法条的理解差异。而这两个案件都发生在2018年新行诉解释对“程序轻微违法”进行了规范之后。同理，即使该程序违法未影响实体结果的正确性，我们也不能由实体结论的正确倒推出程序的合法合理。还有的裁判文书将其表述为“不足以认定被诉行政行为违法”，但这实质上是对该行政程序瑕疵的法律结果判定，是经过裁判理由说明后的论证结果。审查标准在个案当中如此适用，将会使裁判说明理由部分的内容陷入逻辑上的死循环。

显而易见，若单纯地认为原告权利等同于实体结果，法院在司法审查中很容易同过去那样以“程序瑕疵”来规避撤销判决的方式来规避确认违法判决。这不仅是案件的裁判问题，也会使法律规范中有关行政行为程序的条款被虚置，会造成对期限、通知、送达等条款的忽略，甚至会影响当事人听证、说明理由、陈述申辩等重要的程序性权利的实现。

其次，“轻微违法”中的“轻微”作为一个不确定概念，在司法审判当中往往难以辨明。对“轻微”的判断不仅是对行政程序的违法程度进行判断，也涉及到了法官对程序价值性的裁量。有学者从我国对“轻微”的使用习惯来说，认为“轻微”对应的是“严重”以及违法性程度比“严重”更深的可导致行政行为无效的“重大”，从而认为修改后的《行政诉讼法》已构成了以违法性程度为区分的法律体系[3]73。程序违法是否可以导致行政行为的效力无效在此不论。但这仍不能解决“轻微”“重大”在个案适用过程中，法官过重的司法裁量权问题。过度依赖于法官在个案中的价值判断和裁量，会导致案件的判决失去其应有的公信力和震慑力，难以实现对当事人之权利保护以及对行政主体之监督的司法目标。况且，如果该程序违法实质上侵害到了原告的重要程序权利，那这种违法程度也很难谓之为轻微。

除此之外，2018年司法解释有对“重要程序性权利”的规定。其实这不是一个全新的词汇，在2012年就有学者对撤销判决的例外情形运用了“重要程序性权利”一词，创造性地提出用重要程序性权利对法院规避撤销判决的现象进行限制[18]66-72。在修法之前，法院也常常以行政行为虽有程序瑕疵但不实质影响相对人的实质利益为理由，驳回原告的诉讼请求。而重要程序性权利的提出，可以避免这种过大的法官自由裁量权。不过，对于何种权利才是重要程序性权利这一问题，2018年的司法解释没有直接进行定义，而是采取了列举的方式，将听证、陈述、申辩等权利认定为重要程序性权利。但是，重要程序性权利应当包括但不限于上述法条列举，我们应注意在这之外满足正当程序原则要求的其他基本程序性权利内容[19]29-35。还有学者在综合域外学者对程序的研究后，从这些权利应当具有权利上的构成性价值来探讨，得出了重要的程序性权利“除了参与性程序之外，还应当包括赋予当事人选择权的程序”[5]26-40。

最后，值得注意的是，2018年司法解释在第1条将“对公民、法人、或其他组织不产生实际影响的行为”作为行政诉讼受案范围的排除事项进行规定。这与《行政诉讼法》的第74条确认判决的适用标准存在立法冲突，虽然司法解释在第96条中将“实际影响”替换为“实质损害”，但有司法解释突破立法之嫌。

(二)“狭义程序瑕疵”的指正

程序瑕疵在学理讨论中有广义以及狭义的区分。广义的程序瑕疵一般作为程序问题的上位概念，包括一切程序违法情形在内。狭义的程序瑕疵出现在我国的审判实践中，指没有必要撤销或者确认违法的行政行为。但在司法实践当中，程序瑕疵的表述往往成为司法机关用来规避适用撤销判决、甚至于确认违法判决的手段，而“指正”则是与其相伴而生的概念，在司法实践中大量应用于驳回判决。早在2014年《行政诉讼法》修改之时，立法者和学界对这一现状的解决，就引发了“程序瑕疵”还是“轻微违法”的讨论。行政诉讼法修正案的草案二次审议稿，就曾经规定“行政行为程序轻微瑕疵且能够补正的，判决确认行政行为违法”。但最终由于“轻微瑕疵”难以界定，而且由于实践中法院往往用“瑕疵“来掩盖实质上的违法，所以草案放弃了这一项表述。但最终新《行政诉讼法》的颁布以及对“确认违法判决”的司法解释，都没能消除目前在法院判决中对“指正”的使用，其数量反而还出现了增长。因此，可被“指正”的狭义程序瑕疵的存在价值、使用方式，显然应该纳入行政程序瑕疵法律后果构建理论的考虑之中。

可以看到，从2014年《行政诉讼法》修改至今，本文所涉案例中的程序瑕疵属于严重违反法定程序的范围而被撤销，还是被认定为轻微违法的情形而予以确认违法，由于个案的不同而难以一概而论。但可以明确的是，在对部分程序瑕疵予以指正或不经指正直接驳回的裁判方式上，司法实践有着不可忽视的审判基础。而在广义行政程序瑕疵的语义上，对其法律后果进行相对完备的理论构建，是改变这种立法规范同司法实践相背离的最根本方法。为此，在对“违反法定程序”和“程序瑕疵”进行反思以及长期实践的基础上，我们改变原有的对“违反法定程序”简单二分的立法结构，构架在广义“程序瑕疵”语境下的程序瑕疵同法律后果相对应的司法审查标准。也就是说，在原有的违法性程序瑕疵的基础上，纳入经“指正”的狭义程序瑕疵，以适用驳回原告诉讼请求判决的可行性。

四、结语

行政程序的司法审查标准不仅关系着司法机关对行政行为的评价，也关系着行政行为效力的存续，其背后蕴含着对行政行为程序价值的独立性保障和维护、相对人的权利保护与行政效率相平衡时的价值偏向。因此，司法机关对行政程序采取何种审查标准是行政程序法治化所关注的焦点问题。在“程序瑕疵”的语境下，明确“程序轻微违法”“违反法定程序”同可指正的程序瑕疵之间的关联，是对程序瑕疵的法律后果进行体系化构建的必经之路，也是对可指正的程序瑕疵(即狭义的程序瑕疵)进行规范的必要前提。通过对“程序轻微违法”“违反法定程序”在程序瑕疵中的违法性质进行分析，我们可以得出“狭义程序瑕疵”存在的合理空间。首先，以程序瑕疵是否具有“违法性”为标准。无论从审判习惯上还是从程序瑕疵的理论研究中，我们都可以看出，违反法定程序的程序瑕疵已不存在驳回诉讼请求的裁判空间。由于司法机关对行政行为程序的审查集中于合法性审查，而且局限在程序瑕疵达到滥用职权或者明显不当程度的行政裁量，因此，“违法性”是指正的“狭义程序瑕疵”同“程序轻微违法”之间的本质差异。其次，以程序瑕疵的“违法性”程度为标准。由于标准难以判定，具有违法性的程序瑕疵是适用确认违法还是违法程度已达至可撤销，在实践中有一定的混乱，这是程序瑕疵法律后果体系化需要进一步研究的重要课题。

注释：

①罗豪才在1993年出版的《中国司法审查制度》中就提到了：“所谓程序违法，主要是指行政行为违反法定程序，即行政机关实施行政行为违反法律、法规和具有法律效力的行政规章规定的行政行为应遵循的步骤、顺序、形式和时限，未遵循法定操作规程的任意行为。”即将“法定程序”的“法”范围局限于法律、法规和具有法律效力的行政规章。参见罗豪才主编.中国司法审查制度[M].北京：北京大学出版社.1993：382.

②最早可检索到的案例为1991年“陈春迎诉石县公安局收容审查案”，被告填写了《收容通知书》，在执法过程中错误地出示了公安机关“传唤证”，法院在裁判文书中适用原《行政诉讼法》第54条，认为其违反法定程序并予以撤销。参见最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选(1992-1999年合订本，行政卷上[M].北京：中国法制出版社.2000：421.

③北京市海淀区法院(1998)海行初字第142号行政判决书。

④江苏省高级人民法院(2004)苏行终字第110号行政判决书。

⑤江苏省高级人民法院(2000)苏行再终字第7号行政判决书。

⑥德国《联邦行政程序法》(2013年)第44条：“1.行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况而明智判断为明显者行政行为无效。2.不需具备第1款要件，下列者为无效行政行为：(1)虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出；(2)根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的；(3)行政机关在第3款第1项所列权限之外作出的行政行为，且未得到授权；(4)基于事实理由不能实施的行政行为；(5)行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件；(6)违反善良风俗。3.行政行为不因下列原因而无效：(1)未遵守地方管辖权的规定，但第2款第3项的情况除外；(2)根据第20条第1款第2至6项规定应回避的人未回避的；(3)法规规定应共同参与的委员会，未作出颁布行政行为所需的决议，或不具决议资格的；(4)根据法规，需要另一行政机关参与，而其未参与的。”

⑦德国《联邦行政程序法》(2013年)第45条：“1.不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：(1)事后方提交引起行政行为所需的申请；(2)事后提出所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；(4)须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；(5)其他行政机关补作其应作的共同参与。2.第1款第2至5项所列的行为，仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序时，在行政诉讼事实审程序终结前补作。3.行政行为未附具必需的理由说明，或在作出行政行为之前未按要求听取参与人意见，以致其不能及时对行政行为表示复议的，未遵守法律救济期限视为无过错。按第32条第2款规定恢复期限所依之事实，以补作原未作的程序行为的时刻为开始。”

⑧德国《联邦行政程序法》(2013年)第46条：“对不属于第44条的行政行为，不得仅因以其成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果。”

⑨数据来源自中国裁判文书网，网址为：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=44bdd264257ce89676bea5d00c6a0491&s21=程序瑕疵，最后的检索时间为2022年3月1日。

⑩眉山市中级人民法院(2019)川14行终192号行政判决书。该案在一审判决中一审法院确认该行政行为违法，但二审法院在裁判文书中，认为“派出所强制传唤彭程后，对彭程物品、人身进行检查时，未制作检查笔录，其行为违反法定程序；但对彭程的询问、调查与强制传唤是不同的行为，未制作检查笔录也是传唤后的行为，不宜据此认定东坡区公安分局强制传唤彭程这一行政措施本身违法。”