论我国家事犯罪刑法理念的现代化

徐 放，黄华生

（江西财经大学法学院，江西南昌 330013）

家庭是国家和社会的细胞，人既是社会的成员也是家庭的成员。在绝大部分人的生活体验中，家庭关系是一生都在处理的社会关系。就犯罪而言，现实中有相当数量的犯罪是发生在家庭成员之间的，这类犯罪可以称为家事犯罪。中国作为一个历史悠久的国家，传统上对家事犯罪有一套异于普通犯罪的刑法理念，但是在现代社会条件下，传统的家事犯罪刑法理念应当如何现代化？譬如我国刑法对于家事犯罪的处罚应当采取何种理念，是从严惩治还是从宽处理？抑或将家事犯罪与普通犯罪不加区别地同等处理？本文拟对此进行探讨。

一、中国古代刑法中家事犯罪的家庭等级观念

维护家庭内部成员的尊卑关系，贯彻家庭等级观念，巩固父权统治和家常伦理，这是我国古代刑法对待家事犯罪的基本理念。

中国古代社会对家事犯罪实行以尊卑关系为基础的区别对待的刑法理念。刑法对于亲属之间的杀害、伤害等人身犯罪，在处罚的轻重上是区别于“外人”犯罪的。总体原则是，犯罪人与被害人在家庭中的身份地位关系影响刑罚的轻重，以尊犯卑则从宽处理，而以卑犯尊则从严制裁。中国古代刑法中的家庭观念建立在父权家长制的基础之上，家中的最高权力归属于家中父祖，父祖轻可打骂斥责子女，重则可以扑杀不肖子孙，家长的权力是绝对且永久的，以至于家中的子孙在成年后也无法获得自主权。在早期的宗法时代，父母杀死子女是不会被追究责任的。《史记》八七《李斯列传》中有：“父而赐子死，尚安敢复请？”其鲜明的表现了父亲掌管对子女的生杀权。但家长对子女的生杀权并未一直持续，而是逐渐发展为个人的生杀予夺收归国家，家长可以扑责却不能杀死子女。尽管家长不能合法杀死子女，但违法杀害子女有时并不会受到杀死旁人一般的惩罚，如在元、明、清时期父母在子女有殴骂不孝行为时，杀死子女可以免罪。唐宋明清律，谋杀子女已行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。父母甚至可以报请官府，以子女不孝为由，请官府处死子女。可以看出，尽管国家收回了父母对子女的生杀权，对于父母生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。父母伤害杀死子女的行为是被我国古代刑法准许或宽容的，相比之下，子女对长辈的类似行为则严重的多。子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。子女辱骂祖父母、父母的，以绞罪论处，殴伤父母则可能受到枭首、斩决、徒刑等刑罚，且大多数朝代不问有无既遂未遂及结果是否严重。同时，对殴伤父母的行为，不区分故意过失，即便无心之失也要治罪。极端情况下，父母因子女违背自己的命令，并愤而自杀的，子女也要定罪处罚。明律条例原有子孙威逼父母、父母致死，比依殴祖父母、父母律问斩，奏请定夺的条文，清律定得更加具体而固定，凡子孙不孝致祖父母、父母自尽之案，如审有触怃干犯情节，以致忿激轻生窘迫自尽者，即拟斩决[1]。

与家庭成员之间的杀害、伤害犯罪不同，中国古代发生在家庭内部的财产犯罪却是受到宽容的。针对亲属之间的盗窃，父母子女之间的盗窃，往往会从轻发落，罪减一等，如果是亲属因贫盗窃，甚至可以免罪。这其中的差异实际上反映了古代刑法看待家庭的内在逻辑，即维护家庭关系的稳定，以保障家庭成员之间的和睦为目的。子女以下犯上伤害父母，亲属之间的斗殴都会导致家庭关系不和谐，为了制止类似的行为，要以更重的刑罚来吓阻。而家庭内部的盗窃行为，主要表现为亲属间的窃盗，在古代社会主要是由于少数亲属过于贫穷，不得不以盗窃的方式维持生计。家庭内部亲属之间本应相互帮扶，接济近亲属是应有之义，虽无强制接济的规定，但也对因贫穷盗窃的亲属网开一面，实际上是对古时家庭稳定的维护。

中国古代刑法还将维护家庭伦理道德作为一项重要任务。将亲属间的性行为被刑法规定为奸非罪予以惩处。古代刑法的核心在于以伦理主导刑法，伦理才是刑法所要保护的价值，故刑法的所有罪名都是对侵犯伦理罪状的罗列。这种伦理刑法反映了古代刑法看待家庭的逻辑，古代刑法的一切以维护家庭伦理为宗旨，家庭伦理和刑法相互融合，刑法实际上是在伦理的基础上寻求行政力量来强制执行。而古代法也通过对古时至高无上的伦理进行维护，体现古代法除家庭伦理以外保护的政权合法性，古代法在保护家庭伦理的同时也在利用它达到统治阶级的目的。而从古代刑法和家庭伦理的关系来看，而者不仅是相互融合，在少数情况下也会出现家庭伦理显著凌驾于刑法之上，如著名的亲亲相隐，最早表现为父子相隐，孔子在《论语·子路》中提出，“吾党之直者异于是:父为子隐，子为父隐——直在其中矣。”在亲亲相隐的原则下，亲属之间的包庇行为不被认为是犯罪，虽然违背了法律但维护了更为重要的家庭伦理，体现了古时家庭伦理的重要地位。

二、现代社会背景下我国家事犯罪立法理念的现代化

新中国成立以后，我国经历了轰轰烈烈的社会制度改造和社会观念变革，传统的家庭尊卑关系和家庭伦理观念出现了严重动摇。改革开发以来，伴随着西方现代社会的自由、民主、平等、人权观念的引入，我国传统的家事犯罪的尊卑有别观念和家长式伦理道德观念受到了进一步的冲击。在现代社会条件下，个人虽然仍是家庭的一员，但是他更多地是社会的一个“公民”，“公民”这个角色意味着个人对家庭的依附关系的显著弱化和个人独立性的极大增强。与此相适应的就是，现代刑法的调整重心更多地关注的是“公民”的权利和社会的公平正义，而不是家庭内部的秩序和伦理关系。表现在刑法具体制度上，《中华人民共和国刑法》从立法上完全摒弃了封建社会的家庭内部犯罪尊卑有别的那一套做法，根本不存在袒护尊长和亏待晚辈的制度。并且，我国刑法第四条还特别规定了适用刑法人人平等原则，禁止任何人享有超越法律的特权。从刑法分则来看，中国古代刑法中根深蒂固的杀害尊亲属罪、亲属相奸罪、通奸罪等维护封建家庭秩序和家庭伦理的罪名已经彻底不复存在。从量刑制度来看，我国刑法明文规定的量刑原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，并规定了大量的具体刑罚处罚制度，包括未成年人从宽制度，犯罪未遂从宽，犯罪中止从宽，从犯从宽，自首从宽，立功从宽，累犯从严，等等。总体上是根据犯罪的轻重和社会危害性大小，并结合考虑犯罪人的人身危险性大小，来对犯罪人适用轻重适当的刑罚。至于家庭关系和家庭伦理道德对刑罚轻重的影响，在我国刑法典中已经几近绝迹。由此可见，新中国成立以来，我国刑事立法上对家事犯罪的理念已经发生了颠覆性的变化。

当然，由于现代社会中家庭关系仍然是社会秩序的重要组成部分，刑法作为维护社会稳定、保护合法权益的重要规范，必然对正常的家庭关系和符合现代社会需要的家庭秩序予以调整和保护。因此，我国现行刑法中仍然规定了一系列涉及家事犯罪的刑法条文。我国刑法分则条文中涉及到的家庭关系和家庭秩序的罪名集中在侵犯公民人身、民主权利罪这一章节，主要包括暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军婚罪、虐待罪、遗弃罪、拐骗儿童罪、拐卖儿童罪，这些罪名都是直接牵涉家庭关系，类型上可分类为针对家庭成员的犯罪、破坏他人家庭关系的犯罪。我国刑法对家事犯罪的处罚条款主要规定在刑法分则中。从刑法分则条款来看，我国刑法对待家庭内部犯罪的理念是较为明确的，即通过设立专门罪名保护家庭关系的稳定和家庭成员的合法权益。重婚罪保护的是一夫一妻制的婚姻关系，破坏军婚罪更多的是出于维护国家现役军队的稳定和现役军人的荣誉，而非单纯调整家庭关系。虐待行为侵害的是家庭成员在家庭生活中的合法权益，同时还往往侵犯了共同生活的家庭成员的身心健康。遗弃行为是对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的行为人，实施了拒绝扶养义务且情节恶劣的行为，因此二者都是对家庭成员帮扶义务的违反，二罪名均为保护家庭内部的基本帮扶义务的实现。拐骗儿童的行为侵犯的客体是他人的家庭关系和儿童的合法权益，故拐骗儿童罪、拐卖儿童罪实质上是在保护儿童被亲生父母抚养的家庭关系和儿童的合法权益。

刑法总则的条文中也有一些涉及到家庭关系的条款。在刑责能力制度方面，刑法第十七条规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教”。刑法第十八条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”。关于没收财产的范围，刑法第五十九条规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”。关于告诉才处理制度，刑法第九十八条明确指出：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。

上述刑法条文关于家事犯罪和家庭关系的规定，具有明显的现代化色彩，现代刑法不会对家庭尊卑关系进行规定，也不会对家庭伦理做出过多干涉，而是注重对家庭稳定关系和家庭成员合法权益的保护。例如，重婚罪对一夫一妻制的保护，并非出于维护“夫为妻纲”的封建家庭伦理，而是意在维持家庭结构的稳定，打击严重破坏家庭关系的行为，进而维护正常的社会秩序。与传统的家事犯罪立法理念的显著不同就在于：现代刑法不再以行为的反道德性，而是以行为的社会损害性为立足点。

三、我国家事犯罪司法理念与立法理念的背离现象与协调统一

如前所述，从立法层面来看，我国现行家事犯罪的立法理念已经与传统的家事犯罪刑法理念发生了颠覆性的变化，从根本上改变了将刑法作为维护封建家庭中的尊卑关系和家庭伦理的工具的做法，更多地体现的是现代刑法的自由、民主、平等、人权和法治精神。然而，立法上的显著变革不等于司法上也能够同步进化，司法实践中固守传统的家室伦理，偏袒尊长的判决常有出现，这就导致家事犯罪的司法层面的刑法理念与立法层面的刑法理念发生了背离。

从司法实践中来看，一些司法人员仍然受到传统家庭尊卑关系和伦理观念的影响，在处理家事犯罪时容易发生与现代家庭关系观念不符的做法，在一些家事犯罪典型案例的处理上体现出了对传统家庭伦理关系的维护态度。例如，2020 年5 月2 日，被害人王某某之子马某某因嫌弃母亲生活不能自理，照顾麻烦，产生了谋害母亲的想法，当晚马某某谎称要将母亲送去二儿子马某丁家中，用手推车将母亲推至一林间废弃墓坑，并用棺材板石碑封住墓口，再以沙土堆成坟头状后离开。三日后其妻报警寻母，警方于当日下午将其母救出，其母送医治疗一周后出院。在马某某认罪认罚且得到母亲谅解的情况下，法院判处马某某有期徒刑十二年。在我国刑事司法实践普遍看重危害结果并据此决定行为的社会危害性的思维主导下，本案中的被害人并无外伤且一周后痊愈出院，其子依旧获十二年有期徒刑，此案判罚不可谓不重。近期备受关注的另一弑母案件即北大学子吴谢宇弑母案，吴谢宇杀母早有预谋，预先购买了相关犯罪工具并设计了逃亡计划，某日趁母亲回家用杠铃猛击其面部和头部，并在母亲死后去除尸体异味，掩盖犯罪事实，骗取了亲友144 万人民币后逃窜。该案一审判决吴谢宇死刑，由于吴谢宇数罪并罚还犯有诈骗罪和买卖身份证件罪，这样的结果并不令人意外。但本案值得关注的点在于该案被害人即吴谢宇之母，吴谢宇母亲的家属即吴谢宇的外婆和舅舅作为被害人家属出具了谅解书，这也就意味着吴谢宇对亲友实施的诈骗和对母亲实施的故意杀人行为已不再值得即为严重的处罚，但法院一审仍判决吴谢宇死刑。面对上述两件弑母案，吴谢宇案中的法院说理部分很具有代表性，“吴谢宇杀害母亲的行为严重违背家庭人伦，践踏人类社会的正常情感，社会影响极其恶劣，罪行极其严重”，法院的加重判罚的理由正是出于弑母行为违背了家庭人伦，这种家庭人伦即是公众基于代代相传的伦理观普遍支持对弑母者重罚，与上文中提到的子女不孝伤害父母应重判的中国古代家庭观念一脉相承。

与上述子女伤害长辈案例的情况相反，实践中对于长辈伤害晚辈的刑事案件是否应当在量刑时考虑家庭伦理关系因素以及该因素的影响大小，也是值得思考的。如刑法中的虐待罪，虐待行为多发生在家庭成员中的优势方对弱势方之间，有时是父母对年幼子女，也有时是子女对年迈的父母，还有时是丈夫对身体相对柔弱的妻子，虐待行为中优势方是不区分长幼的。但实际的判罚中，由于长辈惩戒晚辈的行为在旧有家庭观念中有其合理性，相应的长辈虐待晚辈的行为也会得到一定的宽容。如在2019 年11 月山东禹城市人民法院审理的一起案件，公婆和丈夫因儿媳不能生育，长期对儿媳实施虐待行为，经常让儿媳饿肚子，用木棍打骂，冬天关在屋外罚站，导致年仅22 岁的儿媳死在家中，死因为营养不良和大面积软组织挫伤。一审法院判决公婆分别为有期徒刑三年和二年二个月，而丈夫则是有期徒刑二年，缓刑三年。对儿媳长期打骂虐待直至死亡，其行为不可谓不残忍，但判罚却畸轻，一方面来源于虐待罪的量刑幅度是偏低的，致被害人重伤死亡的也只在有期徒刑二到七年间量刑，另一方面也是由于传统家庭伦理观念对长辈虐待晚辈行为的宽容。该案在网络上激起了广泛的质疑，在公众舆论的压力下，禹城市人民法院于2021 年5 月再审，撤销了原审判决，比较公正地分别判处公婆十一年和六年有期徒刑，丈夫有期徒刑一年八个月缓刑三年。再如，在深圳龙岗区法院公众号于2020 年11月18 日披露的一起案件中，母亲因怀疑女儿偷了家里28 元钱，用按摩板多次击打女儿大小腿后侧、手掌心等部位，当晚亲属发现女儿异样，但为时已晚，经抢救无效死亡。虽然被告人具有坦白和认罪态度好等从宽情节，但是法院仍然对被告人阿芳以故意伤害罪判处有期徒刑十年的过重刑罚。

上述典型案例的判决结果表明，我国刑事司法机关和司法人员对于家事犯罪的刑法司法理念尚未厘清，导致刑事司法实践中容易出现偏差。笔者认为，今后在刑事司法环节也应当像我国的刑事立法方面一样努力转变家事犯罪的刑法理念，贯彻家事犯罪刑法理念的现代化，实现针对家事犯罪的司法理念与立法理念的协调统一，防止司法理念与立法理念的背离。具体而言，应当注意做好以下几个方面：

第一，刑事司法机关应当加强对现代刑法理念的学习和领会，树立对家事犯罪的伦理中性观念。封建社会遗留下来的关于尊长贬卑和家长制等传统，与现代社会倡导的平等、人权、法治观念是格格不入的，因此在我国全面贯彻和推进依法治国的当前背景下，刑事司法活动中应当坚定不移地摒弃旧社会关于家事犯罪的不合时宜的身份尊卑差异观念，对家庭成员之间的犯罪秉持不偏不倚、客观公正、平等相待的立场。例如对于前述的公婆虐待儿媳致死案的裁判，法官应在裁判过程中将先入为主的长辈惩戒子女应得到宽容的家庭伦理观剥离出去，同时也避免认为家长的虐待更为恶劣的倾向。基本的原则就是，法官应当尽量排除家庭伦理倾向的影响，保持就事论事的居中裁量立场，不论是长辈对子女还是子女对长辈实施的犯罪，只要基本行为类型相似，就不应出现悬殊的量刑差距

第二，司法人员在处理家事犯罪过程中，要坚持罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，严格按照刑法规定的罪刑条款和量刑制度来定罪判刑。如前所述，我国刑法作为一部体现现代法治精神的法律，从立法层面已经清晰地与封建社会的身份特权刑法划清了界限，不存在家事犯罪上的特权和歧视性制度。虽然有了刑法的立法引领，但是难免实践中有些民众甚至是司法人员的观念还相对滞后，难以跟上刑法立法关于家事犯罪的新理念。这就要求司法人员在办理家事犯罪案件时，应当特别注重严格依照刑法规定了定性和处刑，避免受到不合时宜的家庭等级观念的干扰。这也是我国刑法明文规定的适用刑法人人平等原则在家事犯罪司法领域的必然要求和具体体现。

第三，对于刑法规范中关于家事犯罪不同于普通犯罪的特殊条款，以及实践中涉及家事犯罪的判罚，不宜认为是旧社会家庭特权观念的延续和体现，而应当用法治社会条件下的刑法新理念来进行重新理解和阐释。例如，1985 年《最高人民检察院关于在办理盗窃案件中如何理解和处理盗窃“自家”或“近亲属”财物问题的批复》规定，“偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别。”对于此项规定的理由，应当从亲属间盗窃行为的社会危害性比社会上的盗窃作案更轻，以及一般会获得被害人谅解的角度来加以阐释，而不宜基于古代以来的家庭伦理刑法制度的延续来进行理解。又如，在案情类似的最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中的第996 号肖某过失致人死亡案中，被告人肖某与被害人庄某（殁年3 岁）系母子关系，因庄某说谎不听管教，肖某用衣架殴打庄某大腿内侧部位并罚跪一个小时，后又因庄某在床上小便，肖某又用衣架殴打庄某大腿内侧并踢踹其臀部，后肖某发现庄某呼吸困难，将其送往医院抢救无效死亡。法院认为被告人肖某是在管教孩子的过程中过失致小孩死亡，其行为构成过失致人死亡罪，鉴于被告人主动将庄某送到医院抢救，且取得被害人家人谅解，故决定对肖某从轻处罚并适用缓刑[3]。该案的判决书在裁判说理部分，并非从传统的家庭伦理道德来从宽量刑，而是将犯罪人悔罪态度好并获得被害人谅解作为宽大处理的裁判理由，这就正确地彰显了现代刑法理念，合理地地阐明了从宽处罚的理由，因而值得肯定。