徽州传统手工技艺类非物质文化遗产知识产权保护路径

郑文兵

（黄山学院 马克思主义学院，安徽 黄山 245021）

徽州地区（1）是徽文化的发源地，非物质文化遗产资源极为丰富，门类齐全，尤以其中的传统手工技艺类非物质文化遗产为代表更是蜚声中外，据不完全统计，目前登记列入国家级非遗名录的传统手工技艺达10项，列入省级非遗名录有39项（2），列入市县级非遗名录的更是不计其数。众多的优秀传统手工技艺是中华文化的瑰宝，具有独特的文化价值和经济价值，如何传承和保护是摆在我们后人面前的重要课题。近年来，虽然人们对非遗的保护意识逐步增强，但囿于传统手工技艺本身的特性及法律层面保护机制的不完善，使得对此的法律保护仍处于初级阶段，无法适应日新月异的社会发展需要，极有必要结合现代知识产权制度研究探索适合传统手工技艺类非遗传承和保护的最优路径。

一、徽州传统手工技艺类非物质文化遗产法律保护的现状

传统手工技艺类非遗是民族智慧的结晶，是历代先人为生产生活而创造发明、日益改进发展而流传下来的优秀技艺，具有很高的经济价值，更承载着丰富的文化内涵。徽州地区作为传统手工技艺类非遗的主要集中地区之一，遗存了众多优秀传统手工技艺，并在长期的传承过程中形成了自己的特点：其一，种类繁多、门类齐全。几乎涵盖社会生活的方方面面，既有提供平民百姓日常衣食住行的手工技艺如绿茶制作（黄山毛峰）、祁门红茶制作、徽派传统民居营造、徽菜烹饪、徽州烧饼制作、万安罗盘制作等，又有满足达官贵人或文人雅士欣赏品鉴的高端技艺，如徽州三雕、徽州漆器髹饰、歙砚制作、徽墨制作、徽州楹联匾额等。其二，传承性与创造性并存。徽州传统手工技艺由于历史、地理原因较多地遗存下来，许多技艺和方法历经数代传承而仍保留如初，但也不乏在传承中随时代变迁而不断创新发展的。其三，地域特色明显。徽州传统手工技艺受地域文化影响深刻，包括地理区域、文化习俗、传统习惯等，徽文化的痕迹较为明显。其四，传承主体复杂。许多徽州传统手工技艺至今已延续传承数百年，有家族之间代际传承延续的，也有师徒相授的，甚至还有失传后被重新挖掘整理出来的，传承主体有自然人也有法人或非法人组织。

长期以来，徽州传统手工技艺类非遗处于自然传承状态，缺乏制度上的传承保护支持。近些年来，随着非遗产品经济价值的凸显和全社会非遗保护意识的提升，对传统手工技艺类非物质文化遗产需要运用法律手段加强保护逐渐成为各界的共识。国家先后出台了一些非遗保护的法律法规和政策，政府也采取了一系列保护措施，对保护徽州传统手工技艺都起到了积极作用，但总体上与非遗保护的要求仍有差距。就徽州传统手工技艺类非遗的法律保护现状来看，主要存在两个方面的问题：

第一，重公法的行政保护、轻私法的权利维护。目前直接涉及徽州传统手工技艺非遗保护的立法在国家层面有《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》《传统工艺美术保护条例》等，地方层面有《安徽省非遗保护条例》《安徽省传统工艺美术保护和发展办法》等，各市县还陆续出台了一些非遗保护的规范性文件。上述立法和规范性文件主要是从公法角度对传统手工技艺类非物质文化遗产的传承和保护作了规定，立足于行政保护范畴规范非遗的调查认定、传承与传播以及传承人的权利、义务和有关政府部门的职责及法律责任等，而且规定得较为原则，而对传统手工技艺类非物质文化遗产作为一种特殊财产的权利属性、权利内容、权利行使方式等都无从涉及。需要借助包括知识产权法律制度在内的私法来明确这些内容，方可解决权利人维权时的法律适用依据问题。当前在非遗保护领域不仅是立法和执法上体现重公法的行政保护、轻私法的权利维护的趋势，而且在普法和守法环节对非遗的私法保护特别是知识产权保护也明显重视不足，许多徽州传统手工技艺从业人员和民众普遍缺乏知识产权法律意识，更遑论加强传统手工技艺的知识产权保护了。

第二，重事后保护、轻事前防范。近年来徽州传统手工技艺被抄袭、被仿冒、被篡改等现象时有发生，这些侵权行为严重影响了徽州传统手工技艺的健康发展，究其原因在于利益驱动，但权利人缺乏有效的预防措施也是这些侵权行为不断上升的原因之一。从已披露的案例来看，多是侵权者利用权利人缺乏知识产权保护意识和知识产权立法不完善来公然生产、销售山寨版徽州传统手工技艺类非遗产品，甚至直接抢注知名徽文化工艺品商标，致使真正权利人事后难以维权或维权成本大大增加。如果权利人能够重视传统手工技艺的知识产权保护，做好事先防范措施，就能最大程度避免侵权行为的发生，或者即使出现侵权，权利人在事后维权中也能快速处于有利的地位。

二、徽州传统手工技艺类非物质文化遗产知识产权保护的比较分析

徽州地区传统手工技艺类非物质文化遗产作为一种重要的文化遗存，需要运用法律手段加强保护。传统手工技艺具有财产属性，现代法律制度对财产权是进行分类保护的，传统手工技艺类非物质文化遗产应当归属知识产权客体范畴，我国也已将传统手工技艺纳入知识产权战略体系之中，2008年国务院发布的《国家知识产权战略纲要》中就明确提出要在包括传统工艺在内的特定领域内加强知识产权保护。鉴于当前在徽州传统手工技艺法律保护方面存在的不足，极有必要加强对徽州传统手工技艺进行知识产权保护的研究，以健全和完善徽州传统手工技艺保护体系。

（一）著作权保护分析

著作权保护的对象为作品，根据著作权法的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（3）。由此可见，著作权法保护的作品通常应具备两个条件：其一，具有独创性；其二，能够以某种有形的形式表现复制出来。如美术、建筑、舞蹈、产品设计图等都可以成为著作权保护的客体。通过民间传统技艺制作出来的民间手工艺品当然也属于著作权保护的范畴，但民间传统技艺本身却非著作权法保护的客体，这就导致了许多传统手工技艺难以得到著作权法的有效保护。即便徽州传统手工技艺产品中有少数精品融入了创作者的思想和情感，体现了独创性的特征，能成为著作权保护的对象，而多数传统手工技艺产品在制作过程中仍是以传承复制为主，无法体现制作的独创性，不符合著作权法关于作品认定的标准，显然难以获得著作权法保护。更主要的是，我们对徽州传统手工技艺进行知识产权保护，其实更多地在于为了保护这些传统手工技艺本身，保护这些技艺所蕴含的历史文化情感，并不只是为了保护其载体作品。因此，著作权法对徽州传统手工技艺类非遗的保护并不具有针对性，只能从个案上解决特定的徽州传统手工技艺作品的知识产权问题，难以从整体上满足对徽州传统手工技艺类非遗保护的需要。

此外，由于徽州传统手工技艺主体在传承中产生的不确定性也导致著作权主体身份的界定困难，加之著作权的保护期也是有限制的，逾期则会进入公有领域，这些因素都严重影响了对徽州传统手工技艺著作权保护的效果。

（二）专利权保护分析

专利权是国家专利主管部门依据专利法授予发明创作人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内所享有的一种独占权或专用权[1]123。根据专利权法规定，专利包括发明、实用新型和外观设计，获得专利权通常应具备新颖性、创造性和实用性三个实质条件。传统手工技艺虽可作为一种技术方案列入专利权保护客体范围，且在实践中也出现过传统手工技艺申请专利权保护的例子（4），但对比现行专利法律规定，通过专利权实现对徽州传统手工技艺的保护在实践中存在诸多难题：

首先，专利权权利主体难以界定。徽州传统手工技艺是在经历了世代相传后所遗留下来的非物质文化遗产，同一种手工技艺的传承人不限于某个人，可能涉及某一族群或某一地域人群，这就使得专利权权利主体具有不确定性，即使是政府部门认定的非遗传承人可以作为权利主体，从法律上讲也不能排除其他人主张权利。

其次，专利权认定困难。专利权授予要具备三性，其中新颖性是指该发明创造不属于现有技术，创造性则要求与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，而徽州传统手工技艺经过长期的渐进发展和延续，相关的技艺手法可能已被公开使用，早已进入了公有领域，现代的传承人即使有所创新改进，但占比很小，难以达到显著的进步程度，因此存在先天创造性和新颖性不足的问题，难以达到专利权取得的实质条件。

第三，申报程序复杂。申请发明或实用新型专利，依照法律规定需提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件，经国务院专利行政部门初步审查公布后还须进行实质审查才能授予专利权。授予专利权后每年还须缴纳年费。许多徽州地区传统手工技艺者本身文化水平就不高，知识产权意识也淡薄，复杂的专利申请程序往往让其望而却步，专利年费的缴纳更会令其打消申请念头。再加之专利权保护是有期限限制的，发明专利权为20年，实用新型专利和外观设计为10年，一旦保护期限届满就面临着技术公开的问题，这与传统手工技艺需要长期保护的要求显然不符。

因此，专利权法律制度并不能满足徽州地区传统手工技艺非遗保护的需要，这也是至今我国大量的传统手工技艺未申请专利的原因所在。

（三）商标权保护分析

商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权[1]263。商标权人通过商标注册能够使自己的产品与其他经营者的产品进行区分，保障其产品的市场竞争力。对非遗产品而言，有助于实现非遗的开发和经济效益的提升。商标权的保护对象是商标，而商标是商标权人为了标明自己、区别他人，在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，商标权人通过商标注册取得在相应种类商品或服务上享有独占性使用其商标标识的权利。

徽州传统手工技艺的保护亦可以通过设定商标权来实现，不仅法理上可行，且在实践中可具操作性。首先，申请注册商标的门槛相对较低，无须达到像专利申报中所要求的独创、新颖的条件。根据商标法规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，符合上述条件即可。其次，程序简便易行。商标注册要求按规定分类填报注册申请，但申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标；商标注册虽也收取注册费用，但无须缴纳年费；注册商标的有效期为10年，但可以通过不断续展延长保护期。

当然，商标权的保护也有不足之处：第一，商标权制度注重对取得注册商标的商品和服务进行保护，对于已注册商标的徽州传统手工技艺的产品而言不存在问题，但对于这些传统手工技艺本身是否可以注册为服务商标保护则有待探讨，暂不论传统手工技艺能否获得服务商标注册，即使一旦注册成功，也不能限制他人继续使用该传统手工技艺，只是不得使用该注册商标而已。事实上，将传统手工技艺本身注册为商标既不符合《商标法》第九条规定，与他人在先取得的合法权利相冲突(5)，也不具有可行性。由此可见，商标权制度只能起到对其商标形式上的保护，对传统手工技艺产品的经济利益可以产生直接的效果，但对传统技艺本身及技术的使用的保护还是有局限性。第二，商标权的排他性效果不佳。由于商标权的设定要求不高，在当前徽州传统手工技艺传承人知识产权意识普遍较低的情况下，容易出现传统技艺传承人以外的人恶意注册商标导致合法传承人利益受损的情形，这是极不利于徽州传统手工技艺类非遗的传承和保护发展的。

（四）商业秘密保护分析

商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有价值性并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息[1]341。其中的技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包含了产品配方、制作工艺、制作方法、实验数据、技术诀窍等有关信息。部分徽州传统手工技艺中的技术信息确实是通过长期研发投入和传承积累所形成的具有知识产权属性的商业秘密，加强对此类商业秘密的保护，是完善知识产权保护制度的重要方面。因此，通过商业秘密途径保护也是对传统手工技艺知识产权保护的组成部分。但梳理现行法律规定并结合当前商业秘密保护的现状分析，可以看到通过商业秘密保护徽州传统手工技艺的明显不足：

第一，商业秘密保护立法不足。目前关于商业秘密保护的法律规定仅在《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国劳动合同法》中有原则规定，《中华人民共和国民法典》第123条也将商业秘密纳入知识产权客体范畴。较为具体的规定则为国家市场监管总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，但效力层级较低。总体上目前商业秘密保护立法较为原则宽泛，法律适用性有待增强。

第二，商业秘密界定困难。根据现行法律规定，商业秘密的构成要件包括三个方面：①不为公众所知悉；②具有商业价值；③采取相应保密措施(6)。就徽州传统手工技艺而言，经过数十年甚至数百年的延续和使用，很多技艺早已被大范围广泛传播，有的已经进入公共领域，不具备“不为公众所知悉”的要件，也就难以构成商业秘密；而“采取相应保密措施”则要求权利人为防止信息泄露所采取的与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施，其举证责任在于权利人，在徽州传统手工技艺的传承者普遍缺乏知识产权观念和证据收集、固定意识的情况下举证亦很困难。

第三，侵犯商业秘密行为认定困难。首先，传统手工技艺隐含的技术信息归属主体不明。经历数代沿袭传承下来的传统手工技艺不是简单归个人所有，在没有约定的情况下所有为此研究或开发者都共同享有商业秘密的归属，这在不断传承中就更会导致权利主体复杂不明。其次，对于是否构成侵犯商业秘密需要与原保密信息进行比对，这也是实践操作中的难题，徽州传统手工技艺中技术信息不同于许多现代商业秘密，有实验数据、设计资料、研发记录、技术图纸等可以量化比对，况且权利人出于对传统手工技艺最核心的独家传统秘诀在比对中有被二次侵犯的担忧，往往不愿配合，这就更导致商业秘密侵犯认定的困难。

三、徽州传统手工技艺类非物质文化遗产知识产权保护的路径选择

徽州地区传统手工技艺类非遗种类繁多，法律保护现状堪忧。作为弥足珍贵的历史文化遗产，不仅需在公法层面加强对这些传统手工技艺的行政保护，更需从私法层面完善其保护体系，借助知识产权这一制度来更好地保护、挖掘传统手工技艺的文化内涵，提升其经济价值，达到保护传承历史文化遗产的效果。不可否认，非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中有很多困境，且有待解决[2]199。但通过上述比较分析，对徽州传统手工技艺的知识产权保护无论是在理论上还是实践上最具可行性的路径还是从商标权法律制度入手，通过商标权保护来最大程度实现非遗保护的需要。

对传统手工技艺进行商业化开发是促进其发展和传承，达到良性保护的必然手段，我国自宋代开始就已有商标出现在手工艺品上了，随着现代经济的发展，对传统手工技艺的商标权保护越来越显重要，也愈加成为实现知识产权保护最为便捷有效的路径。当然，商标权保护也如前文所述存在不足，其中既有商标权制度设计方面的问题，也有权利人主观知识产权意识欠缺的问题。针对于此，笔者认为实现对徽州传统手工技艺的商标权保护，可以从以下方面加强和完善。

（一）注重商标权中的地理标志保护

地理标志是指标志某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。商标法中明文规定了商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用（7）。国家也出台了相应的《地理标志产品保护规定》的部门规章，将原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品列入地理标志产品范围（8）。这为我们通过地理标志保护传统手工技艺提供了法律依据。

徽州传统手工技艺具有明显的地域特征，许多手工技艺产品原材料都出自本地，生产和制作加工也在本地特定区域完成，完全符合地理标志产品的界定范围，据此可以充分运用徽州地区的地理标志进行强化保护，如祁门红茶、黄山毛峰、徽州漆器等，如果赋予地理标志产品保护，其他地区的产品就能轻易被区分，若再辅以注册商标保护，在很大程度上就能遏制侵权假冒行为。

目前地理标志保护产品种类不均，农畜产品占比较大，传统工艺类别的产品保护较少[3]29，为便于充分保护徽州传统手工技艺，必须扩大范围，把具备地理标志产品特性的徽州传统手工技艺产品纳入其中进行直接保护。根据《地理标志产品保护规定》，地理标志产品要获得保护，首先需申请人申请，再经国家质检总局审核通过，才发布批准该产品获得地理标志产品保护的公告。任何人使用地理标志产品专用标志都须取得注册登记。地理标志产品保护的申请，按规定由县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，并征求相关部门意见，这就从立法层面明确了权利主体，也有助于解决对徽州传统手工技艺通过著作权或专利权保护在权利主体确定上的难题。

（二）加强商标注册防御性保护

针对商标注册门槛较低导致商标权保护的排他性效果不佳的现实情况，为了避免徽州传统手工技艺的商标权遭恶意抢注和滥用，有必要增强商标注册的防御性保护措施，即通过扩大注册类别，在相似相近的商品或服务类别上注册相同的商标，将已注册的商标覆盖更多种类商品或服务，或把与自己的商标图案、文字形似音近的都作为联合商标注册，这种商标防御性注册保护是针对现实中不断出现的恶意注册商标和大量山寨产品涌现导致真正的权利主体难以维权或维权成本过高而不得不采取的手段，尽管这种治标不治本的方法也很难让权利人高枕无忧，还会造成商标资源的浪费，但也不失为到目前为止从知识产权层面杜绝山寨侵权的较好选择之一。

（三）提高传统手工技艺从业人员的知识产权保护意识

徽州传统手工技艺的传承者或权利人大多为基层手工从业人员，普遍缺乏知识产权保护意识，对商标权的了解大多仅限于商标本身，对商标权的内容和具体规定知之甚少。要加强对徽州传统手工技艺的知识产权保护，就必须增强这些手工技艺者的法律观念，提高他们有关知识产权意识。在这方面，政府要积极发挥作用，大力开展非遗保护和知识产权法律制度普及宣传，在全社会营造尊重知识产权、保护知识产权的法治文化氛围，更要有针对性地对传统手工技艺非遗传承者进行知识产权法律宣传教育，引导鼓励他们充分运用商标权等来对传统手工技艺实施保护；传统手工技艺传承人所属的行业协会和有关社团也要积极作为，在做好知识产权法治宣传的同时，要主动引导、服务传统手工技艺的传承人积极申请商标注册登记和申请地理标志产品保护，并在出现知识产权侵权的情况下，发挥自身优势积极协助传统手工技艺传承人维权，通过扎实有效的工作来提高传统手工技艺传承人的知识产权保护意识，实实在在地推进徽州传统手工技艺的知识产权保护水平。

徽州传统手工技艺类非物质文化遗产作为我国传统文化的重要组成部分，加强对其的传承和保护是我们义不容辞的责任和担当，知识产权法律制度正是为保护人类在社会实践中创造的智力成果而创设的一项特殊的法律制度，在当前徽州传统手工技艺的传承和保护面临危机之时，充分运用知识产权制度来加强保护力度、实现保护目的是极为必要的。如何构建和完善适合于徽州传统手工技艺类非物质文化遗产保护的知识产权制度，使这些传统手工技艺类非遗资源的价值得以更好地传承和发展，是一个值得不断思考和探索的新课题，需要我们大家共同努力，才能交出满意的答卷。

注释：

(1)徽州地区系原安徽省辖地区，历史上常指代由一府六县构成的古徽州，其范围涵盖安徽省黄山市及宣城市的绩溪县和江西省婺源县，为便于研究，本文主要以现安徽省黄山市所辖行政区域范围为考察基点。

(2)数据见“安徽省非物质文化遗产网（安徽省非物质文化遗产数字博物馆）”，统计截止于2021年8月30日。

(3)《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

(4)如蔚县李闽剪纸很出名，但也饱受争议，人们认为他的“多层立体剪纸”不属于传统工艺，因此遭遇了很多侵权行为，2010年他为自己的激光剪纸技术申请了专利，知识产权局认定了他的实用新型专利。

(5)《中华人民共和国商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利冲突。”

(6)《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

(7)《中华人民共和国商标法》第十六条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款地理标志是指标志某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。”

(8)国家质量监督检验检疫总局《地理标志产品保护规定》第二条规定：“本规定所称地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括：（一）来自本地区的种植、养殖产品。（二）原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。”