我国国企制度对接CPTPP非商业援助规则的挑战与突破*

李 本

（上海大学法学院，上海 200444）

习近平总书记等国家领导人已多次在公开场合表示，对于参加CPTPP“中方持积极开放态度”。 这表明了中国坚持多边主义和自由贸易，促进经济全球化的一贯立场。2021 年9 月16 日，中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（英文全称Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，简称CPTPP）。 CPTPP 着眼于区域性高标准的FTA 规则（Free Trade Agreement 自由贸易协定），这与我国“双循环”新发展格局的高质量发展目标相契合。 但是，CPTPP 一些经贸规则对我国国内相应的制度体系构成了挑战，其中非商业援助规则与我国国企制度如何实现协调与衔接成为了焦点和难点。 积极应对挑战，实现国内制度与国际规则的顺利衔接，需要研究者从文本、理论、实证等角度进行探究，以求相应突破之策。

一、CPTPP 非商业援助条款的设定要素分析

美国退出TPP （跨太平洋伙伴关系协定Trans-Pacific Partnership Agreement）后，TPP 更名为CPTPP。 美国主导了TPP 条款的拟定，其中不乏专门针对中国的规则与条款，最具代表性的便是国有企业规则。CPTPP 的架构延续了原TPP 协定的核心框架与体系，保留了TPP 全部章节和结构，仅修减了20 项条款，其中国有企业章节全部保留。 在具体体例设计上，CPTPP 首次将“国有企业”作为独立章节，其中国有企业规则主要包括第十七章“国有企业和指定垄断”的十五个条文和六项附件，协定附件四所载缔约方相关不符措施保留，协定附件一至附件三关于投资、跨境服务贸易和金融服务的“负面清单”等规定。 另外，涉及国有企业规制的还包括竞争政策、政府采购等章节，在这些章节中，虽然“国有企业”没有作为被规制对象直接出现在文本中，但对国有企业在这些领域和其他市场主体参与竞争提出了同样的要求。

在我国正式提出加入CPTPP 申请后，政府层面表达了前所未有的深化国企改革的决心。 作为加入的申请方， 需要在实践中对照CPTPP 规则，落实CPTPP 国有企业章节义务，按照加入程序与各成员方积极展开单独谈判包括工作组谈判。 同时，需要在理论上对规则体系的“竞争中性”（1）理念进行深度发掘，基于公平竞争原则，丰富竞争中性理念，对CPTPP 中尚未覆及的各成员方关切领域问题提出中国主张，从而促进CPTPP 包容式发展。

尽管CPTPP 中用“非商业援助”这一概念取代了WTO 《补贴与反补贴措施协议》（以下简称SCM 协议）中的“补贴”概念，但对其成员国来说，两者概念的内涵基本一致，两套制度也是相互配合适用的关系。 结合与SCM 协议的比较，能够对援助构成的三个基本要素进行证成分析，以此作为客观评判同时应对“非商业援助”规则体系挑战的切入口。

（一）提供“非商业援助”的主体

“国有企业”（State-Owned Enterprises， 缩略为SOE） 在SCM 协定里并没有直接出现这个词目，但在争端实践WT/DS379 案里出现。中美两国就“国有企业”是否是“公共机构”展开辩驳，WTO上诉机构认为公共机构的范围和特性因其所属国家不同而不同，也因具体案件案情而异，最终支持了中国主张，认为“国有企业”并不一定构成“公共机构”。 在该案，美国认为某一实体只要由政府所有或控制就属于公共机构， 因此 “State-Owned”中“Owned”对应的是“所有或控制”。 此案裁决要点在于国企是否执行公共职能，对“Owned”本身没有界定。

我国在2017 年8 月1 日起实施的 《国有企业境外投资财务管理办法》中把“国有企业”界定为指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。 同时规定国有企业合营的企业以及国有资本参股公司可以参照执行该办法。 可见这部行政法规里“国有企业”的外延和WT/DS379 案中“国有企业”是一致的。

而CPTPP 框架则把要纳入规制范畴的广泛意义上的“国有企业”进行了细分，并设置了三种类型，分别是“国有企业”“国家企业”和“指定垄断企业”。 三种类型的“国有企业”承担三种不同义务，其中，国有企业承担商业考虑和非歧视义务、非商业援助相关义务、透明度义务，国家企业承担非商业援助相关义务，指定垄断企业承担商业考虑和非歧视义务、 透明度义务。 可以看出，CPTPP 通过特别定义方式，对各种类型国有企业进行细分规制。 特别是第17 章定义下的“国有企业”必须满足“主要从事商业活动”的前提要件，并且符合缔约方直接持有50%以上股权、通过所有权权益控制50%以上投票权，或者有权任命董事会，或者其他同等管理机构过半数成员等三项控制要件之一。

从禁止提供补贴或“非商业援助”的主体设定上来看，较之于WTO，不少学者认为CPTPP 对国有企业定义作出突破性规定，令反补贴法律所规制的国有企业范围空前扩大。［1］也有学者认为与中国现有的世贸组织义务比较，CPTPP 国有企业章节没有提供更严格的规则，而是具有更窄的应用范围和更多的切口，尤其是从作为“非商业援助” 主体角度来看。［2］对此， 应该折衷来看，CPTPP 对国有企业的切割式规制客观上对我国国企分类改革提供了一种指引，也事实上构成了一种挑战， 特别是其将所界定的国有企业列为“非商业援助”的主体提供者，对SCM 协定进行了突破，但CPTPP 设定的“国有企业”的范围在某些地方应用范围变窄了，包括对“商业活动”的限定，排除了“以非营利方式经营”的国有企业，这意味着如果此类国有企业受委托承担盈利活动，它仍然被排除在CPTPP 的覆盖范围之外，即只就受委托行为承担“非商业援助”义务。 另外，“国有企业”也不包括政府是少数股东，对董事会没有多数投票权， 但仍然能够影响实体的管理和运营的情形， 这客观也给中国进行国企分类改革中免除相应“非商业援助”义务留下了回旋空间。

根据WTO 实践， 只有当某国企在个案中被认定为“公共机构”时才被认为是禁止性补贴的提供主体，但正因为认定“公共机构”缺乏规则，为中美之间其后的经贸摩擦甚至上诉机构的瘫痪埋下了伏笔。 如何在这个问题上取得最大程度共识是各方均应致力的目标， 应客观地看到CPTPP 规则的核心目标旨在维护国际市场的公平竞争，防止国有企业借助国家和政府的支持获得比非国有企业更多的竞争优势，避免因此造成国际市场扭曲，应该承认这一核心目标所指向的“竞争中性”本身是符合市场经济原理的。 同时按照法理， 如果一个经济体既是WTO 成员又是CPTPP 成员， 在补贴与反补贴规制上是SCM 协议和CPTPP 规则互补适用的， 但CPTPP 对补贴构成存在要素认定扩张。 （见图一）随着更多的区域性或双边协定将可能复制CPTPP 中对非商业援助主体的分类规制模式，未来的WTO 改革中，补贴与反补贴规制可能采取兼容 “公共机构”，“国有企业”“国家企业” 等类型并分类设定义务的模式。

图一 “非商业援助”规制要素图

（二）“非商业援助”涵盖范围

WTO 补贴规则在制定时，涉及国有企业的国际竞争活动一般仅限于货物贸易领域，因此缺少明确服务补贴和投资补贴规定，但并不意味着不涵盖服务补贴和投资补贴，而是将这类补贴限定在一国境内。［3］SCM 协议仅对提供服务贸易的企业在母国境内接受的补贴进行规制，并不对跨境服务贸易予以规制。 随着经济全球化加深特别是数字经济时代到来， 跨境服务贸易日趋频繁，旨在规范服务贸易和投资领域的国有企业获得补贴的行为，CPTPP 非商业援助规则的适用范围扩大至境外，禁止缔约国政府或任何国有企业为该缔约国国有企业生产和销售货物、向另一缔约国跨境交付提供援助，以及为其在其他缔约方领土内涵盖投资的国有企业子公司的货物生产和销售或跨境交付提供援助而给另一缔约方利益造成不利影响。这意味着CPTPP 非商业援助规则的规制范围扩张至跨境服务贸易的 “跨境交付”和“商业存在”（限定范围为涵盖投资的国有企业子公司）模式，禁止缔约方政府以及国有企业向通过跨境交付提供服务的国有企业提供非商业援助行为，如对提供跨境交付的服务项目减免税收等，这个非商业援助主要是针对“跨境交付服务”项目这一“经济活动”本身。 而CPTPP 第17 章第6 条第3 款则是针对涵盖投资的“商业存在”的货物的生产和销售提供援助的规制情形，这点有别于欧盟推出的《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》（以下简称《外国补贴条例》）为了控制产生竞争法上的规模效应， 而推出的对投资补贴的规制。 两相比较，后者对我国国企在重要领域的跨境并购和政府采购的制约限制更大。

2021 年5 月，欧盟出台了《外国补贴条例草案》， 宣称主要目的是用立法手段解决来自非欧盟国家的企业在欧洲的并购、收购活动中所接收的外国补贴对欧盟市场产生的扭曲性影响，旨在建立起对投资收购与政府采购中的境外补贴的全面监管体系，而且欧盟的这一草案是在相应竞争法框架下起草的，救济模式也类同于竞争法而非反补贴法。［4］2022 年11 月10 日，欧洲议会正式通过了这部条例。 按照《外国补贴条例》第2 条的规定，外国补贴是指“第三国提供财政资助，授予在欧盟内部市场从事经济活动的企业以利益，并且该项财政资助在法律上或事实上限于单个企业或产业或者几个企业或产业”， 这里规制的是投资或收购中针对具体境外企业的补贴（可以是国内机构提供， 也可以是设在境外的机构提供），是积极的财政资助，特别是优惠贷款之类。而跨境交付这类的援助是相对消极的，主要是通过减免相关税收而实现对服务活动的补贴，不具有企业专向性。

对跨境投资领域而言，相较之下CPTPP 中的跨境补贴规制范围比较窄，其中跨境投资补贴是嵌入到跨境服务中的，也没有启用《外国补贴条例》中要求接受事前监管及可能因规模过大而被拆分等竞争法上的救济措施。

2021 年8 月23 日， 美国国会研究服务局在其公布的研究报告《贸易救济：反补贴税》（Trade Remedies：Countervailing Duties）中提及美国反补贴政策近期面临许多重大问题，其中包括如何管理日益普遍的跨境补贴。 报告建议鉴于欧盟已采取反补贴措施应对新形式的外国补贴，美国国会也应当对反补贴法律和条例进行审查，以确定是否有必要对现行立法做出类似改变或者采取替代性方法。 2022 年2 月4 日， 美国众议院即通过《2022 年美国创造制造业机会、卓越技术和经济实力法》（简称“《2022 年美国竞争法》”），该法第102101 节拟构建适用于国际财团/跨国公司补贴、跨国补贴、跨国上游补贴的跨境补贴反补贴法律制度体系。

结合区域协定和各国国内立法趋势，从竞争中性本身面对市场经济的涵域来看，应在所有存在竞争的市场领域都进行推行。 我国有学者提出CPTPP 将国有企业商业活动全部纳入补贴规制范畴，这不仅限制了国有企业之间的正常商业行为，也约束了国有企业与民营企业的商业交往［5］，但从另外的角度看，勇于接受更多商业活动中竞争中性的挑战才是国有企业走向国际化的必由之路， 国有企业做强意味着更高水平的开放，接受挑战并进行突破是国企改革的深远目标。

（三）认定标准和救济程序

上文图一中可以看出CPTPP 通过简化补贴规则认定标准和程序，加大了国企被指控非商业援助的风险系数。SCM 协议中规定禁止性补贴必须是“具有专向性的补贴”，进行反补贴税征收时必须提供相关证据分析补贴是否向最终产品传递了利益以及在多大程度上传递了利益。 其中专向性认定指实质意义上的专向性，即法律、事实、地区和拟制专向性，鉴于跨境交付领域补贴针对跨境服务这一经济活动而无法进行专向性认定等情形，CPTPP 非商业援助认定要素没有提及专向性要求。

在WTO 框架， 利益传递分析的法律依据是GATT 第6.4 条。 根据该条款，征收的反补贴税的金额不得超过直接或间接补贴的金额，这就要求必须证明补贴和目标产品之间的联系，同时根据上诉机构的裁决，需要通过利益传递分析来建立这种联系， 在企业对企业传送利益这一象限上，如果上游产品的生产者和目标产品的生产者之间遵循了正常的交易原则， 则调查机关还必须证明对上游产品生产者提供的财政资助授予的利益至少被部分地传递到了受调查目标产品的生产者。认定补贴并征收反补贴税时必须可以量化。

而CPTPP 则要求缔约方不得直接或间接向国有企业提供任何形式的非商业援助以对别国利益带来不利影响， 或通过向在别国领土生产、销售产品的国有企业提供非商业援助对别国国内产业造成实质损害、 实质损害威胁或实质阻碍。 CPTPP 明确“商业可获”、“私人投资惯例”作为补贴认定基准；对“不利影响”与“损害”规定了认定标准，其中“不利影响”所涉及的“取代或阻碍货物或服务”包括已被证明存在不利于同类货物或同类服务的相对市场份额显著变化的任何情况。 这意味着结合CPTPP 的非歧视规则，国企相对市场份额变化都可能成为存在补贴，形成不利影响的一种“推定”。 很显然，在认定程序问题上CPTPP 背离了竞争中性的宗旨，泛化认定导致存在非商业援助规则被滥用的可能。 同时，只规定了禁止非商业援助，但没有赋予成员方对非商业援助的单边救济措施以及相关被认定方申诉、质证的程序设计，从而造成竞争中性在“救济中立”上的严重缺失。

综上，CPTPP 非商业援助规则在具体认定要素上体现了一定意义上的竞争中性，但在一定程度也存在救济程序等缺失阙如之处，而这对目前正申请加入CPTPP 的中国，既是一种挑战，也可能成为一个突破口。

二、我国国企制度衔接CPTPP 非商业援助条款所面临的挑战

有别于以往的观望视角， 我国在申请加入CPTPP 的当下，需要客观评判其所蕴含的竞争中性定位：总体符合市场经济公平竞争理念，但在TPP 阶段已集中体现了美国背后的利益考量及战略部署。 我国国企制度与之衔接， 一方面面临CPTPP 规则本身“竞争中性”内涵呈现存在缺失的问题，另一方面则面临我国国企落实CPTPP 非商业援助规则的现实挑战。

（一）对“竞争中性”内涵进行制度呈现的挑战

CPTPP 对竞争中性原则的推行，是相关国际经贸规则不断发展演变的结果。（2）随着不断流变，竞争中性规则逐步适用于国际领域，其中，欧盟推行的竞争中性规则侧重规制成员国给予国内企业不正当竞争优势的行为，一方面，欧盟并不区分国有企业与非国有企业，《欧盟运行条约》规定国有企业和私人企业的经营活动都受条约中的竞争条款约束；另一方面，欧盟也并不歧视成员国的所有制， 相对更重视对成员国的管理，而不专门针对国有企业。

OECD （Organization for Economic Co-operation and Development 经济合作与发展组织）作为发达国家经济政策协调中心，自然而然成为最早提出竞争中性规则的国际组织，而且其关于竞争政策的全面开发也事实上成为各国及区域性组织的条款设计指引。 OECD 提出的竞争中性规则针对八项内容，主要内涵包括：其一，竞争中性指参与市场竞争的企业没有不正当的竞争优势或竞争劣势，OECD 强调的竞争中性规则规制的是国有企业的商业性行为所引起的市场竞争扭曲（3）；其二，OECD 并不要求所有国有企业的私有化，也并非限制国有企业的一切商业性行为； 其三，OECD 通过运营成本、定价及回报率等要素，界定国有企业是否存在不正当竞争行为， 主要从税收、借贷、监管和补贴等方面实现竞争中性的规制目标。（4）

美国曾明确表示TPP 提案是以OECD 报告为基础（5），但美国主张的竞争中性规则悄然发生异化，基于将中国作为竞争对手的出发点，美国更着眼于寻找特别针对中国的相应规则设计，其中一个表现是美国更关注国有企业的政府成分而非竞争行为本身。 在某种意义上，CPTPP 对非商业援助的规制实质对拥有大量国企的国家构成一种制度或规则本身的“非中性”，即“制度非中性”。

OECD 是目前对竞争中性进行软法硬法化的主要平台，鉴于CPTPP 成员中日本、加拿大、澳大利亚等都属于OECD 成员国，对CPTPP 的影响不容忽视。OECD2021 年公布《OECD 理事会对竞争中性的建议》， 其中强调了竞争中性不仅要求保障国有企业和民营企业之间的公平竞争，也要求不同的民营企业之间的公平竞争；竞争中性意在保持国有企业和私营企业公平竞争的环境，但并不排斥国家垄断行业及产业政策的存在。 相较之下，CPTPP 以国企为专门规制对象的“竞争中性”定位及内涵还存在不少缺失，特别是在上文所论证的救济中性的内涵挖掘上存在明显缺失。 这种缺失导致制度跛脚现象，也事实存在对国企的救济待遇歧视。

（二） 落实CPTPP 非商业援助规则的现实挑战

一是对补贴提供者主体和接受者身份的设定， 客观形成了对中国国企明晰分类的要求。CPTPP 从国企作为补贴的“授”方和“受”方两方面进行身份和义务设定，通过第17 章“国有企业和指定垄断”和第15 章“政府采购”形成一种叠加规制模式。 根据CPTPP 的定义，国有企业生产货物或提供服务均须以营利为目的，并以企业自主决定的数量和价格向消费者销售。 CPTPP 文件的脚注特别强调，凡从事非商业性活动的就不被视为“企业”，这样很容易就形成一种身份设定：我国国有企业在CPTPP 的框架下要么构成可能接受补贴的“受方”，要么因不以盈利为目的而很可能被划入WTO 补贴规则中的 “公共机构”范畴，可能被认定为补贴的“授方”。 同时，在政府采购章节中被指认为属于应开放的 “采购实体清单”，从而通过CPTPP 第17 章“国有企业和指定垄断”和第15 章“政府采购”进行叠加规制，这种规制模式对我国以公有制为基础的经济体制下不少国企承担公益和商业双重职能设置了障碍，具有一定的“制度非中性”色彩。 在此前提下，目前中国对国企的分类以及权利义务的设定尚不能完全与CPTPP 第17 章的国企规则对接， 事实上对中国加入CPTPP 实现国企制度对接产生了很大挑战。

二是将传统货物贸易领域的补贴规则扩大到服务与投资领域，可能影响我国相应国际服务贸易发展。 CPTPP 规制范围扩张至跨境服务贸易的模式，随着跨境服务贸易章节采取负面清单的模式开放服务领域， 非商业援助条款所呈现的“边境后规则” 的特征将对国有企业跨境提供服务产生限制作用。 相对于货物贸易，服务贸易仍是我国对外贸易的“短板”，服务贸易逆差较大，且持续多年未能扭转。 2018 年以来，我国服务贸易在全球市场所占份额存在下滑倾向，其中2021年我国服务贸易进口额占全球7.8%，出口额仅占约6.5%。国务院在2015 年公布的《关于加快发展服务贸易发展的若干意见》中提出将充分利用外经贸发展专项资金，加大对服务贸易发展的支持力度；结合税收“营改增”改革，对服务出口实行零税率等措施打造出竞争力强大的大型跨国服务业企业，培育具有国际影响力的服务品牌。 但根据上文分析CPTPP 对跨境服务贸易的规制情况，国有企业将可能因此受到较大规制的冲击。

三是通过简化补贴规则认定标准和程序，加大了国企被指控接受非商业援助的风险系数。 非商业援助规则绕过WTO 框架下所要求的对补贴的认定程序要件要求， 宽泛界定 “不利影响”与“损害”，简化了补贴的认定程序，甚至将成员国货物和服务领域竞争力的下降均作为补贴认定中的“后果”并归咎于接受“非商业援助”的国有企业，这种泛化认定“不利影响”为指控国企补贴措施提供了便利。 强化“不利影响”扭转了以往WTO 规则中采取反补贴措施者举证困难的情况，可能加大国企被指控接受非商业援助的风险系数。 特别是在现阶段我国产业政策重点指向的科技领域， 国企是建设国家创新体系的重要力量，但根据CPTPP“不利影响”规则，国企承担国家科技项目的空间可能被压缩，创新激励政策也将受到限制。 同时，由国企输送上游产品造成“交叉补贴”这种情形会受到较大冲击。

四是抗辩措施的阙如， 跨境监管的加强，对国企面临指控的救济造成壁垒。 如上所述，CPTPP 非商业援助规则“救济中立”上存在严重缺失。 基于叠加规制模式，特别是在CPTPP 的竞争章节不适用其争端解决程序，这很可能造成程序的不正义。 尽管CPTPP 第17 章对涵盖投资的补贴没有设置更具体的规制条款，但因整个非商业援助的救济模式侧重于成员国协商解决，可以预测如果根据欧盟模式，将投资补贴和竞争法治结合起来，各成员国按照CPTPP 的竞争规则，有权在国内设置竞争政策办公室，并对其他成员方企业的竞争行为跨境监管， 包括触发CPTPP 成员国对部分国企的全球经济活动实施跨境监管情形。

五是非商业援助规则和透明度规则、非歧视规则相结合，对我国提供产业补贴的空间进行挤压，影响与其他国家在高科技等领域进行产业竞争。 近年来，欧美各国在启用产业政策上不断政策翻新，特别是在高新技术领域开始大量启用补贴政策，最典型的是美国的《2022 年芯片与科技法案》。2022 年8 月9 日，美国总统拜登正式签署该法案，该法案整体涉及金额约2800 亿美元，包括向半导体行业提供约527 亿美元的资金支持，为企业提供价值240 亿美元的投资税抵免，鼓励企业在美国研发和制造芯片，并在未来几年提供约2000 亿美元的科研经费支持等。 基于各国在高新技术领域的激烈竞争，中国启用同等性质的产业政策，势必会将某些补贴流向部分具有比较优势的国企，特别是新兴领域，需要大量资金的产业，将拨款组建新兴产业均视为“不公平竞争优势”，则事实上违背了“竞争中性”的原本要旨，从而构成一种“制度非中性”的歧视，并影响我国国企的全球竞争。

以上几个方面都将对我国国企制度与CPTPP 规则对接带来很大挑战。 但必须看到，我国国企的发展状态目前的确还存在长期受保护状态下的一些制度性缺陷，从而在参与全球经济活动中存在分类不清晰、职能承担不明确、市场竞争性不强， 抗法律风险能力有待提高等问题。特别是根据目前我国国企制度和财政政策，国企公益性、 战略性行为及业务尚未做到完全分离，政府提供补贴缺乏透明度和必须依据行为、业务进行财政支持的相关依据，这些都是加入CPTPP必须面对并解决的自身问题。

综而述之，研究法律规则的对接首先是理论体系如何兼容的问题：CPTPP 规则体系的核心是“竞争中性”原则，我国应基于国际法，秉持公平竞争理念，通过对该理念“制度中性”的理论发掘，从而包容性对接CPTPP 条款，化解分歧；继而通过对CPTPP 国企规则既有成员方实践进行研究，探寻加入谈判中利用“例外条款”的法律空间，形成规则对接综合方案。

三、CPTPP 成员国衔接非商业援助条款的实践经验

申请加入CPTPP，一方面需要从谈判角度对相应规则的适用与完善提出主张，另一方面也需充分借鉴CPTPP 成员方的相关经验。越南和新加坡均是国企比率较高的CPTPP 成员国，其相应国内改革举措可供中国借鉴。

（一）越南：对保留条款的争取

越南主要通过签订保留条款，为国企改革争取到过渡期限，同时通过国内举措稳步降低了国企比率。 例如，越南签订的CPTPP 保留条款中规定，在服务与投资领域，越南有权采取与服务条款四项主要义务和投资条款四项主要义务相反的保留措施，即可以作出“不符合服务和投资章节主要义务的保留措施清单”（简称 “服务投资NCM 清单”）。NCM 清单包括两个附件：附件一规定了对现有措施的保留，越南可以继续适用国内现行法律法规中不符合投资与贸易服务义务的现有措施。 但保留应适用两个原则：其一是“停顿”原则，越南有权对保留内容进行修改，但修改不得低于附件中的内容；其二是“棘轮”原则，越南有权以更有利的方式单方面修改保留内容，一旦修改，不得撤回修改内容。 附件一赋予越南作为CPTPP 成员国的灵活性，在“棘轮”原则生效后3 年内，越南无须遵守作出保留的措施。附件二规定了对长期措施的保留，越南可以在当前阶段继续使用且长期保留与投资和贸易服务义务不相符的相关措施。 附件指出，各国完全有权提供与协定的主要义务不一致的内容，或在保留领域限制外国投资者。 “停顿”原则和“棘轮”原则作为CPTPP 可以采取的针对成员国不同经济体的一种兼容性安排，对我国加入CPTPP 具有很好的参考价值。

在国有企业领域，CPTPP 要求越南国有企业承担四个主要义务：第一，国有企业必须在市场机制下运行；第二，国有企业在具有垄断地位时，不得采取反竞争行为影响贸易和投资； 第三，确保一些信息的透明度，如国家的拥有率、经审计的财务报表和允许公布；第四，国家不提供过多补贴严重影响他国利益。 值得关注的是，越南承诺该协议义务仅适用于超过某些收入门槛的国有企业，因此，年收入低于16000 亿越南盾（在本协议生效时）和6.5 万亿越南盾（在本协议生效5 年时） 的国有企业无须履行本协议的大部分义务。 此外，越南有权保留将所有公共事业企业、 实施战略性重要项目以及与国防和安全有关的企业排除适用协议义务。（6）鉴于此，我国应当立足国家发展利益与经济发展水平，合理设置过渡期安排，并通过保留措施有选择性地采纳既定规则。

（二）新加坡：推动国有企业的改革

如果说越南的保留条款加国内改革推进对我国加入谈判可资借鉴，新加坡从20 世纪90 年代以来的国有企业改革的成功经验及其形成的“淡马锡（Temasek）模式”为我国国有企业改革模式提供了具有一种可参照的范式。

新加坡在加入CPTPP 谈判过程中充分利用单独附件例外，争取了宝贵的过渡期。 新加坡主权财富基金的目标不仅限于提高外汇资产的投资收益，而且肩负提高国内战略性产业竞争力的重任。 以淡马锡集团为例，其由财政部全资所有，旨在实现对新加坡的国联企业控股管理，其治理模式的亮点是三层产权“逐层控制”结构：一级产权是仅履行出资人职责、不参与经营决策的新加坡财政部，其是淡马锡公司唯一控股股东，但不参与公司的内部管理， 由董事会自主投资决策，且不受财政部的干预；二级产权是独立投资决策的淡马锡公司，其性质是有限责任公司，按照公司规则进行管理投资；三级及以下产权是负责具体投资的直属子公司，其通过持股比例下设控股直属子公司和非控股的投资企业［6］，直属子公司属性为独立法人，独立经营、自负盈亏。

这种模式为我国国有企业在分类改革基础上的商业经营性国有企业改革提供了一定的经验：其一，遵循公司治理制度，搭建从政府到母公司、子公司、多级公司的有限责任公司多层股权架构；其二，重视董事会的搭建，由董事会对各层级企业进行管理；其三，通过直属子公司逐级实施产权管理， 子公司及其下设公司与国有企业（母公司）没有直接关系，与政府部门（母公司的股东）更无直接关系，各层级公司按照公司制度与市场规则独立运营，最终落实国有企业市场主体地位，通过股权注资而非财政补贴规避补贴陷阱，从而充分利用好CPTPP 主权财富基金非商业援助豁免规则。

四、我国突破CPTPP 非商业援助规则壁垒的路径

加入CPTPP 的路径，不仅取决于国际形势与其他成员国立场，也取决于未来利益衡量的选择和自身改革的方向。 我国应当多管齐下，一方面在CPTPP 加入谈判中坚持对竞争中性规则进行深入挖掘，积极主动推进谈判，争取例外空间；另一方面应积极推动国有企业改革，积极减少规则衔接的障碍。

（一）对竞争中性规则进行全面阐释，争取保留条款与合理的例外措施

在国际法框架下，对CPTPP 的国企规则所体现的竞争中性原则进行符合国际法法理的解释，必须秉持国际法基本原则才能正本清源。 同时，我国可借鉴CPTPP 中拥有较高比例国企的成员国的相关经验， 最大程度与CPTPP 成员消弭分歧，达成共识。

1974 年，《建立新国际经济秩序宣言》明确将“国家待遇公平” 作为国际经济秩序的基石，“国际社会的全体成员在公平待遇的基础上，开展最广泛的合作，这就有可能消除世界上广泛存在的各种差距，保证共同繁荣富强”。 WTO 宗旨也指明“以符合不同经济发展水平下各成员需要的方式，加强采取各种相应措施”。

国企涉及补贴、产业政策、政府采购等诸多问题，理念差异直接影响竞争中性原则的内涵理解。 在加入CPTPP 的推进过程中，我国已明确接受“竞争中性”原则。 但在接受基础上需要进一步加强对“竞争中性”原则内涵的挖掘工作，形成我国关于公平竞争理念的基本阐释。 其一，“竞争中性”规则是否存在对国企的“制度非中性”是一个需要纳入联合国所确立的国际法框架考量的问题；其二，从普遍推崇的市场经济规则看，竞争法的宗旨是市场公平竞争，竞争中性并不否定政府对经济的干预，而是要求优化干预，我国相应的国内法对接以消减“不利影响”为出发，以促进CPTPP 包容性发展为宗旨；其三，对非商业援助，竞争政策包括投资补贴等产生的不利影响，市场扭曲的认定和救济应基于公平原则，体现救济中性；其四，竞争中性也对我国提出要求，主要是减少政府对资源配置的直接干预， 尽可能使土地、资金、研发资源等配置，竞争性获取的程序符合具有公开透明的标准，发挥对市场资源的杠杆带动作用。

2019 年起，国务院《政府工作报告》等重要官方文件多次提出国有企业改革遵从“竞争中性规则”（7），但也必须充分认识由美国主导的“竞争中性”规则与现代竞争法体系宗旨和目的存在不相符之处，应对“竞争中性”规则进行符合国际法的阐释，避免泛化与任意扩张。 从普遍推崇的市场经济规则角度看， 竞争法的宗旨是市场公平竞争，竞争中立并不否定政府对经济的干预，而是要求优化政府干预。 市场竞争规则致力于打造公平的市场竞争环境， 但公平并不等同于同等对待，恰恰应是分类对待，允许部分国企具有公共服务职能，承担将收益反哺于公益性事业的社会责任，这是联合国所倡导的可持续发展理念的体现。 特别是呼吁跨国企业承担社会责任，不能因为企业承担了社会责任而进行市场主体资格的革除：在业务领域“受委托”或“被授权”时承担“公共机构”的角色，除此之外仍然以国企身份作为普通市场主体从事国际经贸活动。［7］任何规则都应当遵循权利义务相统一的基本法理，竞争中性也不例外，竞争中性要求营利性国有企业在市场竞争中不受特殊待遇，尤其避免交叉补贴的情形，但对于承担公共服务职能的国有企业应予以相应的待遇，对国有企业的态度应当保证既不优惠，也不歧视。

对CPTPP 规则的法理据争与辨析，是我国在谈判加入中不可或缺的务虚举措，也是弘扬我国人类命运共同体基本法治理念的一种体现。 对推进加入CPTPP 来说，我们还需采取借鉴他国经验的务实举措。 在CPTPP 谈判中，我国可以充分借鉴越南经验，尤其是涉及国防安全、社会公共利益等重要领域，应当争取一定的保留条款与合理的例外措施，为部分国企改革争取缓冲空间。

（二）对标CPTPP 非商业援助主体的分类规制模式，深化国企改革

从总体上看， 我国国有企业的改革思路与CPTPP 所坚持的竞争中性规则是一致的。 国有企业改革主要涉及企业分类改革（区分商业类与公益类）和企业外部环境的混合所有制改革（促进不同所有制资本共同发展）。 改革最终目的就在于完善不同所有制企业在进行商业活动时的竞争中性，为国有企业参与全球市场竞争赢得更为有利的外部环境。

我国应根据CPTPP 的相应要求，对现有的国企分类改革进行细化设计与结构性改革，对于完全公益性国企适用“竞争中立安全港”原则，不参与商业盈利性经济活动； 对于营利性的国企，应严格适用竞争中立规则； 对部分公益性的国企，应尽量将公益性职能剥离，组建纯粹的公益性国有企业，例如转制为承担社会服务职能的国有事业性单位， 为社会提供公共品的生产和服务，实在无法分离的， 需要对其职能进行严格区分，并设置单独的账户，加强信息披露，提高透明度。 对于达标难度较大的国企，可以借鉴新加坡国企改革模式，采取多层股权架构模式等，全方位落实“国企民营”的运作模式，多元化引入各类股权与市场资本， 将国有企业的经营性资产证券化，并积极鼓励国企员工持股、 经营管理层增资入股，从而最大限度规避非商业援助中股权认定风险。

（三）构建非歧视性产业补贴合规体系，落实国有企业补贴依据及透明度义务

在当下全球经贸规则重构的背景下，我国一方面基于加入CPTPP 的需求，需要调整对国有企业的补贴制度以对接其非商业援助规则；另一方面又面临各国密集进行内国竞争立法和产业补贴立法的新动向，特别是美国《芯片法案》的出台，造成我国又面临高新科技产业在供应链端被“卡脖子”的艰难现状。 这种双重压力使得我们必须同时追求CPTPP 合规与增强高新科技产业竞争力的双重价值目标，并采取积极的产业补贴政策来扶持我国高新科技产业的发展。 因此，我国在积极引入竞争中性规则以深化国企改革，满足CPTPP 非商业援助规则合规性要求的同时，应当构建对国际贸易不造成扭曲的产业补贴体系，加强补贴制度优化， 通过建立供给端产业扶持基金、实施符合条件而自动可获的普遍税收抵免等非歧视性产业补贴措施以促进我国高新科技产业发展，提升产业竞争力。

我国政府落实CPTPP 国有企业规则义务，包括：应避免各级产业补贴政策在规则上或事实上优先提供给国有企业，提高国有企业透明度特别是补贴透明度，尽量避免“一企一策”补贴和交叉补贴；健全产业补贴信息公开体系和绩效考核结果公示制度； 明确公共服务类国企有权获得补贴， 但应构建商业类业务和公益性业务分类测算机制，要求既有商业行为又承担公共服务的国企对两种业务设立不同企业账户，建立信息公开体系。

在国有企业参与全球经济活动的相关领域，包括服务贸易和投资领域，为国有企业接受补贴提供合规行为指南。 国有企业在向其他国有企业销售产品时，应当尽量符合“商业可获得性”的标准，避免为实现政策目标而不顾商业合理性。 国有商业银行在向企业提供贷款时，应避免基于所有权属性的差别对待，同时留存证明商业考虑的相关证据资料。

根据CPTPP 第17 章透明度要求， 我国已于2022 年8 月公布最新的国资委监管的98 家央企名单，今后须针对央企的合规审查尽快完善合规风险识别预警机制，全面系统梳理经营管理活动中存在的合规风险，建立合规风险库，对于典型性、普遍性和可能产生较严重后果的风险及时发布预警。

（四）在国内法律体系内落实“竞争中性”，将“救济中性”与CPTPP 规则实现对接及补强

市场的确能促进资源的有效配置，但周期性的经济危机同样说明市场不是万能的，故落实竞争中立规则意味着允许政府中性地干预市场，具体包括保证交易机会中性、经营负担中性、投资回报中性等。 其中，保证交易机会中性要求在赋予私人企业和国有企业的市场经营资格时需要保持中性，不可以使国有企业享有竞争优势或劣势。 另外，在对业务市场进行拓展时，也需要一视同仁，不可以通过行政干预手段帮助国有企业实现市场垄断。 同时，基于CPTPP 透明度规则和未来全球加强投资补贴的跨境监管趋势，如果经另一缔约方书面请求，只要该请求包括关于该实体的活动如何影响缔约方之间的贸易或投资的说明，一缔约方应迅速提供关于其国有企业或政府垄断的相关信息。 我国应该建立相应信息公开的长效机制，各类央企结合实际，积极探索构建法治框架下合规管理与法律、内部控制、风险管理的协同运作机制，加强统筹协调，提高管理效能。

鉴于非商业援助规则对涵盖投资的服务补贴的扩大规制，以及欧盟等国在实践中对外国投资的多重审查，渐有形成将反垄断审查和补贴审查并举的趋势，我国对此应保持足够警惕，需在加入CPTPP 谈判和国内法对接两个方面做好准备。 竞争政策领域，CPTPP 在救济模式上赋予成员国竞争审查权， 且不适用第28 章争端解决程序。 我国相应的产业政策，包括国企境外投资与非商业援助中跨境交付服务补贴规制融合的情形，可能被双重审查，从而有违“救济中性”。 我国一方面可以在加入谈判中坚持对竞争中性进行全面挖掘，提出补强“救济中性”，呼吁CPTPP 应对竞争审查权方面增强多边协调，避免国别之间滥用规则， 对国企的垄断地位进行扩大式认定，并要求承担超额义务；另一方面在国内对接上则需尽快完善对竞争中性规则的实施情况进行监督的环节，我国可先在国内设置竞争中立委员会专门受理有关申诉，为以后加入CPTPP，补强“救济中性”提供国内实践支撑。

五、结 语

中国申请加入CPTPP 是综合考量的结果，当下需要主动、积极应对CPTPP 规则与国内制度相衔接所带来的挑战。 作为CPTPP 新申请加入方，按照程序，我国提交的市场准入出价和不符措施清单需得到CPTPP 全体成员一致同意方能启动后续谈判程序。 在谈判中，宜申明立场，扩大共识，运用国际法原则与他国案例，为自身利益做最大化的努力，包括对竞争中性原则进行符合国际法最新发展的阐释，磋商达成一定的保留条款与合理的例外措施，为国内制度与国际规则相衔接争取更公平、公正的国际空间。

注释：

（1）“竞争中性”，英文为“Competition Neutrality”，国内学者用语也采用“竞争中立”，通说认为指国家为所有市场参与主体提供平等的法律、政策环境，不受市场主体的所有权或者控制权等影响， 而使各类型主体在市场竞争中不存在不正当的优势或者劣势。 这个词组本身在CPTPP 文本中没有直接出现， 但在序言部分进行了立意表述：“确认国有企业可在缔约方多样的经济中发挥合法作用， 同时认识到向国有企业提供不公平优势条件有损公平开放的贸易和投资，决心为国有企业制定规则，以促进形成与私营企业公平竞争的环境、 透明度以及良好商业惯例。 ”这个定位表明CPTPP 利用“竞争中性”的设定针对国有企业的优势条件，宗旨是体现公平竞争，涉及法律政策环境、透明度，以及涵盖广泛的商业惯例。

（2）早期澳大利亚通过国内立法《竞争原则协议》（Competition Principles Agreement） 规制参与市场竞争且其商业活动达到一定的盈利标准的国有企业，主要限制国有企业在税收、监管中立、商业回报率等方面享有的优惠，只有当国有企业“净利益”大于成本时才进入竞争中性规则规制范畴。

（3）参见OECD，“Competitive Neutrality：Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business”。

（4）参见OECD，“Competitive Neutrality：A Compendium of OECD Recommendations，Guidelines And Best Practices”。

（5）参见Expert，“China’s push to Invest Abroad May Aid Effort to Discipline SOEs” （2011）Inside US Trade。

（6）参见Ben Hancock.2014.TPP Countries Face Vietnamese Demand for Extensive SOE Exceptions.Inside U.S.Trade，12 September 2014。

（7）2018 年底，中央经济工作会议提出“公平竞争”，包括“创造公平竞争的制度环境”、“坚持公平竞争原则”。在2019 年国务院政府工作报告中，则明确提出按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面，对各类所有制企业平等对待。