论《文化产业促进法（草案送审稿）》中“创新”规制的不足与补正

◇ 杨环 ◇

2015年9月6日，文化部牵头启动文化产业促进法的起草工作。2019年12月13日，历时多年的起草工作汇聚成了“9章75条”的《文化产业促进法（草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），公开向社会征求意见，千呼万唤多年的文化产业促进法终于姗姗来迟。在文化产业已经成为新的经济增长点的今天，文化产业促进法的出台必将推动我国文化产业发展再上新台阶。因此，对于这部文化产业领域的基础性立法，国人对它抱以厚望。

现下，“创新”已经成为社会的高频词汇，而创新对经济的推动作用也确实有目共睹。创新型国家有一个重要指标，那便是科技创新对经济的贡献率要达到60%，目前这一指标基本达到，我国有望在今年实现建成创新型国家的既定目标。观之文化产业领域，创新对产业的贡献率还要远远高于其他第一、第二产业类别。所以，作为统率整个文化产业领域的文化产业促进法，将创新规制其中，便是应有之意。

然而，从现在的《送审稿》来看，涉及到创新和保护创新的有第一章的第五条（文化创新），第二章中的第十四条（创作创新）、第二十一条（创新手段），第四章的第四十五条（知识产权保护），第五章的第四十九条（人才机制）鼓励知识产权入股，第六章的第五十二条（技术创新体系），以及第八章的第七十条（市场主体责任追究）中的第八款，侵犯他人知识产权等合法权益的需要承担的法律责任。但仔细分析研究这些法条以后，我们认为，《送审稿》中关于创新的规制存在三个方面的不足：其一，没有明确创新的源头；其二，没有明确创新的方式；其三，没有明确保护创新的重要性。比如第四十五条（知识产权保护），这一条款只是明确了知识产权保护的职能部门是县级以上地方人民政府，并没有着重强调知识产权保护本身的重要性。而正是由于这三个方面的欠缺，创新对于文化产业的巨大推动作用很有可能得不到完全的彰显。

一、创新源头的缺失与补正

《送审稿》第五条（文化创新）规定：国家鼓励文化产业内容、技术、业态等方面的创新，营造有利于涌现文化精品和人才的社会环境。根据现有条文的规定，国家鼓励创新，但大力倡导的是何种创新，创新应该以什么作为其源泉却没有涉及到。

文化产业促进法应该以鼓励创新为导向，但应该鼓励的是建立在保护、传承文化资源基础上的创新。张伯驹先生曾经说过，不知旧物何以言新。创新不是无水之源，创新起源于、立足于现有的文化资源。而就我们国家而言，我国发展文化产业最大的优势就在于文化资源丰富。所以，要把握好、利用好这一最大优势，对文化资源的整理、保护和传承就显得尤为重要。我国的文化资源广博精深。截至目前，我国入选联合国教科文组织非物质文化遗产名录的非遗项目共计42项，日本是22项。虽然从数量上看，我国排名世界第一位，但从获选比例上来讲，我国对于文化资源的重视、保护和传承工作还需要进一步加强。

保护、传承文化资源，是进行创新的前提基点，一方面，可以保留保持住本国的文化传统和文化特色；另一方面，可以为文化产业领域的创新提供强大而持续的源动力。以近几年来我国电影领域的动漫作品为例，《大圣归来》《白蛇：缘起》《哪吒之魔童降世》以及《姜子牙》等，都是取材自我国神话故事或者民间传说。故而，从法律的角度申述文化资源保护和传承的重要意义，应该是我国文化产业促进法立法总则的首倡之意。因此，我们建议，将《送审稿》第一章总则里的第五条（文化创新）修改为：国家鼓励文化产业以保护、传承文化资源为前提基点在内容、技术、业态等方面的创新，营造有利于涌现文化精品和人才的社会环境。

二、创新方式的空缺与补正

《送审稿》第二章第二十一条（创新手段）第一款规定：国家鼓励创作生产与数字化、网络化、智能化的新技术、新应用、新业态、新模式有机融合，丰富创作生产手段和表现形式，拓展创作生产空间。从现有规定来看，国家鼓励进行文化产业领域的创新创作，但是可以采用哪些创新创作的方法却没有提及。

创新性是文化产业的重要特征。现今，文化创意产业已经成为新的经济增长点。所以，在文化产业促进法制定的过程中，可以对创新这一重要问题在操作路径上作出指导，以便于更好地去实践创新。从世界范围来看，美国是世界第一文化产业强国，所以，在探讨创新路径这个问题的时候，我们以美国为例进行说明。

（一）借鉴型创新

从文化资源的角度来讲，美国是一个文化资源小国，本国的文化资源相对缺乏，所以，借鉴利用是美国进行创新的一大方式，比如迪士尼动画电影《花木兰》。

“花木兰”是我国的一个文化资源，也是我国家喻户晓的一个女性形象。“阿爷无大儿，木兰无长兄”，所以木兰代父从军，以尽孝道。通过《木兰辞》，花木兰这一人物形象和“孝”这一价值内核相结合。从而，一提到“孝”，我们的头脑中便会自觉浮现花木兰的身影。从迪士尼动画电影《花木兰》中木兰的造型来看，黄皮肤、黑头发、丹凤眼，典型的东方女性形象；李翔也是中国将军的模样；木须是中国龙的造型；从影片的场景来看，下象棋是中国式的休闲方式；从建筑元素来看，有月洞门、亭子、祠堂等；还有咬苹果的婚嫁习俗、佩玉的玉文化等。以上这些，都是中国的传统文化元素。但迪士尼的这部《花木兰》在借鉴的基础上，对木兰这个人物的精神内核进行了创新性的重塑。《木兰辞》重在前段，为什么代父从军，体现的是木兰的“孝”。电影《花木兰》重在木兰从军后个人价值的实现，表现的是一个平凡的人物，在朋友们的帮助下，通过努力，也可以取得胜利，实现自身价值。所以，因为价值内涵的全新注入，我们在观影时看到花木兰这个角色，会有一种最熟悉的陌生人之感，这便是借鉴型创新。

（二）原发型创新

所谓资源有限、创意无限，发挥人的创意是创新的另一种路径。我们以牛仔裤所代表的牛仔文化为例。当年的四九淘金者在淘金热潮的感召下，来到加利福尼亚州，投入其中。因为淘金工作非常繁重，所以普通的衣裤非常容易被磨破。这时，利维·斯特劳斯手中正好有一批滞销的帆布，他灵机一动，用这批帆布制作了牛仔的衣服和裤子售卖给淘金工人。工人们很快发现，这些牛仔帆布衣裤非常耐磨而且耐脏，很适合他们的工作性质。并且，利维·斯特劳斯还在牛仔衣裤上设计了一些口袋，方便淘金工人们装他们工作所需的小零件、小工具。由此，这些帆布牛仔装成为淘金工人的标配。利维·斯特劳斯在第二年，也就是1850年创立了自己的利维公司，成为牛仔行业的鼻祖。慢慢地，代表美国西部开拓、创新精神的牛仔文化随着牛仔服装走向世界，进入了大家的日常生活，成为我们个人服饰的重要组成部分。这便是创新的第二种路径——原发型创新，同样可以创造巨大的经济价值。

在对两种创新方式进行具体阐述的基础上，我们建议将《送审稿》第二章创作生产里的第二十一条（创新手段）第一款修改为：国家鼓励采用借鉴型和原发型两种创新手段创作生产与数字化、网络化、智能化的新技术、新应用、新业态、新模式有机融合，丰富创作生产手段和表现形式，拓展创作生产空间。以此，可以对发展文化产业的创新手段作出指导性的意见和建议。

三、创新保护的不足与补正

前文已经论述了创新的重要性，也提出了要在文化产业促进法中明确创新的前提基点和两种方式。但是，创新很重要，保护创新同样重要。如果创新的人还没有从创新中获益，就有人盗窃了他的创新成果而获得了实利，而且这个盗用他人创新成果的人被发现后，却未受到法律的制裁，或者说法律惩处的力度非常小，远远低于他的实际获利，那么，长此以往，创新的人可能就不会再有创新的动力了。失去了创新的动力，整个社会的发展也会受到阻碍。所以，为了保障文化产业健康有序长远发展，保护人们的创新热情，必须在文化产业促进法中强调创新保护的重要性。而对于创新的保护，知识产权意识的树立、知识产权法律体系的建立便是最好的方法。

从《送审稿》来看，涉及到知识产权问题的内容包括第四章的第四十五条，第五章的第四十九条，第八章第七十条中的第八款。除此，便未有关于知识产权保护问题的其他法律规定。保护知识产权就是保护创新，所以现有的规定，是远远不够的。第一，正如上所述，我们在文化产业促进法的制定过程应该特别强调知识产权保护的重要性，将这一基本原则明文彰显，以便与《中华人民共和国民法典》的规定协调一致；第二，将知识产权保护的条款和现有的一些条款相关联，比如第五章的第四十六条（人才计划）、第四十九条（人才机制）和第五十条（人才管理），以及第四十七条（学校培养）、第四十八条（社会培养），使得这些法律条款形成合力，将知识产权保护这一问题落到实处，从而发挥更大的效益。

（一）强化知识产权保护的重要性

知识产权是人类智力劳动成果，它是一种无形财产，但却可能创造出比有形财产更大的价值。美国作为文化产业发展第一强国，早在立国之初就将知识产权保护作为国家发展的基石，几百年来创造了举世瞩目的物质财富与精神财富。乔布斯曾说过，如果人们可以随意复制和偷窃软件，苹果公司早就破产了；如果知识产权不受保护，苹果公司也没有动力再去制作新软件或设计新产品了；如果没有知识产权的保护，那么很多文化创意公司就会消失或者根本不会出现①〔美〕沃尔特·艾萨克森：《史蒂夫·乔布斯传》，北京：中信出版社，2011年，第371页。。所以，我们建议，在总则部分的第五条（文化创新）之后增加一个条款第六条（创新保护）：保护知识产权就是保护创新，在文化产业发展过程中，树立知识产权保护意识，建立知识产权保护体系。《中华人民共和国民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度的建立，加重了对侵权人的惩处力度，加大了对知识产权的保护力度。如此，便保证了《文化促进法》和《中华人民共和国民法典》之间法律理念、法律规定的一脉相承。原《送审稿》的第六条（部门职责）及之后的所有法律条款全部顺延一条。

（二）知识产权保护与人才培养相结合

弗兰西斯·培根曾说过，知识就是力量。但这句话是有前提的，那便是知识首先得被人们所掌握从而运用，知识才能转化为无穷的力量。人们如何才能掌握知识，必须依靠教育，依靠人才培养制度。创新处于文化产业发展的核心地位，而创新的关键在于创新者。文化产业创新的实现归根结底依赖于创新人才的智力创造。创新人才的培养，必须依靠完善的人才培养体系。在文化产业大发展大繁荣的时代，文化创新人才的培养，应该是多领域、复合型的，不能仅仅局限于文化产业本身发展规律的把握，也包括文化产业经营管理的学习，更应该包括知识产权法律知识的掌握② 冯臻：《文化产业创新系统构建的理论研究》，《甘肃社会科学》2015年第3期。。所以，要把知识产权保护落到实处，让人们真正明白知识产权保护的重要性和必要性，必须和人才培养相结合，在人才培养的过程中融入知识产权法律理念的培育、知识产权法律知识的普及。现在《送审稿》的第四十六条（人才计划）是这样规定的：国家应当以文化产业发展需求为导向，培养和扶持内容创作生产专门人才，投资运营、企业管理、融合发展、网络信息服务等方面创新型技术人才、紧缺专门人才；第五十条（人才管理）是这样规定的：国务院人力资源社会保障主管部门和其他相关部门应当建立健全科学的文化产业人才分类评价体系，激发人才创新创业活力。从现有规定来看，国家重点培养和扶持的文化产业专门人才不包括法律，特别是深谙知识产权立法的法律人才，这是现有人才计划的一个疏漏。因此，我们建议，将《送审稿》的第四十六条（人才计划）修改为：国家应当以文化产业发展需求为导向，培养和扶持熟练掌握知识产权法律知识的专业人才，内容创作生产专门人才，投资运营、企业管理、融合发展、网络信息服务等方面创新型技术人才、紧缺专门人才。同时将第五十条（人才管理）修改为：国务院人力资源社会保障主管部门和其他相关部门应当建立健全科学的文化产业人才分类评价体系，激发人才创新创业活力，培育其知识产权保护的法律意识。从法律上肯定，知识产权保护的意识和知识应该全方位贯穿落实到人才培养的全过程。

（三）知识产权保护与学校培养、社会培养相结合

结合前文所述，将知识产权保护与人才培养相结合，从法律上予以肯定和规定后，那么《送审稿》中的第四十七条（学校培养），第四十八条（社会培养）把知识产权教育的内容纳入其中就是应有之意了。对于人才的培养，我们倡导全过程育人、全方位育人。从学校培养到社会培养的延伸，既是全过程育人的体现，也是全方位育人的表现。同时，学校培养更加侧重于知识产权理论知识的积累，那么社会培养更多地是注重知识的运用，学以致用①马宁，邓尹楚：《“三全育人”理念下高校艺术设计专业“课程思政”建设探析》，《艺术教育》2021年第3期。。如此，便能形成知识产权教育的合力，将学校教育扩展至社会教育，使得知识产权教育的受众人群更广，知识产权教育的途径、方式更多，而其效果必将更好，也必将有利于在全社会形成知识产权保护的共识。

党的十九大报告指出，我国经济正由高速增长阶段逐渐转向高质量发展阶段，正处于转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期。文化产业便是我国国民经济转型升级的重要领域，而创新便是实现高质量发展最重要的驱动因素，也是文化产业发展的源泉、动力。所以，文化产业促进法作为指导文化产业发展的高层次性、全局性法律规范，一定要在法律条文里把创新的问题规制好。首先要鼓励创新，鼓励以保护、传承文化资源为前提基点的创新；其次，明确借鉴型和原发型两种创新模式，对发展文化产业的创新手段提出指导性的意见和建议；最后，在鼓励创新的同时更要保护创新，因为保护知识产权就是保护创新，所以一定要将知识产权的保护一以贯之到《文化产业促进法》中。