人格权紧急救济之诉的 程序机制与阶梯式证明

傅向宇

引言

《民法典》第997条规定，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”《民法典》第997条紧急救济请求权引发了民法和民事诉讼法学界的剧烈争议，司法实践也深受困扰。〔1〕这些争议和困扰在广州互联网法院驳回首例《民法典》第997条“禁令”申请的裁定中已现端睨，在法院支持首例依第997条申请的人身保护令中亦未解决。参见广州互联网法院：《民法典正式实施！广互收到首件侵害人格权禁令申请》，广州互联网法院微信公众号2021年1月4日https：//mp.weixin.qq.com/s/ibgqVYhCWgs8ciE21lvKg，最后访问日期：2022年9月29日。理论争辩主要集中在三个方面：《民法典》第997条请求权是实体性的还是程序性的；第997条之诉是否适用现行民事诉讼法中的“行为保全”程序；概念选择及其背后的解释体系与中国现有的保全制度、德日体系下的假扣押假处分制度、英美法“禁令”体系之间是何种关系。〔2〕参见张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020年第4期；王利明：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，《财经法学》2019年第4期；郭小冬：《人格权禁令的基本原理与程序法落实》，《法律科学》2021年第2期；李曼：《民事行为保全担保制度的完善路径》，《当代法学》2018年第3期；周翠：《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100-105条的解释》，《法律科学》2015年第4期。

由于我国理论界普遍认为实体法调整的只是终局性实体救济请求权，且将实体权利的临时救济归于程序性救济，因此关于《民法典》第997条请求权的性质究竟是实体请求权，还是程序性请求权，抑或二者兼具，这一问题的答案意义重大，很可能直接决定其解释方法与程序安排的其他问题。在中国现行法律体系下，依据实体请求权提起的停止侵权之诉，原告必须针对其与被告之间的实体争议提出“诉讼请求”，法院必须针对实体争议作出终局性“判决”；审理程序必须经过公开庭审或听证，并且通常按辩论主义原则查明事实；当事人须就其请求权成立的法律要件承担严格证明责任；据此作出终局的实体判决一经生效则产生既判力、执行力（给付之诉），乃至附随效力〔3〕参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第441-442页。。相反，仅依程序性请求权提起的停止侵权之“诉”，原告（申请人）只能针对被告（被申请人）的特定行为导致的紧急情况提出临时救济“申请”；法院仅就其申请的紧急措施作出临时性司法决定——裁定或决定并据此发出命令；是否举行听证程序并无法定要求；当事人就其申请该特别救济的程序性要件至多承担疏明责任，是否要求当事人举证及证明标准，完全取决于法院自由裁量，法院仅依职权调查亦可作出支持或驳回申请之决定；生效裁定通常会产生强制执行力，但不产生既判力或附随效力；针对裁定没有上诉救济（《民事诉讼法》第119条起诉合法性的裁定除外）。

《民法典》第997条请求权的性质之辩成为争议焦点，很可能缘于方法论上的误区。据现有研究可知，有学者主张民事诉讼法是实质诉讼规范与诉讼程序规范之集合。〔4〕参见陈刚：《民事诉讼法的实质规范和程序规范》，《法学杂志》2021年第2期。而这种将实质诉讼规范也作为民事诉讼法学固有研究对象的观点也已得到学界关注，有学者评价实质诉讼法理论是民事诉讼法学的传统“根学”。〔5〕参见汤维建：《新突破新拓展新发现——2018年民事诉讼法学研究综述》，《人民检察》2019年第3期。依此理论而言，在民事诉讼领域，诉讼程序规范服务于实质诉讼规范，两者是手段与目的的关系。对于实质诉讼规范，由于其是以民法为基础产生而被解释为处分性诉讼规范，在适用上贯彻处分原则，因此应当采用独立的实质诉讼法理而不是民法法理或程序法理解释之。〔6〕同前注［4］。如果将实体性临时救济从纯粹程序性救济的理论归类逻辑中分离出来，以“实质诉讼规范”的解释方法，〔7〕参见陈刚：《民事实质诉讼法论》，《法学研究》2018年第6期；同前注［4］。陈刚教授称之为“实质诉讼法”，认为实质诉讼规范是调整争讼法律关系的诉讼规范之总称，同时也是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。现在被我们视作民事诉讼法固有组成部分的诉讼制度，如当事人适格、诉讼标的、诉讼攻击防御方法（主张责任、证明责任）、判决的法律效力（既判力）等都属于实质诉讼规范，而诉讼程序规范则是服务实质诉讼规范的。突出其既区别于实体法规范又区别于程序法规范的独特性，那么，《民法典》第997条紧急救济请求权的性质界定的难度和重要性将得到明显缓解，理论关注的重点才能回归《民法典》第997条的制度功能和相应要件及其证明与权衡准则之间的匹配性等重要问题上来。

细查当下关于人格权紧急救济程序模式选择之争中的三大紧急救济体系，即英美禁令制度体系、德日假处分制度体系，以及独树一帜的法国紧急救济制度体系，不难发现，三种模式虽然历史渊源和现行规则迥异，但获得紧急救济均须从实体要件和程序要件两个维度进行审查，且各救济体系的程序机制与法律要件、证明规范及裁判效力之间具有一定的内在逻辑性，彼此匹配而大致呈三个梯度——依单方申请的加急救济、依对席辩论的临时救济、依辩论主义的终局救济；相应的证明标准也依次为三级阶梯——毋须证明、较低程度的证明（自由证明或疏明）、严格证明；以此为前提，裁判效力与证明责任和程序正当化程度也呈现逻辑一致的级差等序。我国民事诉讼法规定了如保全、先予执行、非讼、速裁等多元紧急救济途径，但诉讼程序与非讼程序、实体性救济与程序性救济的截然两分，缺乏对实体权利的临时救济的单独关注和制度跟进，加之比较法渊源复杂，导致前述制度在实践效用上聊胜于无，在理论资源上莫衷一是。〔8〕这一问题首先出现在海事审判和知识产权领域等颁行的单行法中。

为此，选取《民法典》第997条紧急请求权在适用中首先必须面对的法律要件与证明责任这一具体问题，以深入探讨如何解释和判定该条规定的适用条件——民事主体有证据“证明”（行为人）“正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”，不及时制止将使其“合法权益受到难以弥补的损害”，以及其证明对象、证明标准与审理程序、裁判效力之间的逻辑关系如何。核心问题是：《民法典》第997条请求权是否具有以及具有怎样的独特功能与法律特征，使之足以区别于现有司法救济程序，从而具有独立性和不可替代性？并且，即使《民法典》第997条请求权适用现行的“行为保全”程序，现行行为保全的适用要件、证明规则、程序机制乃至根本上的制度功能预设，是否匹配或满足《民法典》第997条人格权紧急救济之诉的制度功能预期。

鉴于人格权紧急救济及其请求权基础的性质、体系之争尘埃未定，宜采用包容力更强的广义概念。“请求权”系指诉求司法救济的权利，包括实体请求权和程序请求权，从而得以将关于人格权的《民法典》第995条停止侵害请求权和第997条紧急救济请求权均纳入研究视野。同时，根据我国逐步拓展并被普遍接受的“诉”的概念，将当事人旨在启动司法程序以获得司法救济的诉求均称为“诉”，既包括行使起诉权以谋求终局性实体救济的“诉讼”，也包括行使紧急救济请求权以谋求临时救济的保全之诉，从而使第997条人格权紧急救济之诉的要件与证明得以在第995条人格权停止侵害之诉的基础上展开。此外，鉴于当下代表性学者是将第997条救济与中国的行为保全、英美的禁令、德国的假扣押假处分、法国的紧急裁判作为比较法意义上的“同类”制度来使用概念符号的，但实际上各派观点在定义这些概念和描述这些制度时并非全然保持同一内涵和外 延，〔9〕使用禁令概念、保全概念，以及将二者等同混用的情况十分常见。参见王利明：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，《财经法学》2019年第4期；刘凯湘：《民法典人格权编几个重要理论问题评析》，《中外法学》2020年第4期；杨立新：《我国民法典人格权立法的创新发展》，《法商研究》2020年第4期；张鸣起：《民法典分编的编纂》，《中国法学》2020年第3期；张红：《〈民法典（人格权编）〉一般规定的体系构建》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2020年第5期。故除了在其本土制度语境下必须贴上这些概念标签之外，尽可能使用“紧急救济”“临时救济”“临时性实体救济”“终局性实体救济”等内涵具体、外延特定的概念，以免落入穿凿附会或张冠李戴的窠臼。

一、人格权紧急救济之诉的功能预期与现行保全程序的供给不足

关于《民法典》第997条紧急诉求停止权利侵害的司法救济途径问题的讨论中，普遍忽略了一个基础性的重要问题：在实体法维度上，《民法典》第997条作为“人格权”紧急停止侵害请求权的规范基础，与作为人格权（一般）停止侵害请求权之间的关系，以及其作为指向“未来”侵权的救济规范，与指向未来的“危及”人身权、财产权的《民法典》第1167条停止侵害请求权之间的关系；在程序法维度上，《民法典》第997条紧急救济如果仅仅是临时性救济，何以理所当然地等同于程序性救济，而无须考虑其实体权利基础及其与其他相关实体请求权的临时救济规范之间的关系。其实上述问题早已零星地存在于海事海商、知识产权、环境资源、反家庭暴力等新型法律领域与民事诉讼法学界之间，解决这一具有普遍意义的基础问题，才能真正找到《民法典》第997条人格权紧急救济之诉的请求权基础，并据此匹配满足其制度功能预期的程序机制。

（一）《民法典》第997条人格权紧急救济之诉的功能预期与权利基础

在实体法维度上，《民法典》第997条请求权是《民法典》第1167条请求权在人格权领域的具体化。《民法典》第1167条规定，“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该规定是对《侵权责任法》第21条的重述，这种“预防性民事责任”颠覆了传统的侵权责任，以此为基础建立的停止侵害请求权，在制度上尚属新颖，在理论上则争议不断。〔10〕参见叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，《法律科学》2013年第2期；程啸：《中国民法典侵权责任编的创新与发展》，《中国法律评论》2020年第3期。围绕《民法典》第997条紧急救济请求权的理论争议其实只是延续了关于《民法典》第1167条侵权预防请求权的争议。

根据现有的民法学研究文献，侵权预防责任除了是侵权法预防功能最具体、最直接的表达之外，其正当性依据还包括实用主义的考量、责任伦理哲学和宪法基本权利义务（比如个人防卫权利）理论等，〔11〕比如，基于个人（防卫）权利，当某项损害之发生具有很高的现实可能性时，避免这种损害降临既是潜在受害人的固有权利，也是潜在加害人和法治国的基本义务。其中最重要的依据是潜在损害一旦发生则具有不可弥补性或损害的不可逆转性（irreversibility）——无法回复、不可弥补或无可挽回，亦即金钱赔偿或事后赔偿并无真正意义，实际上是不可实现的。那么，此时侵权预防责任就是有用的和有效率的，甚至是必需的、不可替代的民事救济方法。这种情形在现代侵权法领域更是频繁发生，也因此形成了一种预见的伦理和责任的伦理，建构一种面向将来的、展望性的责任，除了要对已发生的损害予以赔偿外，还应当预防将来的妨害和侵害，甚至有学者认为，预防性功能是现代侵权法的核心或首要功能。〔12〕参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，《中州学刊》2009年第4期。

关于《侵权责任法》第21条即《民法典》第1167条规定的侵权预防责任的上述理论阐释，实际上已经包含了《民法典》第997条对于紧急救济请求权的具体且明确的表述：当“正在实施或者即将实施的”违法行为将（“危及”人身、财产）导致合法权益受到“难以弥补的损害”时，则（潜在）受害人享有“制止”（预防）侵害请求权——请求法院责令行为人停止有关行为。在人格权领域中，为即将发生的损害提供救济措施，我国并不是先行者。如《瑞士民法典》第28a条第2款规定了侵害除去请求权，用以救济已发生的侵害，除此之外在第28a条第1款也规定了除去侵害请求权，用以救济即将发生或可能发生的侵害。我国台湾地区民法整体受德国影响，但在人格权救济领域采用了瑞士立法例，人格权的救济方法包括侵害除去请求权、侵害防止请求权和基于侵权行为法的损害赔偿请求权。其中侵害除去请求权的构成要件之一为损害在继续中，而侵害防止请求权的构成要件为“有侵害之虞”且侵害具备违法性，明确了两种请求权适用的不同前提。 虽然我国此次立法，在人格权领域没有明确地将人格权请求权区分为侵害防止请求权和侵害除去请求权，但以此角度观察，人格权禁令涵盖了侵害防止请求权的功能。

其实早于《民法典》和人格权禁令之前，我国已在海事海商和知识产权领域的多个单行法中均规定了预防性侵权责任，但往往被简单地纳入我国《民事诉讼法》中的保全程序，加之在实体法领域中立法机关和司法机关的权威解读认为“停止侵害”针对的只是正在进行的侵权事实，多数学者也都持这种见解，因此这些法条中明确针对未来侵权（风险）的预防性侵权责任规范被无差异地归入传统侵权责任体系，于是因循这一新型的“预防性侵权责任”的《民法典》第997条请求权也由于其紧急性诉求的表达而被再一次归入程序性权利。

姑且不论英美法上自成体系的禁令救济毫无争议地包含了指向未来侵权行为和预防“不可弥补”损害发生的功能，大陆法系中意大利、瑞士、葡萄牙、匈牙利、波兰和捷克等其他欧陆国家民法典中都有预防性侵权责任的位置，也不必说在“大陆法系”大家庭里同床异梦的法国法上的紧急救济机制中直接包含了一类预防性实体救济，即使是被众多中国学者奉为师祖的德国，虽然民法上尚未就预防性侵权责任形成明确规范和系统理论，民事诉讼法上通过挖掘假处分的潜力以实现这一功能的努力方兴未艾，但亦步亦趋者不能忽略德国法或许是通过其他路径来实现这一功能：比如通过司法判例解释或民事诉讼法学教义确定停止侵害请求权具有指向将来侵权行为的内涵，因此停止侵害的判决具有面向未来的功能，故生效判决的执行对象包括重复侵权；或者通过将停止侵害判决主文解释为具有排除当下正存之妨害和消除将来侵权的双重含义，从而将重复侵权行为纳入生效判决禁止的范围之内。

就判决的法律效力而言，由于目前我国《民事诉讼法》只规定了判决的形式法律效力制度，而对于判决的实质法律效力制度及其范围尚未作出明确规定，前述种种理论视角的偏狭明显妨碍了我国探究实体性紧急救济请求权的理论想象力。回顾前文所提及的实质诉讼规范理论，有学者以法体系层次构造论〔13〕法体系层次构造论由日本学者中村宗雄创立，关于该理论的详细阐述参见［日］中村宗雄：《学問の方法と訴訟理論》，成文堂1976年版，第540页。为研究方法，主张判决的实质法律效力源于实质诉讼规范，本质上是私法效力在诉讼法中的再现。〔14〕同前注［4］。而《民法典》第997条的横空出世恰好促使实体法学理论界正视预防性侵权责任这一问题，努力冲破传统侵权责任的理论禁区；同时也促使程序法学理论界正视实体事项的临时救济的理论基础问题，努力突破将我国实体法规范中出现的每一项预防性侵权责任因陋就简地塞进现有保全程序体系的重大误区。幸运的是，在实体法领域，已有民法学者认为停止侵害请求权或责任方式具有“开放性”，除了指向正在持续发生的权益受侵害状态，还指向未来可能发生的侵权行为；而针对预防性侵权责任的研究成果虽然稀少却富于启发性。〔15〕参见何国强：《风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构》，《政治与法律》2019年第7期；同前注［12］。在程序法领域，基于英美禁令视角的观察已普遍将这类请求归入一类独立的救济；即使是具有德国法背景的学者，也在不依赖其实体法上预防性侵权责任理论（无论是否存在的）的基础上，仅从德国近年才逐步探索和丰满起来的“定暂时状态的假处分”中分析出该“程序性救济”对于实体要件的倚重。〔16〕同前注［2］，周翠文。若在一个体系化程度很高的国度，将一种新型制度以符合现有制度逻辑和法理逻辑的方式嵌入本国制度和理论体系，或许其丰厚的理论资源足以支撑这种严峻的挑战；但对于一个既未形成本土体系亦未形成单一血统的比较法渊源杂糅的制度体系（制度框架）而言，对预防性侵权责任这类新型制度的学理解释及其救济程序的建构，应当尊重法律移植的原始制度法理并从中获得理论资源，结合中国表达与制度实践来解析其功能预期，从而使相应的要件和程序机制与该制度功能保持逻辑协调性。依此准则，将《民法典》第997条紧急救济之诉纳入我国“保全”程序体系实属误区，以下仅举其中理由之一展开论证。

（二）基于本诉请求权的紧急救济之诉与基于主诉判决执行的辅助性保全救济的程序错配

《民法典》第997条的制度功能诉求与《民事诉讼法》第100条、第101条保全制度供给之间存在着十分明显的鸿沟，且二者的根本差异足以导致以表面相似文字所表达的“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”蕴含着完全不同的法律要件和解释方法。

《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。……申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”据此，第101条诉前保全提供的“加急救济”（诉前保全救济）只是第100条诉讼保全提供的“紧急救济”的时机加急版，而不是功能升级版，因为二者除了以诉讼系属与否为边界划定的紧急程度和保全时机存在差异之外，其他要素并无二致。

无论是现行法律文本还是追溯制度脉络，诉讼保全与诉前保全都不具有独立性，而只能依附于一个业已提起或未来提起的主诉（本诉或“本案”）而存在；保全之诉的核心目的所针对的行为并非主诉所要禁止的侵权行为，而是那些“使（主诉/本诉）判决难以执行”的行为；保全的客体和救济方式主要是“裁定对其财产进行保全”；2012年《民事诉讼法》修正时补加在财产保全之后的“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，被认为是“行为保全”概念的法律表达。然而，追溯“行为保全”概念的初衷，亦不过是将保全的对象由财产扩大到行为〔17〕参见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，《政法论坛》1994年第3期。——包括可能导致财产给付或行为给付之判决履行不能或履行困难的行为。即使是在以行为给付为目标的实体争议中，作为执行客体的行为（如请求继续完成并交付定作物）与作为保全对象的行为（如毁坏定作物半成品储藏空间或生产条件）并非同一客体，保全之诉是否胜诉与主诉的实体请求是否胜诉毫无关联，反之亦然。我国的保全程序自1982年出现以来一直奉行为保障生效判决执行的单一功能，2012年在财产给付的执行保障之后增加了行为给付的执行保障，本身并不能通过文本解释或学理解释而改变保全救济作为主诉判决执行的辅助手段这一本质。

于是，2012年《民事诉讼法》修正时在“使判决难以执行”这一制度目的表述后面，又加上了“或者造成当事人其他损害的”，似乎“行为保全”因此就得以超越保全制度的初衷并使保全之诉的客体和目的脱离主诉判决的执行保障之本质。然而，法律文本仍明确保留了以提起本诉/主诉为条件，从根本上否定了以《民法典》第1167条为基本类型、由第997条具体体现的侵权预防性救济的独立性。如果说中国本土多个领域的单行法所建立的紧急救济请求权和禁令制度长达二十年的实践尚不足以引起民事诉讼法对于这类独立于附带性保全程序的救济诉求的足够重视，那么当《民法典》以第1167条和第997条等多个条款赋予“正在发生或将要发生的”“危及”人身、财产的未来侵权的（潜在）受害人提起独立救济的主诉请求权时，民事诉讼法学界仍坚持将这种以紧急救济请求权为基础的独立诉求纳入到以保障主诉判决执行为基本功能的保全体系之中，甚至都算不上是因循守旧，因为所谓“行为保全”并无“旧”可守，本身就是为了解释那些先于其存在的禁令制度的中国实践而创设的概念，并且进一步跻进民事诉讼法而试图承担超越“保全”制度的执行辅助功能，2012年之后的尝试只是对已有单行法中已经存在并实践多年的禁令制度贴上一个“行为保全”的新标签，而没有实质性改变保全之诉须以诉讼系属或限期起诉为要件、保全救济的临时性及其所依赖的请求权基础的辅助性等制度本色。

退而言之，即使一定要勉强将这一制度嫁接在我国现有的临时救济程序中，那也应该是将先予执行程序〔18〕关于先予执行的《民事诉讼法司法解释》第170条指出，“民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”进行扩容，至少诉的客体都是侵权行为本身，对“不可弥补性”等适用条件的评价标准和对胜诉可能性的要求，以及其常常适用于相邻权等情形……这些特征与侵权预防责任、英美法上的禁令救济以及德国法上的假执行概念都更为接近。与保全制度的核心差异在于，《民法典》第997条请求权和先予执行所依赖的请求权均为主诉请求权，申请人诉求停止的行为正是作为双方实体争议的行为，该行为本身正是作为实体争议的诉讼标的和终局判决的裁判对象，因而其要件审查和判决效力也依此来进行确定和平衡。

二、人格权紧急救济之诉的实体要件与辩论主义原理

关于《民法典》第1167条侵权预防责任的要件如何区别于传统侵权责任的要件，理论争议方兴未艾，所幸《民法典》第997条直接规定了依据该项请求权申请紧急救济须“证明”的要件：（1）行为“正在实施或者即将实施”；（2）行为具有“侵害人格权的违法”性；（3）行为侵犯的是“合法权益”；（4）将受到的损害是“难以弥补的”。问题在于，这些要件“证明”的标准和程序如何？

（一）人格权紧急救济之诉奉行辩论主义原理

《民法典》第997条人格权紧急救济之诉的争议标的就是被诉的行为本身，因此就是否存在侵犯人格权的行为正在发生和将要发生的事实，与如果就该诉讼标的提起的实体诉讼和终局裁定所要主张、证明和认定的要件事实完全重合。就该等实体事项作出裁判，虽然只是临时性的，但也必须以实体权利的存在为基本前提，亦即在主诉的实体请求权基本成立的前提下，基于该实体权利在救济方法上的不可替代性而就其诉求的紧急性和救济的及时性进行考量，而就主诉争议客体和实体请求权是否成立进行判断，必须是双方主体之间在辩论主义原则下进行“证明”。《民法典》第997条“证明”的内涵和当事人义务，和由此对法官依法裁定所形成的约束，意味着这些要件事实须在双方当事人进行主张—反驳、举证—质证、本证—反证、相互辩论的过程中才能完成“证明”，法官则必须在此基础上才能作出事实认定和相应裁判，而这一过程就是辩论主义的特征，这与单纯就程序性问题依单方申请及并非明确要求的事实陈述、结合法院自行决定的职权调查即可作出的程序性裁定全然不同。同时，就《民法典》第997条紧急裁定与就同一诉讼标的提起的后续诉讼之间的关系而言，如果第997条紧急救济问题仅限于临时救济，那么紧急裁定对后续诉讼就不会有以终局性为基本前提的既判力问题带来的困扰，但由于在先的紧急救济与在后的普通救济都是主诉的争议标的，故仍可能会涉及紧急裁定中的事实认定对后续诉讼中事实调查范围和主观证明义务所产生的诚信义务或禁反言意义上的影响，也可能会在适用《民事诉讼法司法解释》第248条关于“新的事实”的判断时，面临前诉标的的行为与后诉标的行为之间是否具有同一性的争议，这与保全程序以执行主诉判决为目的、以阻碍判决的行为为争议标的，法官有权仅依据一方申请和依职权调查该辅助事实后自行裁量作出保全裁定有实质性差异。〔19〕不过笔者认为，即使是中国现行法中的保全请求权，也应该在基本程序保障和对席格局中进行事实调查，并以此为基础进行裁量和裁定。

由于《民法典》第997条人格权救济的紧急性需求，因此在满足实体要件证明标准的同时，必须满足启动紧急救济的程序要件，即证明“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”。但基于其情况的紧急性和裁定的临时性，申请人就前述实体请求权要件事实的证明标准应低于终局性实体判决的一般证明标准，并且为了程序运行的迅捷和事实查明的及时性，其调查模式可采取限制的辩论主义。申请人必须就启动紧急救济的程序要件进行主张和证明，但基于事项的实体性和裁定的处分性，程序要件的证明标准应当高于通常程序事项的证明标准。由于我国保全制度不区分实体要件与程序要件，亦无相应的证明标准，因此本应由当事人主张和证明、由法官进行司法裁量的要件事实，却因前述理论缺陷和制度虚空，而将保全的正当性与错误风险评估全然留待法官裁量；而司法裁量在标准不清、信息不足、程序规范阕如的情况下要么虚置要么滥用。于是，在实践中出现两个极端：一个极端是只考虑程序的紧急性，而不考虑申请人实体请求权及其胜诉可能性，由此给被申请人带来极大风险；另一极端是不理会程序的紧急性，要求权利人对于实体争议的证明达到高度盖然性标准，实际上也就是终局判决的胜诉标准，由此导致紧急救济高不可攀，聊胜于无。

实际上，保全程序中常常以担保、反担保及保险赔偿来替代“不可弥补的损害”等事实证明，因此弱化和忽略了司法裁量权的行使，也毋须当事人主张或证明。但是，人格权紧急请求权所称的“不可弥补的损害”涵义和判断标准显然不同。人格权侵害等紧急请求权获得支持的基本前提，恰恰是无法以经济赔偿作为替代的救济方法来补偿人格权受到的损害，亦即所申请的停止违法行为这一救济方法具有不可替代性。因此，即使不考虑诸如担保能力和制度成本等其他重要因素，在《民法典》第997条紧急救济的评估中司法裁量权也具有不可或缺的重要性。而司法裁量权行使的正当化，是以自由裁量权行使的逻辑前提和与之相应的法律框架为要义的。拆除了这些作为前提和基础的法律要件和程序要素，法官既没有将要求当事人对抗下的事实信息作为判断根据，也没有考量因素作为判断准则（test），司法裁量权的正当行使当然就具有不可欲求性，更何况是在终身追究制这一达摩剑下对自身的生存风险顾虑重重的中国法官。

（二）核心实体要件——救济方法的不可替代性与比例原则

救济的不可替代性与损害的不可逆转性都是指（潜在的）损害是事后以金钱赔偿的方法无法补偿或无法计量的。同时，英美禁令制度必须对双方“损害”进行评估，德国法院在发布定暂时状态假处分时也要在原告的保全需求和被告因该措施所遭受的不利之间进行利益衡量，还应注意比例原则即债权人因此获得的优势与债务人遭受的损失相比不应超出比例。这与我国《民法典》第997条和《民事诉讼法》第100条规定“无法弥补的损害”时已将“损害”评估限定于原告（申请人）明显不同。

1.救济方法的不可替代性

在英美法救济体系中，有两个相互交叉的划分方法：一是普通法救济与衡平法救济；二是替代性救济（substantive remedy）与具体救济（specific remedy）。〔20〕替代性救济包括补偿性损害赔偿、律师费用、返还得利、惩罚性损害赔偿等；具体救济包括禁令、履行合同、返还财产等。参见Kevin M. Clermont，Principles of Civil Procedure，4th edition，West Academic Publishing，2014，p.145-146，148.替代性救济可以让原告在受到损害后得到金钱作为补偿，例如普通法救济中的损害赔偿；具体救济则用于阻止普通法救济所不能补偿的损害，例如衡平法救济中的禁令。由于具体救济的针对性强于替代性救济以及衡平法救济对于普通法救济的“补充性”历史地位，故禁令的适用必须满足较高条件，只有当普通法救济所不能保护的权利受到侵害、损害一旦发生则替代性救济不可弥补这一损害时，才能适用禁令救济，判令行为人作为或不作为一定行为。换言之，英美禁令中所称的损害的“不可弥补”性，系指救济方法的不可替代性。

进而言之，“不可弥补的损害规则”（irreparable injury rule）作为适用英美禁令的核心条件，其评估要素为：（1）其损害的主体包括中间禁令申请人和被申请人。如果原告不会遭受不可弥补的损害，就不会发出中间禁令；如果原告所遭受的不可弥补的损害可以被预防，同时又不会过于损害被告的利益，就可以发出中间禁令；如果预防原告的损害可能会造成对被告的损害，就要衡量双方的胜诉可能性，亦即进行“困难权衡”。〔21〕SeeLeubsdorf，supranote6，pp.525，544.国内关于损害来自当事人双方的相似观点参见郭小冬：《论保全诉讼中被申请人利益的保障》，《法学家》2010年第2期。（2）其损害的客体为普通法无法保护的权利。（3）“救济”的具体内容和形式取决于受该权利所保护的利益形式，比如停止侵权、履行合同、返还财产等。〔22〕James M. Fischer，Understanding Remedies，second edition，Lexis Nexis，2006，p.11.（4）“不可弥补”包括是否有替代品（如人格权、环境资源）、寻找替代品是否困难（如某些股份或特定物）、损害是否可以量化赔偿（如专利权、商业秘密）等。〔23〕HighSierraHikersAss'nv.Blackwell，390F.3d630，643（9thCir.2004）；Hamletv.Hayes，273Va.437，443（Va.2007）；NetlistInc.v.DiabloTechs.，Inc.，2015U.S.Dist.LEXIS328528（N.D.Cal.2015）.

永久禁令和中间禁令都适用不可弥补的损害规则，两者只是程度的区分。〔24〕同前注［2］，李曼文。并且，美国法官对于是否适用禁令的自由裁量不限于当事人的诉讼请求，〔25〕参见《美国联邦民事诉讼规则》第54条（c），360文档中心网https：//www.360docs.net/doc/f85912145-4.html，最后访问日期：2022年9月30日。而是按照一定的顺序判决给予何种救济。针对当事人提出的中间禁令请求，法官可以首先判断是否有替代性救济可以适用，例如是否可以适用损害赔偿，〔26〕Adam Kramer，The Law of Contract Damages，Hart Publishing，2014，p.4. 普通救济中适用最多的是损害赔偿，合同案件中具体救济的适用频率十分小，尤其在商业案件中，除了有消极义务作为合约条款的场合，禁止性禁令几乎不会得到适用。此时应考察损害赔偿是否充分以及损害赔偿数额是否能够衡量；如果没有损害赔偿可以适用，则要判断所要适用的具体救济在将来能否补偿现在即将或者已经遭受的损害。因此判断“不可弥补的损害”时需按以下逻辑考虑：在救济方法上，替代性救济的适用优先于具体救济，此时衡量的是弥补的充分性；无法适用替代性救济或因损害赔偿的计算方法导致无法弥补实际损失时，适用具体救济；在确定适用具体救济的前提下，在永久禁令抑或中间禁令的选择上，考虑的是救济的及时性，如果发出永久禁令已不能预防或减小损害，则永久禁令也不是充分的救济，应发出中间禁令。

2.胜诉可能性、正当性与公共利益考量

如果为了预防给原告造成不可弥补的损害可能造成对被告的不可弥补的损害，此时就要评估双方在主诉争议中胜诉的可能性。这在英美禁令制度中又称为“困难评估”。法国的紧急法官被称为是“显然的且无可质疑的案件之法官”。〔27〕TGIParis，réf.，26nov.1980：JCP1981.IV.378.法官得应当事人的要求采取任何可行的措施，这些措施可以预见法院将在主诉中作出的裁判，即具有全部或部分适用实体规范的法律效力。〔28〕Voir.J.Héron，T.LeBars，K.Salhi，Droitjudiciaireprivé，LGDJ，7eédition，2019，n°419etn°420.在知识产权领域，法院应当对本案主诉进行预决，并在考虑对被申请人权利领域侵犯程度的前提下相应提高对申请人的正当性陈述和疏明的要求。〔29〕TGISaint-Brieuc，réf.，26juill.1979：Gaz.Pal.1979.2.659；RTDciv.1980.151，obs.Normand.德国法院也通常要求侵权行为必须明确，即“无严重争议”。不过，德日假处分对于胜诉可能性的要求，与英美禁令及法国预决性紧急救济程序不同，而且只有定暂时状态的假处分真正与我国人格权紧急救济程序及禁令制度等功能相似的制度之间具有可比性。〔30〕值得注意的是，德国假处分之所以对紧急程序的适用要求申请人具有一定的主诉胜诉的前景，是因为德国假处分与紧急程序不能过多关涉案件实体有关，如果采取紧急措施会遇到严重争议，那么紧急法官就需要处理案件本身，但案件实体问题只能由主诉法官审理；申请人对假处分理由进行疏明的范围，也取决于对债务人领域的干预强度。Voir.L.Cadiet，E.Jeuland，Droitjudiciaireprivé，op.cit.，n°629.

正当性也是从双方当事人来考量和平衡的，从申请人而言，其主张的是依法享有合法权利，受害人自身无过错是发布禁令的一个前提条件；在我国法上则是从被申请人角度强调行为的违法性。而且，双方权利的性质和权重也会在双方利益平衡中加以考量，比如在涉及人格权的禁令中会涉及被申请人的言论自由。《法国民事诉讼法典》第809条规定，“言论自由具有宪法价值，应限制紧急审理法官通过禁止公开发表言论的措施来作出限制”，据此在实践中这一因素成为法官审理的重要考量指标。此外，公共利益考量在紧急救济之诉中也占有较大权重，比如雇员保护、消费者保护、环境保护、城市发展等问题，而这些利益在不同类型的实体请求权中所占的权重并不相同，法官就此进行衡平时能动性多于普通诉讼程序。

并且，美国判例就中间禁令的审查标准提出的四个因素中，除了胜诉的可能性和不颁发禁令致使原告可能受到不可弥补的损害之外，同时还要考虑“困难平衡”。如果发出禁令对被告造成的损害小于不发出禁令对原告造成的损害，则应当发出禁令，反之则不应当发出。此外，还要符合公共利益。由于美国的禁令几乎普遍适用于各种类型的案件，在涉及种族、商业纠纷、知识产权等领域，对行为人行为的禁止可能会涉及到公共利益，比如在Winter v. NRDC，Inc.一案中，联邦最高法院认为“即使原告证明了海军训练演习造成的不可挽回的伤害，任何此类伤害均无法比拟对公众的利益造成的损害”，故而最终没有发布禁令。

三、人格权紧急救济的程序性要件与此消彼长的证明标准

（一）时间的紧迫性与时机的不可错失

紧急救济相对于普通救济而言，需要具备程序性的特别要件，核心要件就是紧急性。在我国，紧急性与不可弥补性是同一问题，被严重混淆了。在《民事诉讼法》已有的保全程序和先予执行程序中，以及《知识产权法》和《民法典》第997条人格权紧急救济请求权中，以相同或相似的措辞表达了相同的意思，这一倾向很大部分根源于将紧急救济请求权作为纯粹的程序性救济申请有关，因此，从程序法上判断事实情况的“紧急性”、救济时机的恰当性与执行措施的及时性的标准，与从实体上判断“损害”、责任方式和救济方法的标准，被严重混淆、模糊了。相对而言，先予执行对于“紧急性”的描述更为准确和具体，即不及时执行将影响正常生活或生产的，且相关的学理解释和案例也提供了较为丰富的参考信息。而行为保全则是在2012年才嫁接在以保障判决执行为目的、以被保全客体为辅助请求的保全制度框架之下的新增规范，显然这个嫁接不当的新制度无力撬开我国实体性临时裁判程序原有的制度结构性缺口。

根据法国法院的判例对“紧急性”的诠释，若迟延作出裁判就足以损害申请人的利益，即被视为紧急情形。〔31〕TGIParis，réf.，6janv.1983：Gaz.Pal.1983.1.Somm.40.不过，紧急性有时也被认为包括时机的不可错失，比如若不立即采取措施将导致无法挽回的损失时，也被视为情况紧急。〔32〕Cass.3eciv.，20oct.1976：Bull.civ.III，no364.在此情况下，不能因为当事人提出的情况已经存在较长时间，便认定不存在紧急情况，〔33〕Cass.2eciv.，29oct.1964：Bull.civ.II，no659.也不能以当事人为解决其提出的情况而付出多少努力，来衡量是否存在紧急情况。〔34〕TGISaint-Brieuc，réf.，26juill.1979：Gaz.Pal.1979.2.659；RTDciv.1980.151，obs.Normand.

德国法院对于保全理由的审查主要是紧急情况是否存在，亦即是否会面临难以弥补的损害，通常只有当申请人面临的不可弥补的损害超出被申请人因发布行为保全裁定而可能遭受的损害之时才予支持。关于紧急性的判断标准，德国学者认为，如果债权人在知晓决定性的事态之后毫无作为，是拖延很久才申请假处分的，则紧急性要件就未得到满足。比如《德国反不正当竞争法》设立紧急推定的规范，如果申请人通过自身的行为表明案情并不紧急，例如在知道侵权人和不正当竞争之后耽搁很长时间才提起假处分申请，则推定其并不紧急。如果债权人所主张的侵扰已经结束，则仅当存在重复危险时才可发布假处分。但在知识产权领域，由于侵权行为具有持续性的普遍特点，故只要有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，就已满足情况紧急。荷兰判例一般不对紧急概念从严解释，如果申请人将会持续遭受严重或者不可修复的损失，即意味着存在紧急情形。〔35〕同前注［2］，周翠文。同样，如果申请人坐等本案判决将会面临不可弥补的损失或最终的权利丧失的客观危险，德国学者也认为存在定暂时状态假处分之必要，但该客观危险应当特别强烈，而且债权人必须拥有消除该危险的紧急需求。〔36〕同前注［2］，周翠文。

（二）二维要件证明的此消彼长与程序规范的相应差序

在理论逻辑上，紧急救济裁定中实体法要件与程序法要件需要分别主张和证明，但实体要件的证明普遍采用低于终局性实体裁判所要求的实体要件事实证明的尺度，并且具体每一个实体要件采取什么证明标准，往往基于普遍遵循的利益衡量和比例原则，总体上由法官在利益衡量和比例原则下进行综合判断和司法裁量，具体要件的证明标准乃至证明的必要性及其他要件证明的充分性往往呈现出此长彼消的现实关系。比如，倘若程序上的理由非常充分（比如紧急救济必要性的证明），则可能降低对实体要件的证明标准，或者其中一个实体要件非常充分，则可能免除对其他要件的证明。

即使是同一事实，其权重也与不可救济性或损害赔偿救济的非充分性有关。比如，更换商号名称可能会带来不利，但是与公民的姓名权受到侵害时导致的不利后果相比，经济补偿的可能性方面可能是完全不同的却也可能相差无几；同样是公民的姓名权，用于广告与用于婚姻或重大选举时受到的侵害，就可替代补偿性而言就存在严重差异。这种不可替代补偿性和时机紧急性一旦被充分证明，则有可能减轻一方在其他要件的胜诉可能性上的负担，也就是降低实体要件的证明标准。在某些程序要件达到显而易见的紧迫程度时，某个实体要件甚至可能被免予“证明”，或者采取职权主义事实调查模式，此时就完全等同于程序事项，从而在证明标准上适用疏明；法院甚至可能应单方申请，在未经通知对方的情形下发出命令。在裁判程序的体系安排上，诉求的紧急性、实体证明的充分性与程序的简易性之间也呈现出大致逻辑一致的阶梯式格局。鉴于中间禁令和临时救济程序的探讨已有相当成熟的成果，在此重点分析预防性侵权责任的终局判决与英美法上永久禁令在共享损害的“不可弥补”性这一适用条件下，如何作为一项独立的实体请求权而获得紧急或预防性的救济。

作为一类独立的实体请求权，人格权预防性救济在理论上不排除以实体审理方式谋求终局判决并产生既判力的可能性。〔37〕参见谭逍月、段文波:《论股东代表诉讼之判决既判力主观范围的扩张》，《商业经济与管理》2021年第 11期。永久禁令是在案件经过实质审理、对争议问题进行充分调查之后，法庭认定被告侵权，作出判决时给予胜诉方的一种救济，以禁止被告再次侵权。而对于传统意义上的停止侵权责任而言，民事责任采“后果说”，根本特征是使权利人受到的损害得到事后补偿或弥补，从而使其权益恢复到受害前的状况。〔38〕参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第21页。据此，永久禁令虽然也是在案件经过实体审理后给予胜诉方的一种救济，但在设立宗旨、适用对象、适用条件等方面与停止侵权责任均有不同。永久禁令旨在提供预防性的事前救济，针对的是尚未发生但未来有可能发生的损害行为，也正因为如此，禁令适用的条件十分严格，只有当发生或潜在的损害系普通法救济（替代性救济）“无法弥补”时，才能适用，而且一般不能与替代性救济（如赔偿损失）并用。值得注意的是，即使是永久禁令，法院禁止一定行为或要求做一定行为也是可以有期限的，因此称之为“终局禁令”更为贴切。〔39〕参见张玲：《论专利侵权诉讼中的停止侵权民事责任及其完善》，《法学家》2011年第4期。

鉴于我国民法理论对于停止侵权请求权的主流定义尚未将预防性侵权责任作为区别于传统停止侵害责任的独立类型，从而建立一套指向未来侵权行为的请求权要件，而若依据现有民事侵权理论的四要件说或后果说，则《民法典》第997条确定的针对“将要发生的”人格权侵害行使的紧急救济请求权就会落空。故在此情形下，永久禁令制度相较而言在理论、判例方面更为丰富，要件、考量因素及评价标准相对成熟，并且在我国已有近三十年的实践探索和二十年的立法历史，制度功能与侵权预防责任大致相当，名称在中国法律界亦不陌生，甚至在《民法典》出台后民法学界和民事诉讼法学界代表学者分别使用了“人格权（行为）禁令”的概念。因此，如果采用一个概念内涵与制度功能逻辑一致，既在比较法渊源上最接近于法律移植体系又在继受国家具有一定实践积累（无论经验或教训）的法律术语，以助于法律适用的可行性和理论诠释的贴切性，那么，禁令制度用于作为《民法典》第997条人格权紧急请求权赋予的救济途径是最为合适。

严格来说，这种指向未来行为而不以现实损害后果为要件的实体性救济诉求，程序配置取决于其裁判的终局性。如果作出的是终局性实体救济，则适用永久禁令或终局禁令，而其适用的程序类似于普通诉讼程序或简易程序，须经对席庭审和严格证明；如果作出的是临时性实体救济，则适用中间禁令或临时禁令，适用的程序类似于先予执行或速裁程序，须经对席听证和对前述要件的自由证明；如果作出的是临时性程序救济，则适用临时紧急禁令，适用的程序类似于非讼程序（如人身保护令），仅须单方申请和依职权进行的形式审查。需要注意的是，尽管在理论上将禁令制度与我国现有的程序进行对标可能减少交流上的障碍，但我国各类程序之间樊篱重重，而禁令救济从诉求的紧迫性和时机性到证明的程度和胜诉的可能性判断，再到禁令的终局性与临时性决定，乃至是否需要提供担保等等，都是根据特定案件在特定程序环节中的动态发展作出的司法决断，效力和后续复审救济机制均不相同。因此，可将《民法典》所规定的侵权预防性救济作为一类案由，统一适用禁令程序，以根据程序动态信息作出统一裁量。比如，立案程序统一采用非讼或保全式的快捷审查，首先根据诉求的紧迫性和时机性及实体性证据进行形式审查；若根据单方证据和形式审查无法决定是否签发临时紧急命令的，则进入听证程序。而对席听证的结果，如果一方证明足以达到实体胜诉标准的，即作出终局性速裁判决，并据此发出永久禁令；如果听证结果表明一方的证明程度无法达到终局判决但足以满足前述实体性临时救济条件的，则作出裁定，并据此发出临时或中间禁令，进一步的实体审理转入普通审判程序。

结语

总之，《民法典》第997条规定的人格权停止侵害请求权和据此提起的紧急救济之诉，对传统的侵权责任体系和相关理论提出了挑战，同时也为民事诉讼法重新审视和健全原有的紧急救济程序体系提供了契机和依据。这一新型的、指向潜在行为和未来损害结果的“侵权预防责任”在民法学主流理论中可能终究会独立于以结果说建立的传统侵权责任体系，但在此之前，民事诉讼法必须为现行实体法已经明确规定的请求权提供合乎制度功能诉求的救济程序。我国现行的程序无论是终局救济程序或临时救济程序、诉讼程序或非讼程序、普通程序或速裁程序，都显得零碎粗糙、渊源杂糅，同时又界分狭隘、各自为政，每一类程序似乎都能满足预防性侵权责任和紧急救济之诉的某种需求或特征，但缺乏制度功能的针对性和制度内涵的具体性。加之我国的裁判理论从不区分实体性临时裁判与纯粹的程序性裁判，因此在紧急救济请求权的法律要件、证明标准及程序安排上都受到前述两分法的影响，并未给针对实体性临时救济的辩论式证明配置相应程序，也未对就此类争议而以当事人证明为基础的司法裁量设定考量标准。

所幸我国在海事海商、知识产权和家事领域等单行法中引入了英美禁令制度且多年实践，在理论和实践上积累了一套较为成熟的考量方法，在制度功能上正是为面向未来不可弥补的损害提供救济，在程序配置原理上得到了法国近年来系统性建立起来的阶梯式紧急救济体系的印证，且与固有体系严密的德国近年来分别嵌入其裁判理论和假执行制度之中的新发展亦无明显违和之虞。为此，与其将这个新型请求权塞入我国既不能满足其功能诉求、也未形成制度体系、亦无理论资源或实践积累的“行为保全”之中，倒不如另起炉灶，建立一套禁令救济程序体系，根据紧急救济请求权的制度功能设定实体要件和程序要件及相应审查标准，并根据要件的证明状态、双方利益权衡和公共利益的综合考量，决定对人格权禁令申请发出加急禁令、中间禁令或终局禁令。