著作权制度变革赋能图书馆馆藏资源大规模数字化的思考——以我国《著作权法》及其配套法规为分析视角

秦 伟

(固始县图书馆，河南 信阳 465200)

简单而言，图书馆对馆藏资源大规模数字化，是利用数字技术对馆藏载体从“非数字到数字”的转化，或是从“数字到数字”的复制、迁移、仿真、更新等过程。馆藏资源大规模数字化对于保护和传承文化遗产，揭示、开发、传播和共享信息资源具有重要价值。国际上有许多知名的馆藏资源大规模数字化项目，如：欧洲的“促进文本获取项目”、日本的“近代数字图书馆项目”、俄罗斯的“国家图书馆资源计划”等[1]。但是，这些项目或计划几乎都无一例外地遭到了著作权问题的干扰。我国图书馆对馆藏资源的大规模数字化同样不可避免地受到著作权利益冲突和矛盾的纠缠。在我国实施文化强国战略、促进社会主义文化大发展大繁荣、大力增强文化软实力的背景下，馆藏资源大规模数字化的意义现实而长远。为此，我国有必要通过对法律制度的创新克服著作权问题对馆藏资源大规模数字化的羁绊。

1 图书馆对馆藏资源大规模数字化的著作权立法诉求

1.1 减少馆藏资源数字化的风险

图书馆对馆藏资源的数字化必然涉及对著作权的行使。在模拟技术环境中，著作权制度赋予图书馆的例外权利较好地削弱了权利人享有的专有权利的垄断性，因而基本上能够满足图书馆对馆藏资源非数字化载体转换的需求。然而，由于著作权制度的变革往往迟滞于专有权利的扩张，就可能使图书馆无法享有对馆藏资源数字化的例外权利，或享有的例外权利根本无法适应实践活动。例如，按照2004年俄罗斯《著作权与邻接权法》的规定，图书馆只能非经授权地临时性制作馆藏数字复本，只能在图书馆内使用，而且数字副本必须能够被清除[2]。又如，按照1998年美国《跨世纪千年著作权法》的规定，图书馆制作的馆藏数字复制件只能在物理馆舍的局域网中传播。而事实上，馆藏资源的数字化是一个多方合作的过程，需要突破馆舍物理空间在不同的主体之间传递[3]。另外，大多数国家的法律对馆藏资源数字化中的内容进行删减、调整、压缩等涉及的精神权利例外问题也没有明确规定。如果不能从馆藏资源数字化利用著作权的特点出发，赋予图书馆更宽泛的例外权利，图书馆就可能面临无法预测、不确定的侵权责任风险。

1.2 降低馆藏资源数字化的成本

图书馆对馆藏资源大规模数字化之所以引发比对馆藏资源“个别的”或者“小规模”数字化更加复杂和棘手的著作权问题，都是“大规模”惹的祸。例如，据报道，美国谷歌数字图书馆项目包含的图书中属于著作权客体的就达400万种，而欧盟数字图书馆已经完成的5,000万数字化资源中都未涵盖任何受著作权保护的对象[4]。按照著作权法原理，在著作权例外政策之外，图书馆对馆藏资源的数字化必须事先取得许可。但是，在“大规模”数字化馆藏的情况下，涉及的作品数量庞大、类型繁多，而权利人更是成百上千，甚至数以万计，如果每位权利人都向图书馆提出使用作品的对价，那么需要支出的经济成本是图书馆无法承受的。据加拿大“卡耐基梅隆大学数字图书馆计划”的调查显示，经济成本是图书馆对馆藏资源大规模数字化的第一障碍[5]。另外，在著作权集体管理制度和机制不健全的条件下，图书馆自己寻找权利人，并与其逐一谈判，取得授权，时间成本同样是图书馆耗费不起的。特别是对于具有“合作作品”“复合作品”性质的馆藏资源，由于权利人众多，而彼此之间的利益关系交错叠合，大大增加了图书馆取得授权的时间成本。

1.3 提高馆藏资源数字化的质量

图书馆对馆藏资源的数字化并非针对所有馆藏，而是具有选择性。但是，对于某个馆藏数字化项目，一旦选择的标准确定下来，那么理论上讲在该标准范围内的馆藏资源都应“能数字化就数字化”“应数字化尽数字化”，目的是保证数字化成果的系统性和数字化质量。但是，“孤儿作品”的存在则有可能使馆藏数字化的质量大打折扣。例如，国际图书馆联合会(IFLA)曾针对503个样本进行了调查，其中“孤儿作品”的总量超过5,000万册[6]。又如，新世纪以来，我国国家图书馆陆续对馆藏民国文献资源进行数字化，但由于年代久远等原因，许多资源的著作权人(尤其是权利人的权利的继受人)已经无法找到，更无法与其开展授权谈判[7]。如果法律没有特别授权，图书馆只能放弃对馆藏资源中“孤儿作品”的数字化，其结果是使数字化项目出现“资源黑洞”[8]。“资源黑洞”的存在将使数字化项目的资源体系出现缺失和不完整，如果“黑洞”过大还有可能使数字化项目失去拟想中的实际意义。

2 我国现行著作权制度对图书馆大规模数字化馆藏的制约

2.1 赋予图书馆的著作权例外权利的行使范围相对较窄

2021年6月1日，我国实施了第三次修订后的《著作权法》(以下简称新《著作权法》)，该法第十条第五款将“数字化”纳入复制权控制的范围。因此，我国图书馆可以按照新《著作权法》第二十四条第八款的规定，对已经出版、发表的馆藏资源进行大规模数字化，而且不限作品的类型。但是，图书馆行使例外权利的目的只限于“陈列”“保存”的狭小范围。虽然《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第七条同样赋予了图书馆数字化馆藏的权利，并允许图书馆有限传播数字复制件，但因限制条件较多，将大量的馆藏排除在适用范围之外，从而对大规模馆藏数字化无法起到实质性的促进作用。因此，有学者认为，《条例》第七条的象征意义大于其实践价值[9]。此外，图书馆对馆藏资源数字化不可避免地要对内容进行必要的编排、提取、重组，还涉及对资源格式的迁移、仿真、替代等技术处理，因此需要享有修改权、保护作品完整权等精神权利的例外，然而，我国著作权立法在这方面仍存在空白。

2.2 权利人采取的私力救济措施对馆藏数字化形成阻碍

2017年5月，世界知识产权组织著作权及相关权利常设委员会(SCCR/WIPO)发布《关于图书馆和档案馆限制与例外的非正式表格》(以下简称《非正式表格》)，指出为确保图书馆和档案馆能够履行其保存(包括以数字化方式保存)各国积累的知识和遗产的公共服务任务，应当保证现有的或者拟议中的法律规则能够使图书馆与档案馆切实行使数字保存与格式数字转化的权利[10]。然而，如果著作权立法不赋予图书馆享有的例外权利以强制性色彩，那么权利人对馆藏资源采取的私力救济措施必然会对馆藏数字化构成明显的不利影响。例如，按照《条例》第七条的规定，权利人可以通过合同机制削弱或者排除图书馆数字化馆藏资源的例外权利。又如，无论是新《著作权法》第五十条，还是《条例》第十二条，都没有赋予图书馆对技术措施的规避权，而图书馆不对技术措施解密，就无法对馆藏资源进行迁移、仿真等格式转换保存，以及不能从“数字到数字”的数字化。问题在于，图书馆在不享有法定解密权的前提下，规避技术措施就是一种违法行为。

2.3 不易破解权利人下落不明的馆藏资源数字化难题

“权利人下落不明的作品”就是“孤儿作品”。图书馆对馆藏资源的大规模数字化，必然遇到“孤儿作品”的著作权问题。如果图书馆无法与“孤儿作品”的权利人取得联系，商谈授权事宜，就会造成在例外权利政策之外图书馆对馆藏资源数字化的搁置。“孤儿作品”在我国著作权法律体系中就是《著作权法实施条例》第十三条的“作者身份不明的作品”。但是，对于“孤儿作品”的利用问题，我国《著作权法》及其配套法规都没有作出明确和详细的规定。我国“第三次修订《著作权法》审议稿”曾提出建议，希望能改善“孤儿作品”利用的法律困境，然而法律文本最终也没有任何创新。SCCR/WIPO《非正式表格》建议，图书馆和档案馆对“孤儿作品”的使用应当得到立法的保证[10]。国际图书馆联合会呼吁建立正式的法律框架，保证图书馆更好地利用“孤儿作品”[11]。目前，日本、加拿大、英国和欧盟等国家和地区都建立和完善了“孤儿作品”著作权制度，从而为图书馆大规模数字化馆藏提供了更有利的法律条件。

3 基于图书馆对馆藏资源大规模数字化的著作权制度创新的建议

3.1 健全图书馆的合理使用著作权制度

最近十年来，南非、新西兰、俄罗斯等国纷纷调整著作权制度，赋予图书馆对馆藏资源数字化相对宽松的例外权利。例如，按照2014年俄罗斯《民法典》第1275条的规定，图书馆可以不经过权利人授权，对破损、稀有、罕见、磨损、格式过时的馆藏资源进行数字化保存[2]。面向图书馆对馆藏资源的数字化，笔者建议我国著作权制度作出以下创新：一是扩大新《著作权法》第二十四条第八款和《条例》第七条的适用范围，除了“陈列”“保存”“替代”，适用于编目、索引、选择的数字化和“安全模式”下的网络传递服务。二是缩减《条例》第七条的限制性条件，将更多的馆藏资源纳入数字化范围。三是取消《条例》第七条“当事人另有约定除外”的规定，并赋予图书馆享有技术措施解密权，防止权利人采用私力救济措施制约图书馆对法定例外权利的行使。笔者还建议我国学习借鉴日本、美国、欧盟的立法或立法提案的规定，就图书馆对馆藏资源数字化中利用“孤儿作品”的目的、方式、程序等进行明确规定。

3.2 建立数字化利用馆藏资源公示制度

所谓公示制度，是指图书馆按照法定的内容、方法、程序将拟数字化馆藏资源的名称、权利人和图书馆利用作品的目的、方式、期限、地域，以及付酬标准等通过法定媒体向社会公布，利用“默示同意”“必要补偿”“选择退出”等机制，以数字化方式利用馆藏资源的著作权解决方案。公示制度对图书馆数字化馆藏资源有诸多益处：一是无须直接寻找权利人并逐一与其谈判授权，降低授权成本。二是所有馆藏资源均可置于图书馆数字化的范围，提高了数字化项目的质量，避免存在“资源黑洞”问题。三是通过“必要补偿”“选择退出”等机制，保障权利人的经济利益，更具有利益平衡的价值。我国《条例》第九条设置了“扶助贫困”公示制度，但并非是针对图书馆的需求作出的制度安排，也不完善。建立图书馆利用著作权公示制度应着重考虑以下问题：一是图书馆数字化馆藏资源的目的和方式。二是法定公示平台的确定和公示期。三是权利人的异议程序、退出机制及纠纷解决机制、法律责任等。四是补偿金的标准、收取、分配和转移支付等。

3.3 创构著作权延伸性集体管理制度

在国际上，著作权集体管理制度与图书馆工作有很深的渊源。例如，在德国，图书馆使用馆藏资源的版税就是由德国文字作品著作权集体管理组织(VG-WORT)下属的“图书馆版税中心”(ZBT)负责计算、收取并向权利人分配[12]。业界普遍认为，延伸性著作权管理制度对图书馆数字化馆藏资源最有利。所谓延伸性著作权集体管理，是指该集体管理组织的协议对某领域内所有权利人都适用，而不论权利人是否为该集体组织的成员，著作权人另有声明的除外[13]。我国“第三次修订《著作权法》审议稿”曾设置著作权集体管理的条款，但因争议较大而未能得到立法。一方面，延伸性集体管理制度涉及的利益关系更加复杂，立法依据应更加科学与充分；另一方面，我国对延伸性集体管理制度有立法的现实需求，具有引入该项制度的必要性与可能性。图书馆界应在实践中积极收集、积累立法支撑材料，适时向立法机关反映诉求，争取使延伸性集体管理制度尽快得到立法，以便扩大数字化馆藏资源的范围，提高图书馆取得授权的专业性，并防范授权风险和侵权责任。