刑罚轻缓化的价值、困境与出路

邹子铭

(苏州大学王健法学院，江苏苏州215006)

“刑罚轻缓化就目前的理论发展成果来看，已经达成学界共识。”[1]我国刑法的轻缓一方面体现在司法实践中，包括“在人身性质的刑种中，生命刑减少、自由刑增加；在自由刑种中，监禁刑减少、非监禁刑增加”[2]92；另一方面体现在立法层面上，“当今世界刑罚的发展趋势是刑罚轻缓化，它具体指在刑法立法上建立轻刑化的刑罚结构”[3]，包括旧罪降低刑期、缩小死刑适用范围、新罪否定评价设置为三年有期徒刑以下的刑罚。“轻罪化的刑事立法和以轻罪为主体的刑事司法已然成为我国目前刑事法治的重要面向。”[4]诚然，刑罚轻缓化是审慎价值刑法观的体现，是人道主义的显露，是积极立法观的保障机制，但其是否有缺陷，仍然是值得思考的问题。尤其在刑事一体化背景下，“轻缓化”这一术语不应仅体现于刑罚中，更应当作用于诉前羁押程序和刑罚执行完毕后。

本文将从刑事司法体系、犯罪记录以及轻缓化适用罪名的视角出发，逐一分析刑罚轻缓化背后的症结所在，并提出相应的对策，以满足刑罚轻缓化在规范价值与实证价值上的双重意义，以实现罪刑形式与实质公正的均衡。

一、刑罚轻缓化的应然价值

(一)刑罚轻缓化是审慎节制刑法观的体现

刑事一体化背景下，谦抑性应涵摄入罪与量刑，轻缓化与审慎节制刑法观一脉相承，与量刑谦抑相契合，“谦抑性的表现体征主要为非犯罪化、非刑罚化以及刑罚轻缓化”[5]。首先，量刑谦抑要求从轻发落，意味着尽量避免重刑，能够以轻刑达到制裁效果的，就不采用重刑实现刑罚目的。定罪量刑综合考量客观危害性与主观恶性的同时多数采用较轻的自由刑、财产刑等刑种。其次，旧罪否定评价的减轻与新罪否定评价的设计亦是谦抑本质的体现。谦抑不仅仅体现在刑事执法与刑事司法上，作为贯穿刑法上下的核心原则，亦体现在刑事立法上[6]。最后，轻缓化与审慎节制刑法观别无二致。轻缓趋势不仅要求在立法层面中一方面使原有罪名的刑罚减轻，另一方面使增设罪名的刑罚较轻，而且要求司法机关遵循罪刑法定原则对犯罪行为进行评价时应秉持重罪重刑、轻罪轻刑的量刑观。此外，原有罪名刑罚之轻缓是我国刑法向非罪化靠拢从而实现立法审慎的必由之路。在国际人权理念的冲击与国内人权保障体系不断完善的大背景下，犯罪圈扩大的同时则要求删减现有作用不突出的罪名，从而为新罪的设立腾出相应空间。但我国刑法并不能贸然借鉴西方非罪化趋势，权宜之计为走一条“先轻缓，后出罪”的道路，以达到用最少的刑法投入获取最大的社会收益的目的。

(二)刑罚轻缓化是人道主义的显露

“刑法人道性的最基本也是最根本的要求可以归结为以下命题：犯罪人也是人。”[7]因此，刑法领域不断呈现保障犯罪人合法权益的一系列规则与原则，刑罚作为剥夺犯罪人权利的手段的同时亦须保障犯罪人的权益，即刑法对人权需要回答“哪些需要剥夺、如何进行剥夺以及哪些不能剥夺、如何予以保护”[8]等问题。然而，刑罚完全不可能在每个时代都淋漓尽致地展现人道主义。数千年来，刑罚的残酷性依然如故，“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再次重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙”[9]。对犯罪人的惩罚无论在什么样的情况下都必须只是构成犯罪才得以施刑，惩罚一个人绝对不能仅作为一种手段[10]。刑罚目的由报应转变为预防，又何尝不是社会进步之人道主义精神的显露？有学者认为，目前刑种仍保留了死刑，故而与古代刑罚大同小异，因此并不能认为现代刑罚就是轻缓的，从而无从说明人道主义精神影响刑罚变迁[2]95。但刑罚轻缓并不等同于刑罚轻重，刑罚轻缓强调的是量刑的宽缓与执行方式的宽缓，突出法律对人的尊严的尊重，刑罚轻重反映的仅仅只是罪行的恶性程度，突出犯罪人的主观恶性与社会危害程度相当，显然，二者有云泥之别。同一种杀人行为，在古代可能被执行凌迟刑，在现代可能被实施注射死刑，虽然犯罪人所承担的刑罚轻重是相同的，但执行方式却天差地别，突出手段的缓和性，这显然是人道主义本质的彰显。毫无疑问，被行刑人所遭受的无论是肉体上抑或是精神上的痛苦都迥异于安静地死去所体现的尊严。

(三)宽缓刑罚是积极主义刑法观的保障机制

“97刑法”自实施以来，经历了11次修正，罪名从最初的414个达到了如今的483个，这说明行为犯罪化逐渐提高，犯罪圈不断扩大，犯罪体系整体上趋于严密。积极主义刑法观意味着愈来愈多本不是犯罪的风险行为被规制入犯罪领域。从消极的方面看，行为犯罪化概率提高、犯罪圈不断扩大意味着社会公众行为自由幅度范围缩小，而且极易侵害公民的合法权益。那么，扩大犯罪圈的同时秉持人权保障机能退而求其次的办法只能通过宽缓刑罚作为功能代偿。

首先，鉴于我国刑法中大多数罪名的法定刑配置过高、倾向于重刑化的事实，要求新罪否定评价尽量轻缓，使积极刑法观“翘起的秤砣”以宽缓刑罚方式“压下去”，以实现刑法机制的动态平衡。目前，我国刑法不仅管得宽，而且管得严[11]，这对刑法发展趋向并不利好，权宜之计为最大限度地不仅在立法创制上而且在司法适用上进行轻刑化改革。其次，宽缓刑罚是刑法由“厉而不严”过渡至“严而不厉”的必由之路，也即刑事法网不断严密的同时使刑法整体上由纯粹的“管得严”向“管得严但不厉”的趋势转变，“即通过宽缓刑罚作为功能代偿从而实现刑事资源总量投入的大致均衡”[12]。最后，罪责刑相适应原则要求轻罪处罚更轻、重罪处罚更重的“轻轻重重”机制与之配套，现阶段我国立法出现了一系列“微罪”，这就与罪刑均衡中的轻罪处罚更轻相得益彰。

二、刑罚轻缓化的弊端

(一)刑事司法体系视野下刑罚轻缓化的失衡

其一，虽然轻缓化顺应了犯罪圈扩大所造成的刑罚宽缓之趋势，但却忽视了个案刑罚的适用问题。轻缓化并不是针对某一个罪名的否定评价而言的，而是对现行刑法发展趋势的综合考量，它是一种过程性的动态分析而非静止性的概念理解。虽然轻缓化拥有顾全大局的形式意义，但并未关注个案的细节评价，忽视了个体正义。由早期的许霆案、赵春华案到日前醉酒型危险驾驶所带来的一系列弊端，不得不令人反思刑罚轻缓所具有的漏洞。在许霆案中，一审法院判处许霆无期徒刑，但二审其被判处有期徒刑5年，刑期呈现“断崖式跳水”，法官所关注的是为判决结果找寻依据支撑，相反的是，公众关注的是判决结果是否合乎比例，这就凸显出刑罚在个案中适用的缺陷。又如，赵春华案中法官关注的是如何给赵春华配置刑罚的问题，然而公众所关注的是罪与非罪的问题，再次凸显出刑罚在个案中的适用问题。

其二，轻缓化只是一个势态，而不能作为刑罚改革的指导理论，否则将面临方向出现偏差性风险。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)增设的罪名否定评价大多数较轻，极易让人误解为这是轻缓化理论导向的立法产物，以至于立法者以该导向错误地修正刑法，最终酿成制裁体系紊乱的大祸。之所以增设罪名的刑罚较轻，是因为近十几年来我国的社会治安环境好转，不再需要以“严打”的方法控制社会，这正是“修正案的陆续出台彰显出刑法从‘厉而不严’到‘严而不厉’转型”[13]的体现，同时亦表明社会控制效果是决定刑罚变革的导向理论。

其三，经济学家告诉我们，犯罪在某种程度上满足了一部分不合法的需求，彻底消灭犯罪是不切实际的妄想，更不可能构建一个没有犯罪的社会。正如有学者所言，“犯罪是社会上一种消灭不了的现象，只是随着社会发展的不同而犯罪的表现形式不同罢了”[14]56。国家治理社会并不需要过于严苛的刑罚方式，这种根本性变化的深层次原因取决于刑罚能否发挥其应有的功能，也即刑罚能否实现控制、惩戒、预防的有机结合。因此，刑罚改革应当以是否能够充分限制犯罪为核心，轻缓化仅仅只是顺应社会控制趋于稳定的表现形式之一。一言以蔽之，刑罚改革与轻缓化毫无任何关系，轻缓化并非刑罚变革的指导思想。刑罚是否改革以能否满足统治阶级现阶段所控制社会的需要和以能否足以实现犯罪人的改造与预防未犯罪人的犯罪为标准，轻缓化只是刑罚功能有效发挥的产物；社会治理得愈好，则无需重刑，刑罚就愈轻缓，反之则需要严刑重打。“刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典”正是刑罚轻缓化最好的表达。

其四，现阶段的轻缓仅仅只是刑罚的轻缓，轻缓趋势的科学性更应体现在刑事活动的每一阶段当中。首先，片面轻缓化并不利于刑事活动彰显人权保障机能与深化落实审慎节制的刑法观，为此，权宜之计为贯彻少捕慎诉慎押的刑事司法政策，进而实现诉前程序的轻缓。晚近以来，我国严重暴力性犯罪较1999年下降了24.1%，犯罪结构与刑罚结构逐渐呈现轻缓趋势，与此同时则需要“裁量主义的刑事司法与之相配，以优化刑事司法资源配置，更好地贯彻宽严相济的刑事政策，实现繁简分流”[15]。少捕慎诉慎押的刑事司法政策与轻缓化精神一脉相承，为此，实现诉前程序的轻缓方可契合整体轻缓趋势。其次，司法工作人员长期以来形成了“涉嫌犯罪则羁押”的观念，以至于他们产生了“宁可杀错也不可放过”的刻板思维。再者，社会普法程度不高的情况下，极易形成“不逮捕”就是“无罪”的观念，造成社会舆情风险。因而在考核指标的引导与舆论压力的双重作用下，“将一般违法行为甚至是正当行为认定为犯罪的现象在所难免”[16]。最后，羁押期间适用强制措施的频率较高，对取保候审、指定监视居住等非强制措施等适用较少，阻碍实现诉前程序的轻缓化。一方面，现阶段多数犯罪为三年有期徒刑以下的轻罪或一年有期徒刑以下的微罪，表明犯罪人的人身危险性与社会危害性并不大，那么诉前程序采用强制羁押措施不仅违背宽严相济的初衷和背离轻缓趋势，而且极易造成司法资源的浪费；另一方面，诉前羁押期限过长，由于我国刑事诉讼法对羁押期限的规定并不完善，羁押多久取决于司法机关办案多久，存在着以“办案”为名行变相刑罚之实的嫌疑。

(二)刑罚轻缓化对犯罪后果的“选择性遗忘”

“刑罚轻缓化是人道主义的大获全胜，更是人类文明、理性、人道的再次彰显。”[17]然而，轻缓化所关注的仅仅只是虚幻的表面现象，并未深层次触及问题的本质：无论所判处的刑罚多轻，所带来的前科报告仍然是一种不公正的待遇。这种衍生的不利后果与刑罚转向轻缓是相悖的，最终，这种趋势将形成一种司法人性化的“自我感动”，回归乌托邦式的司法制度中，“人们只不过是用一种喜剧代替了另一种悲剧”[18]。轻缓化所忽视犯罪的连带效应就好比“夺走凡人的生命，但不让他有所感觉；剥夺囚犯的全部权利，但不造成痛苦；施加刑罚，但没有任何肉体痛苦”[19]。

第一，前科报告与罪责刑相适应原则相悖。我国《刑法》第100条规定凡是受到过刑事处罚的人都要如实报告。如醉酒型危险驾驶罪自2011年入刑以来，每年都呈现不可避免的上升态势，名列我国犯罪榜首[20]。然而，本罪的最高法定刑为6个月的拘役，接近95%的犯罪人以缓期执行代替监禁。但无论是多么轻微的犯罪，只要被打上犯罪标签的烙印就必须承担一系列连带后果。醉酒型危险驾驶从形式上看作为一种抽象危险犯，不需要造成实害结果即可入罪，否定评价显然轻于实害犯，所需承担的刑罚与刑事责任确实名副其实地相匹配，但从实质上看，行为人在受到刑罚处罚以后仍需要对所产生的一系列连带效应负责：不得担任国家公务员，不得担任教师、律师、医师等[21]。人民法院根据主观恶性与客观危害性综合评判出相对称的刑事责任，此时已然满足罪行与责任、责任与惩罚所要求的阈值契合，但不幸的是行为人仍需承担刑罚执行完毕后的连带责任，这显然是对罪刑均衡主义的突破。

第二，前科报告重塑株连主义。这是因为，犯罪标签所带来的连带责任波及犯罪人的近亲属。犯罪标签的连带责任主要体现在一系列的“政治审查”中，典型代表为犯罪者三代以内的直系亲属不得担任公安、检察院、法院的职务；在入学、入职、入党前的政审中由于与犯罪人存在血缘关系和亲属关系而黯然“出局”， 显而易见，这是对平等原则的隐性突破。

第三，前科报告是一种变相的刑罚。我国《刑法》第100条规定犯罪人应当如实报告，但实质上如实报告后将会带来一系列不利的后果。人格心理学理论告诉我们，人们总是情愿散布自己的良好事迹，对产生负面影响或不利于自己的事实倾向于隐瞒，这正是趋利而避害之心理[22]。既然如实告知将会产生诸多不利后果，那么前科报告制度所期待的如实报告显然是天方夜谭。由此可见，前科报告制度的设计似乎与自身相悖，无法实现所期望的改造犯罪人使之重归社会的目的。犯罪人因犯罪所受到的惩罚已经满足法律正义与社会公正要求，那么完全没有必要让已经改造完毕的犯罪人继续背负沉重的“犯罪后果”。

前科报告与其说是对犯罪人采取的社会控制，毋宁说是一种变相刑罚。诚然，并非所有的犯罪人都不会在社会上重新生存，但这种制度很大程度降低了犯罪人重回社会的可能性。由于各行各业都拒绝受到刑事处罚的行为人担任各式各样的职务，这对犯罪人而言相当于权利的实质性剥夺，而且这种剥夺的严厉性不亚于附加刑中的资格刑。我们并不能寄希望于一个被剥夺“谋生权”的行为人完全不受到社会的唾弃，“犯罪标签就像瘟疫一样使人们畏而远之，使前科者很难建立正常的人际关系，但他们还要在社会生存而社会又很少有他们生存的余地”[23]87。最后，“当正当的途径无法满足其正当需求时，需求的本能会促使他们铤而走险”[23]87，无限期性的犯罪标签作为一种隐性的就业歧视，再次将他们推向社会的对立面，极易滋生犯罪。最终，前科报告的“‘预防机制’将沦为‘惩罚机制’，颠覆其本质目的”[24]。

需要指出的是，笔者并非一笔抹杀前科报告制度的合理性与正当性，笔者所反对的仅仅在于犯罪报告的绝对化。诚然，犯罪者应该被痛恨，也应受到相应谴责，但这并不意味着任何犯罪标签与严重暴力性犯罪的标签相等同。如不能将危险驾驶的犯罪标签等同于故意杀人，将赌博罪的犯罪标签等同于强奸罪。犯罪的人并不意味着就是一个无恶不作、颠覆秩序的人。事实上，每种罪名的社会危害程度不同，与此对应的犯罪连带效应亦应当不同。犯罪分为故意犯与过失犯，但二者所产生的连带效应却不分伯仲。轻缓化对前科报告制度的“选择性遗忘”，一方面不利于过失犯者真诚认罪悔罪，另一方面似乎“有利于”故意犯罪者得益。概而言之，欲使轻缓趋势渗透整个刑事活动，万全之策为重罪所承担的连带效应应愈强，轻罪所承担的连带性效应应愈弱。

(三)并非所有罪名的否定评价均需轻缓

迄今为止，犯罪结构已显现法定犯不断增多、自然犯不断减少的态势。但轻缓化仍需要警惕以下3个问题：第一，轻缓化不适用于穷凶极恶的自然犯。这是因为部分自然犯具有“悖德性、反伦理性”[25]的核心特征，这就在社会上造成一种“一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的”不可逆转的伤害[26]。因此，对于一些与人类文明最基本的伦理和原则为敌的人，都应该让其承担最为严厉的法律责任。但需要指出的是，并不是所有的自然犯都是穷凶极恶、挑战人类道德底线的，例如，纯粹的盗窃行为所呈现的恶性与社会危害性并不严重，无需承担最为严厉的否定后果，故应适用轻罪则轻罚之原则。第二，并非所有的法定犯都适用轻缓刑罚。自然犯与法定犯之间的分类并不是绝对的，一部分法定犯终究将回归于自然犯。随着社会的发展，环境犯罪愈来愈具备自然犯色彩。因此，对具有高度转化可能的法定犯需谨慎地适用轻缓趋势。第三，量刑轻缓并不等同于量刑畸轻，轻缓化作为整个刑罚整体的有机组成部分需严格遵循罪刑均衡，宽缓刑罚不能僭越量刑幅度区间。轻缓化所强调的既不是僭越该区间内的轻缓，更不是任何犯罪的量刑都需轻缓，而是法官所掌握的裁量大权应受到法定量刑区间和正当比例原则的双重制约，否则，“轻缓化的发展就容易失之宽泛，影响法律的稳定性和权威性”[27]。

三、 解决刑罚轻缓化症结的对策

(一)宽严相济与少捕慎诉慎押的刑事政策：刑罚轻缓的导向原则

首先，应坚持宽严相济的刑事政策不动摇。伴随着我国迈入风险社会，安全刑法应运而生。政策在安全刑法抑或是规制性机能的刑法框架中发挥着独树一帜的作用。“借助于政策，刑法得以自我调整而与变动不居的社会现实相呼应，并由此对理论的构建不断提出新的挑战，使对既有理论框架的游离或修正显得必要。”[28]宽严相济是我国现行的刑事司法政策，“该宽则宽、该严则严、宽严合一、罚当其罪”[29]。通说认为“宽严相济”是一种刑事司法政策，但这种观点过于狭隘。相较“惩办与宽大相结合”而言，后者不仅仅在于强调刑事司法上的意义，并且亦凸显了其在刑事立法领域中的作用。因此，“宽严相济”作为一种刑事发展导论，更应作用于刑事立法与司法上：立法上的“宽”，是指增设罪名否定评价的轻缓化与现有犯罪否定评价的轻缓化或非罪化；司法上的“宽”，是指刑罚适用的轻量化、司法解释的限缩化。如此一来，刑罚轻缓化从立法层面与司法层面两个维度契合宽严相济政策的“宽”，这就为避免轻缓化成为“脱缰的野马”而套牢了马栓。

此外，应当注意的是，轻缓化仅仅只是宽严相济政策的有机组成部分，防止轻缓化成为刑罚改革的导向而出现偏差性风险是需要警惕的命题。“犯罪是任何社会中都消灭不了的一种现象。”[14]56当刑罚不足以发挥应有作用时，应以宽严相济的刑事政策为导向予以反思。因此，轻缓化与刑罚改革没有直接的因果关系，反而，宽严相济恰恰应当作为刑罚发展的导向。在刑事政策的指挥下，我国刑罚逐步迈向实质轻缓方向，宽严相济既是刑事司法实践的指导性原则，亦是刑罚轻缓化的理论导向，其作为我国刑法由重刑转向轻刑的见证者与分水岭，是法律回归科学性、正当性与理智性的里程碑，将伴随我国刑事法治的发展而不断完善。

其次，刑罚轻缓化离不开少捕慎诉慎押的司法政策。综合轻缓化于刑事司法程序与刑罚结构而言，本政策应适用如下几种类型：第一，轻罪与微罪，也即三年有期徒刑以下的犯罪和一年有期徒刑以下的犯罪。这是由于，一方面，现阶段我国的刑罚结构整体倾向于轻缓势态，缓刑、管制、附加刑的适用频率增多；另一方面，轻微罪犯罪人的人身危险性与社会危害性并不严重，这就要求无论是在诉前程序阶段抑或否定评价均需整体宽缓，更何况少捕慎诉慎押政策与轻缓化的精神一脉相承。第二，犯罪时未满18周岁的未成年人、审判时未满22周岁的在校大学生与审判时已满75周岁的老年人。第三，认罪认罚案件。犯罪人悔罪服罚说明其人身危险性和社会危害性已大幅度降低，对心理已经产生波动的犯罪人此时再给予“法律释放的善意”方可进一步促使其改恶从善、怨恨犯罪从而重新融入社会。第四，刑事和解的案件。刑事和解表明被害人愿意原谅犯罪人与犯罪人认罪悔过的态度，这是和谐社会的彰显，亦符合少捕慎诉慎押的刑事司法政策精神。第五，初犯、偶犯、从犯、胁从犯。当然，并不能对上述所有犯罪人员均不逮捕、不起诉、不羁押，而是应综合犯罪的主观恶性、行为的客观危害性、主体的人身危险性与再犯的可能性等因素综合评判。第六，企业合规不起诉。企业合规是近年来针对企业运营过程中触犯市场经济犯罪在满足一定条件下不予追究刑事责任的制度。笔者认为，现有的附条件不起诉制度应当扩建以融入企业合规不起诉和成年人犯罪不起诉，以确保高新技术的发展不受影响，减少企业因受到刑罚所造成的社会震荡。

(二)犯罪记录封存：顺应轻缓大流的法宝

刑罚趋于轻缓使诸多犯罪人免受监禁刑的同时亦节约了司法资源，但人们对犯罪标签的漠然态度值得刑法学者加以关注。不论是监禁刑还是非监禁刑，只要被人民法院宣告有罪便将产生犯罪记录。它会给人带来两方面的歧视：一是规范价值层面的歧视，表现为职业禁止；二是在社会评价层面的歧视，即没有犯罪的人会排挤、歧视犯过罪的人。与其说要改变社会现象，毋宁先从上层建筑开始变革，“因为，最容易和最持久触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象”[9]66。“耻辱并不是一种取决于法律的东西，法律所处以的耻辱必须同产生于事物关系本身的耻辱相一致。”[9]54倘若给予全部犯罪人特殊的照顾，那么对于没有犯罪的人而言是不公正的；倘若对特殊的犯罪人不给予特殊的照顾，那么他们将永远带着无法抹灭的犯罪标签，必然在社会上寸步难行，这也是另外一种不公正的表现。因此，行为人因犯罪所承担的否定后果应当与其所实施行为的客观危害性以及其自身的主观恶性程度相均衡。

伴随刑罚轻缓势态的发展，愈来愈多轻刑不断涌现，因此，为了进一步顺应犯罪圈扩大与刑罚轻缓势态，扩建犯罪记录封存制度是当今的权宜之计。需要注意的是，记录封存并不等同于前科消灭，虽然二者的实质意义兼有助于犯罪人重新回归社会，获得更为公正的待遇，但前者核心在于相对的消灭，也即对犯罪记录保密，非满足特定条件都不得查阅，后者核心在于绝对的消灭，也即犯罪记录一笔抹除。

有学者认为，应当充分吸收借鉴外国前科消灭制度的法治经验①。但笔者认为这个构想值得商榷：第一，我国刑法学者现阶段过于注重对国外犯罪体系的研究与借鉴，忽视了我国既往及现有的法律精粹。针对如何解决犯罪记录与轻缓趋势相悖的矛盾，与其充分借鉴国外先进的前科消灭制度，还不如以我国现有的未成年人犯罪记录封存为蓝本展开设想。第二，前科消灭过于激进。我国目前没有任何关于“前科消灭”的法律规定，贸然借鉴国外先进制度将会产生“水土不服”的后果。

目前，记录封存制度仅针对未成年人犯罪，笔者建议以《刑事诉讼法》第275条与《人民检察院刑事诉讼规则》第485条作为参考，设计出涵摄轻罪的犯罪记录封存制度。具体如下：“所犯的罪被判处三年有期徒刑以下的，可以对相关犯罪记录予以封存。所犯的罪被判处一年有期徒刑以下的，应当将相关犯罪记录封存。没有法定事由、未经法定程序不得解封，但是，在满足实施新罪或者发现漏罪时，应当解除已封存的犯罪记录。”记录封存应重点放在侵犯人身权利、民主权利或财产权利的犯罪(尤其达成刑事和解)，经济类犯罪以及某些危害公共安全犯罪上，例如交通肇事罪和危险驾驶罪。

之所以如此设计，是因为：第一，现有记录封存制度之适用主体范围过于狭隘，其一方面不足以充分全面地保护前科人，另一方面亦无法顺应刑罚轻缓化的发展趋势。记录封存的目的不仅仅在于挽救青少年犯罪人，而且还在于另辟一条给予犯罪人改过自新、重归社会的路径；第二，现行记录封存存在显著的漏洞，若未成年人多次犯罪且每次犯罪的否定评价均为5年以下有期徒刑，此时每次的犯罪记录均会被封存，那么封存这种屡教不改的犯罪行为似乎毫无意义[30]；第三，若记录封存没有一个限度标准，那么将造成适用过于宽泛的后果，从而失去其应有的价值与意义。

记录封存并非针对所有罪名一概而论，笔者建议，以下3种情况的记录不得封存：第一，毒品类犯罪，尤其是贩卖、制造、运输、走私毒品罪。有数据表明，毒品类犯罪的再犯可能性是其他犯罪的好几倍[31]。第二，危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质等犯罪均不得封存犯罪记录，因为这类犯罪具备高度的社会危害性与人身危险性[32]，即使刑罚执行完毕后也不意味着犯罪危险性降至最低值。为了与“轻轻重重”的刑事机制相配套，从重从严方为打击此类犯罪的权宜之计。第三，累犯。无论是一般累犯或是特殊累犯均不得再次封存犯罪记录，并且还需解除此前犯罪的封存记录。

(三)司法解释：补缺轻缓化所忽略的整体性漏洞

现阶段刑罚轻缓只是一种共性轻缓，个性是否轻缓仍是一个待以证成的命题。申言之，刑罚轻缓化只是针对重刑时代和刑罚整体结构得出的结论，但囿于我国刑罚现仍偏倚仗短期自由刑，进而导致宽缓的刑罚无法精准渗入个案中，非监禁刑的适用有待提高。一部刑法典所创设的刑法规范体系形成了规范的供给，而对于现实个案是否有必要通过刑法加以规制则可谓规范的需求，那么，对法条进行实质性解释就成为满足刑法规范体系需求的万全之策。尽管立法技术伴随着社会的发展进步日益提高，但再高明的立法者也不可能具备洞察天下之水平，再精细的法律规范亦不可能具备包罗万象之能力。因此，亟须通过各种解释方法增加对刑法规范体系的有效供给。尤其是鉴于我国立法理念现处于积极刑法观之下，加之法律的权威性不足，法学研究者更应当尽力挖掘现有规范所提供的供给效率，从而维护法律的权威。具体方法如下：

第一，针对兜底性条款进行解释时，必须瞄准最为相近的法律规范，以同义解释方法提供规范供给。需要区分以下3种情况：(1)同义解释足以提供规范供给时则无需再进行扩大解释。对“负有特殊照护职责的人员”应采用同义且限缩的理解：“二者必须共为从事某种活动、该种活动具有时间上的持续性、前者对后者形成了支配力、后者对前者形成依赖。”[33]如此一来，一方面周延法益保护的同时又完备了犯罪结构，另一方面又满足轻缓化作用于刑事司法程序中从而实现严而不厉的刑事法架构。(2)同义解释无法满足规范供给时则需要体系解释加以弥补。拐卖妇女罪、尚未修改的强制猥亵罪中的“他人”中，二罪所强调的对象均为妇女，那么侵害对象为男性时以相关罪名论处无疑具有违反罪刑法定之虞。此时则需借助体系解释对个案所产生的需求提供有效的供给，“有别于法律没有明文规定的情况下寻找最相类似条文这样的类推适用，仍然属于寻找法律明文规定的过程，是借助刑法正文即体系文化的文义从而确定针对具体个案的刑法规范”[34]。在拐卖男子的情形下，同义解释已经无法满足个案需求，那么司法实践中以非法拘禁罪论处当然存在一定的合理性。(3)同义解释无法满足规范供给时可从法益保护的角度出发以其他罪名定罪量刑。

第二，采用限缩解释方法以收紧入罪与量刑的壶口。现如今我国的罪行结构具有犯罪圈不断扩大与罪名不断增多之趋势，这就意味着不得动辄入罪，从而给予刑法喘息的空间。现如今，刑罚虽然普遍较轻，但在惩戒犯罪者的同时亦需放宽入罪标准以实现入罪与实刑的均衡。在《刑修(九)》尚未出台之前，绑架罪中“致被绑架人死亡的，处死刑”并未区分故意致死还是过失致死，显然扩大了量刑壶口，对刑事司法程序之轻缓化并不利好。值得庆幸的是，《刑修(九)》将该条款改为“故意伤害被绑架人致其死亡”，这不单单只是罪刑均衡主义的显现，而且是轻缓化作用于刑事司法程序的彰显。

第三，尽可能避免采用扩大解释。在风险刑法之大背景下，任何“越界”行为均极具敏感性，因而不可避免地提高入罪化概率。诚然，罪刑法定主义已经明确禁止不利于被害人的类推，但司法实践中往往并非如此。以刘海洋案为例，在人民法院作出判决前就已经引起了诸多学者的争论②，最终法院以“故意毁坏财物罪”对刘海洋定罪处罚，这又何尝不是一种以扩大解释以弥补刑法规范供给不足之名行类推之实的代表？即使扩大解释与类推解释具有明确的界限，扩大解释的出发点也是基于法益保护，但是这种方法并非万能的，“实质解释在以扩张解释形式发挥着保护法益、实现正义功能的同时也容易突破罪刑法定原则的界限，极易滑向类推适用”[35]。

综上所述，在考虑到刑事司法程序整体轻缓以及伴随着犯罪圈逐步扩大的基础上，对兜底性条款必须采用同义解释或极可能采用限缩解释而避免扩大解释是一种退而求其次的方法。罪刑法定不仅要求立法明确，而且要求司法解释明确，同时这种明确并非绝对的，而是兼顾立法概括性与开放性的明确，是兼顾司法解释等价性与相当性的明确。刑事司法的理性思维根源于刑事立法的科学性，刑事司法的紊乱反过来使刑事立法功亏一篑。司法解释对不够具体、笼统模糊的法律规定赋予比较明晰、详细的内容，以全方面适应刑罚轻缓新的社会情况，与此同时，将轻缓势态充分涵摄入刑罚适用与刑罚实施以至于补缺刑罚轻缓所忽略的整体性漏洞，实现刑罚在个案处理中的稳妥性与合理性，并最终与共性融合于双刑轻缓势态。

四、结语

轻缓化是世界人权运动发展与审慎节制的刑法态度以及积极主义刑法观的升华与凝练，轻缓化主要体现于人民法院量刑适用之轻缓与通过修正案方式使刑罚之轻缓的双重层面上，这是未来刑罚改革的趋向之一。

我国刑罚需要警惕轻缓化趋势“才是唯一的道德正确”思想，警惕只有对罪犯的宽宥和体恤才算是有良知、才是现代文明体现的错误认知。过去一两百年西方国家走过不少弯路，即使在科学技术领域，也矫正过很多一度习以为常的常识，因此，不能把任何一种暂时的趋势等同于绝对的正确。何况，西方学界也从来没有停止这方面的反思，法学家们也并不是一味赞成轻缓化的。部分法学家和普罗大众的思维割裂，一直被一种精英主义的启蒙话语所包装，这种包装在借鉴西方制度文明的过程中起到过很大的积极作用，但同时也带来了盲从盲信与象牙塔尖的自我封闭。

我国法律系统必须有充分的反思能力，保持认知上的开放性的同时又必须与社会生活系统保持结构耦合，不能总是拿着套路化的学说试图“启蒙”和“灌输”。公平正义的根不能扎在某些西方学者心里，亦不能扎在固步自封的教条里，法学理论体系需要能够与民众的良知和正义感对话、和解、融合，而不是压制、矮化和挤兑对方。如此一来，刑罚执行的去场所化、去监禁化与非监禁刑多元化之轻缓，刑罚裁量之财产刑、资格刑与短期自由刑适用频率的提升以及生命刑减少之轻缓，刑罚结构以轻罪微罪为主流的改革之轻缓的三位一体结构将完全融贯于刑事司法体系之中。

注释：

① 该类学者认为应直接在我国构建轻罪的前科消灭制度，参见崔伟志：《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，载《现代法学》，2021年第6期，第162-179页；敦宁：《醉驾治理的司法困境及其破解之策》，载《法商研究》，2021年第4期，第31-45页；梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》，2021年第4期，第32-34页。

② 有的学者主张以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，有的学者主张以破坏生产经营罪进行规制，有的学者主张以寻衅滋事罪进行定罪量刑。