公诉权运行的外部监督：论公诉审查程序
2022-03-05任禹行
任禹行
一、问题的提出与理论的检讨
2021 年8 月，中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称《意见》），强调要加强新时代检察法律监督工作的监督制约，确保检察权依法规范行使。作为检察机关行使检察权的核心内容，公诉权也成为检察监督理论的研究重点，《意见》的出台为公诉审查问题提供了新的研究契机。尤其在近年“以审判为中心”诉讼制度改革、检察机关“捕诉合一”办案机制改革和“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策落实的背景下，公诉权的运行理念和效果必将有所变化，有必要重新梳理检视我国公诉审查问题，更好保障新时代检察职能发挥。
刑事起诉旨在确认国家刑罚权是否存在。为防止纠问制下法官恣意用权，现代刑事诉讼构造均贯彻“不告不理”的诉审原则，由检察官垄断（公诉独占主义）或主要（公诉兼自诉）行使刑事起诉权。检察官起诉后，虽然国家刑罚权最终能否实现尚待审判程序检验，但考虑到刑事起诉本身即带有对被追诉人否定评价的意蕴，加之起诉后被告将直面定罪危险，现代法治国家或地区均将“防止不当追诉”作为诉讼程序构建的重要课题，进而衍生出不同的公诉审查程序，由特定的机构在公诉前或公诉后对诉讼条件是否满足、公诉的提起是否适当进行把关，防止公诉权滥用。
我国刑事诉讼制度于1996 年之后便无针对“公诉的提起是否适当”的实质公诉审查程序。1979年《刑事诉讼法》第108 条规定了受理阶段法院对公诉案件的实质审查：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”但1996 年《刑事诉讼法》为强调当事人主义诉讼理念，贯彻“主要证据复印件移送主义”以排除法官预断，废除了受理阶段法院的实质审查义务，规定只要起诉符合形式要件，即当启动审判程序。鉴于“主要证据复印件移送主义”于实践中的诸多不便，2012年《刑事诉讼法》复将我国的卷证移送制度改回全卷移送制，但法院对公诉的审查受理程序未随之修改并一直延续至今，体现在现行《刑事讼诉法》第186条：“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《高法解释》）第218 条将上述规定细化为法院对“起诉书”“证据材料”“诉讼文书”等材料是否齐全、完备的核查。换言之，依据我国法院对公诉的审查受理程序，只要起诉书指控的犯罪事实明确、相关材料齐全，审判程序自当开启，不存在审判之前对公诉是否合法、适当的实质把关。
从以往的研究成果看，提倡或反对设立实质公诉审查程序的观点兼而有之。提倡者多认为公诉审查有“防止不当追诉”之效用，符合现代法治发展规律；反对者则主张审判程序本来就有审查公诉的作用，重复的程序设置实无必要，并且由法院负责实质的公诉审查，难免会造成庭前预断。近十年来，研究界对公诉审查程序的争论日渐消退，大抵源于以下因素：其一，伴随2012 年《刑事诉讼法》改回全卷移送制，立法对卷证主义和公诉审查颇有一锤定音之势，公诉审查问题不再是学术研究的“富矿”；其二，近十年来检察基础理论的研究，以扩大起诉裁量权为主流，公诉审查的基本精神同起诉裁量权扩大之思路有所偏悖。可在笔者看来，究竟要不要设立专门的公诉审查程序仍旧悬而未决，先前的研究成果无法解决实践困惑。
首先，单纯优缺点罗列对实质公诉审查之必要性证成并无裨益。从学理上讲，公诉审查程序似乎是提高公诉质量的不二法门。但戏剧的是，以“精密司法”著称的日本刑事法制，在保持公诉的高质量的同时，其诉讼制度中竟然几乎没有对检察官公诉的审查制约程序。而担心公诉审查会造成庭前预断的观点，却同样难以解释为何德国和中国台湾地区即便不区分负责公诉审查的法官和庭审法官，也没有显著背离所谓的“公判中心”构造。可见，对公诉审查制度进行纯学理上的优劣比较实难解决现实问题。
其次，作为连接诉审的“中间”程序，公诉审查之立法定位将影响其他诉讼制度的功用发挥，相关制度的协调性不可不察。颇具代表性的观点认为，构建公诉审查程序应充分满足庭前程序之学说功用，实现审查公诉、证据交换以及争点整理等功能。但《高法解释》和《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》已经明确借由庭前会议实现证据开示、归纳争议焦点、证据排除作用，如再度设立公诉审查程序重复上述职能，岂非制度上的混乱？欲建立公诉审查程序，从“以审判为中心”的角度厘清公诉审查、庭前会议和庭审的关系尤为重要。
再次，公诉审查程序的具体构造应体现其立法功用。以往的研究成果在引入公诉审查程序时，多忽略立法定位空谈程序构造。如有学者认为“公诉审查的标准从三个方面衡量：一是起诉书指控的犯罪事实清楚；二是证据充分……三是证据形式合法”，但这样的公诉审查构造又与庭审证明何异？这种混淆的根源在于对公诉审查立法功用的忽视。事实上，现代法治国家或地区的公诉审查制度虽以“防止不当追诉”为主要目的，但也存在其他附带职能，而这些职能定位一同决定了制度的具体构造。如美国大陪审团制度兼具“剑”（sword）与“盾”（shield）双重职能，“盾”的职能体现在防止恣意起诉，而“剑”的职能则表现为针对走私贩毒等案件开展调查，独立追诉；再如法国的预审程序，法律赋予了预审法官“侦查”和“裁判”双重功用，所以法国的预审法官才能依职权收集被告人犯罪证据，甚至在诸重罪审理程序中，预审法官的侦查作用还尤为重要。是故，公诉审查程序的职能定位决定了审查内容、审查标准和审查方式等具体构造，构建公诉审查程序至少应保证具体程序构造同立法功用相契合。
本文将从公诉审查之一般司法规律入手，结合我国公诉权运行规律尝试解决国内公诉审查争论的两个基本问题：中国究竟是否有必要建立实质的公诉审查制度？如有必要，公诉审查程序的基本构造应当如何设计？
二、公诉审查之一般规律：公诉门槛决定实质公诉审查的必要性
实质的公诉审查之必要性争论，始终离不开三则质疑：如何契合卷证移送制度？如何避免法官预断？能否切实提高公诉质量？依笔者观点，前两则质疑均属“伪命题”，而第三则质疑的回应取决于一国（地区）公诉权运行状况。
（一）公诉审查与卷证移送制度没有特定的对应关系
我国关于公诉审查的讨论寓于卷证移送制度改革的大背景下，也正因为如此，存在一种似是而非的看法，即将卷宗移送制度同公诉审查程序捆绑，认为采“起诉状一本主义”或“主要证据复印件移送主义”就要排斥实质的公诉审查程序。
实际上，“起诉状一本主义”或“主要证据复印件移送主义”，只是在“避免法官预断”的理念上同排斥公诉审查的观点具有同质性，但二者没有特定的对应关系。典型如中国台湾地区，其“刑事诉讼法”第161 条第2 款规定了实质的公诉审查程序：“法院于第一次审判期日前，认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时，应以裁定定期通知检察官补正；逾期未补正者，得以裁定驳回起诉。”在采上述实质的公诉审查制度同时，中国台湾地区通过所谓的“司改会议”决定改革卷证制度，意图仿照日本采“起诉状一本主义”、实施卷证不并送。可见，“起诉状一本主义”并不必然排斥公诉审查，而学者多主张通过公诉审查和庭审法官分离机制实现“避免法官预断”的效果。
另观日本法制，“起诉状一本主义”也只是禁止了法官在正式的审判期日前接触卷宗和证据，但无法推导出排斥公诉审查的结论。事实上，以平野龙一教授为代表的日本学者就曾坚持日本应设立不当公诉的救济手段：“（日本）对不当公诉的救济，只有《刑事诉讼法》第257 条‘撤回公诉’和第339 条第1款第2 项‘公诉不受理的裁定’，前者依靠检察官的自律，后者的审查门槛太低……这导致不当公诉没有合理的救济渠道。”换言之，日本建立实质的公诉审查程序并不存在卷证移送制度上的障碍，二者的龃龉仅通过公诉审查和庭审法官分离机制便可化解——只需保证负责审判的法官在审判期日前接触不到卷证即可实现“起诉状一本主义”的诉求。职是之故，那些以我国卷证移送制度被修改、公诉审查制度也应当随之改变的观点大可作罢，我们应当看到公诉审查的独立价值。
（二）公诉审查解决不了庭前预断问题
理论界对实质的公诉审查最大的诟病莫过于“可能导致庭前预断”，使得审判重心偏离庭审。而支持建立实质公诉审查程序的研究者，也往往小心翼翼地将“防止庭前预断”作为制度构建的重心，提出诸如“庭前审查法官与庭审法官分离制”的构想。其实，这种担心本身没什么问题，但在中国刑事诉讼话语体系下却显得“一厢情愿”。理由在于，中国刑事诉讼的法官预断问题，根本不是所谓的“庭前预断”，而是“庭下预断”。
最有力的佐证莫过于1996 年“主要证据复印件移送主义”的改革并没有将我国推向“以审判为中心”，法官只不过将庭前的阅卷工作转移至庭后阅卷，审判的重心仍不在庭审。反观日本法制，“起诉状一本主义”之下，法官自审判期日后虽然可以接触卷证材料，但因为严格证明法则之要求，《刑事讼诉法》第320条第1款规定除特殊情形下，“不得以书面材料作为证据代替公审期日的供述，或者将以公审期日外其他人的供述为内容所作的供述作为证据”，从而切断了侦查文书无限制地成为裁判资料的可能，有效防止法官通过庭下阅卷判案；德国法制亦是如此，德国同我国一样采卷证并送制度，理论界认为让法官提前接触卷证材料有助于法官更好地了解案件，而在检察官提起公诉后，德国的“中间程序”要求法院应当审查被诉人是否有足够的犯罪行为嫌疑，以裁定是否启动审判程序，必要时法院也可以命令收集个别证据（德国《刑事诉讼法》第199—204条）。德国的相关法律并没有规定“中间程序”的法官不能同审判法官是同一人，但也没有证据表明德国司法实务因卷证并送制度或“中间程序”造成“庭前预断”，唯其审判程序践行直接言词原则，禁止侦查阶段的笔录直接转化为证据使用。
公诉审查制度对“以审判为中心”的实现，从来都是“锦上添花”却非“雪中送炭”。中国刑事审判“法官预断”问题的根源在于证明方法未充分践行直接言词原则（或曰严格证明法则），而不在于采用何种卷证移送或公诉审查制度。由于侦查文书可以直接成为裁判依据，法官的职权调查义务很容易将审判重心从庭审转移至庭下，侦查文书的重要程度也会超过法庭调查，如此情形，何种卷证移送制度或公诉审查模式都对无法审判重心产生根本性影响。因此，公诉审查是否会造成“庭前预断”的争论，只有在充分践行直接言词原则的基础上方有意义。
（三）公诉门槛与实质公诉审查的必要性：边际替代率递增的负相关关系
前文提出，日本《刑事诉讼法》几乎没有公诉审查程序，但日本的公诉制度依旧保持高质量运转，这一现象似乎证否了公诉质量和公诉审查程序之间的联系。这迫使我们思考，何种因素影响了公诉审查程序构建的必要性。
其实，依日本法制，岂止立法上欠缺公诉审查程序，在法解释领域，也近乎不存在公诉审查的理论土壤。二战后日本曾诞生所谓的“公诉权滥用论”，其大体意旨为：检察官的起诉裁量权应有节制，如果公诉的提起被认为是检察官职权的滥用，则法官得以不受理裁定拒绝审判的继续。“公诉权滥用论”总结而言有三种类型：其一，“无犯罪嫌疑之起诉”。判例认为检察官提起公诉的前提是综合研判各项证据（包括与量刑有关的证据），基于合理判断足以认为被追诉人有罪，方可提起公诉。若检察官在被追诉人无充足犯罪嫌疑的情况下提起公诉，即是滥用公诉权。其二，“基于违法侦查之起诉”。学说认为侦查过程如存在明显违法，并导致不应该提起公诉的场合，检察官即负有不起诉的义务，否则即是公诉权的滥用。其三，“逸脱起诉裁量之起诉”。此说多由辩护人提出，其核心意涵在于公诉的提起系基于检察官的恶意（如公诉附带政党活动目的）、违反平等原则（如差别起诉）或者起诉裁量权行使显属于不当（应属于起诉犹豫之情形）时，即构成公诉权滥用。对于上述三种“公诉权滥用论”之情形，学说及判例认为：“无犯罪嫌疑之起诉”径行等候无罪判决即可；“基于违法侦查之起诉”判例并不支持；唯有“逸脱起诉裁量之起诉”，判例曾正面回应“以检察官的裁量不当为由视起诉为无效的，仅限于诸如起诉本身构成职务犯罪的极例外的场合”。由是观之，在日本法解释领域，“公诉权滥用论”仅在“起诉本身构成职务犯罪”的极端场合方得适用。
这种立法和法解释领域均不需要公诉审查的现象可以从日本公诉权运行状况得到解释。日本公诉提起的标准设定极高，就该问题，日本学界曾开展深入论战，形成了以高田卓尔教授为代表的“获得有罪判决可能性说”和以平野龙一教授为代表的“实体请求权说”。前者认为公诉权成立的条件是获得有罪判决的可能，如果证据不充分或者没有证据证明这种有罪判决的可能性，公诉提起的合法性就不复存在；后者则批判前者观点，认为依据证据判断犯罪嫌疑是否充实是法院的任务，如果由检察官代行这一职权，就会出现法院重复审理的局面。从结果上看，日本检察实务显然更倾向采纳高田卓尔教授的“获得有罪判决可能性说”，盖其学说之下公诉标准更高，更契合日本法制对当事人主义权利保障理念的追求。日本检察研修（系日本实务部门定期对检察官的训练教育）手册中对公诉提起标准的描述系“基于确切证据而预估具有可获得有罪判决之高度可能”。这一公诉标准和有罪判决的证明标准已几无差异，其结果是实务领域第一审法院有罪判决率常年保持在惊人的99%上下。而极高的公诉标准也意味着大量不必要的追诉被检察官运用起诉裁量权提前过滤，这表现为日本所谓的“检察官司法”，检察官拥有极为宽泛的起诉裁量权，甚至对于杀人罪都能作出不起诉处分的裁量。从数字上看，以2010—2015 年为例，日本检察官侦查终结的案件中，提起公诉的比例大概稳定在33%—37%，不起诉处分的人数大概是提起公诉人数的2倍（如图1、图2所示）。
图1 日本2010—2015年检察官侦查终结案件处理情况
图2 日本2010—2015年提起公诉比例
在如此高的公诉门槛下，公诉本身就已经严格过滤了不必要的追诉，此时再度建立专门的公诉审查程序实属多此一举，这才是日本在立法和法解释领域均不存在公诉审查需求的根源。上述理解也可以从另一现象获得佐证：日本支持“实体请求权说”的学者，大多也是抱怨日本公诉审查程序缺失学者（如平野龙一教授），因为这些学者的立论基础就在于降低“实体请求权说”的公诉标准，而公诉标准一旦降低，公诉审查的必要性自然凸显。
由是，笔者总结出公诉审查必要性判断的基本原则：公诉门槛决定公诉审查的必要性。需要说明的是，公诉门槛的高低是相对的，从观察一国（地区）提起公诉的标准来看，无所谓门槛高低之分，而只有将该国（地区）公诉提起的标准同本国（地区）有罪判决的证明标准或者同其他国家（地区）提起公诉的标准对比，方有意义。而这种高、低的判断，可从公诉标准和不起诉率（主要是裁量不起诉率）两个指标观察，公诉标准越接近有罪判决的证明标准，或者检察官不起诉裁量权越大，公诉过滤不当追诉的功能越突出，公诉门槛就越高。基于此，笔者总结出如下两则规律：
规律1：公诉门槛与公诉审查之必要性呈现负相关关系。公诉门槛越高，构建专门公诉审查制度的必要性就越低，反之亦然。以德国法制为例，德国《刑事诉讼法》第170条第1款规定了公诉提起的标准是“侦查结果提供了足够的提起公诉理由”，而究竟何谓“足够的理由”，法律并未明示，一般被认为是“有开启审判程序的充足犯罪嫌疑”，这同德国联邦上诉法院提出的“在理性争辩的基础上，不存在合理怀疑”的定罪标准显有差别，而上述公诉标准同定罪标准的差异既为庭审提供了证明空间（与之形成鲜明对比的是，日本高公诉门槛下诉讼重心偏向侦查阶段），也为“中间程序”的存在提供了必要性支撑。中国台湾地区“刑事诉讼法”第251 条第2 款“足认被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉”的公诉标准和“有罪判决之确信，毫无任何合理怀疑”的有罪判决证明标准的差异，同乎此理。
规律2：公诉审查必要性变化程度边际替代递增。所谓“公诉审查的必要性变化程度”，是指公诉门槛提高或降低时，公诉审查必要性随之变化的幅度。举例而言，公诉门槛总体水平较低时，根据规律1，公诉审查的必要性较高。此时如果公诉门槛略微提高，公诉审查的必要性虽会随之降低，但降低的幅度不会过于剧烈，因为此时公诉门槛的总体水平仍然较低，诉讼程序仍然需要公诉审查过滤低质量的追诉；相反，公诉门槛总体水平较高时，根据规律1，诉讼程序对公诉审查的过滤机能需求不大，公诉审查的必要性较低，此时如果再度提高公诉门槛，公诉审查的必要性不但会随之降低，而且降低幅度将会十分剧烈。
上述两个规律用数学语言表达，可被概括为一种“边际替代率递增的负相关关系”，其对应关系是一条“边际替代率递增的无差异曲线”（如图3 所示，见下页）：①公诉门槛和公诉审查的必要性呈负相关关系（规律1）；②边际替代率递增，无差异曲线凹向原点。边际替代率递增表示无差异曲线上各点从左上方向右下方移动时，各点上斜率是递增的，即图3上点的斜率小于点的斜率（规律2）；③设定、两点，其中点左边表示公诉门槛极低、甚至趋近无证明门槛之公诉，与之相对，实质公诉审查的必要性极高；点右侧，公诉门槛极高，公诉标准甚至趋近有罪证明标准，公诉审查的必要性极低；、之间，公诉门槛适中，公诉审查的必要性也适中。
图3 公诉门槛决定公诉审查的必要性
我们大可在上述曲线模型中描述各个国家或地区的公诉审查情况。日本的公诉门槛最高，公诉审查的必要性最小，在点右侧；德国、中国台湾地区的公诉门槛适中，实践需要公诉审查制度，但紧迫性不强；1979年的中国，鉴于刑事实体法并不十分完备（尤其体现在类推制度的适用），法治观念相较落后，刑事追诉活动较为粗疏、模糊，公诉门槛整体不高，彼时我国的公诉运行状况大致对应曲线模型点左侧，对实质的公诉审查存在较高的制度需求。
三、我国实质公诉审查的必要性：基于“捕诉合一”和刑案结构的分析
根据上文理论模型，研究我国有无必要建立实质的公诉审查程序，先要回答中国的公诉门槛究竟是高是低？需要说明的是，我国《刑事诉讼法》并未体现出证明标准的层次性差异，这也导致实务对证明标准的把握缺乏可视化依据，有研究者对裁判文书进行实证分析后，也得出结论认为证明标准的适用存在地区差异、罪名认定过程中的争议。因此，单纯从规范上比较我国公诉标准和有罪判决标准，恐难寻得我国公诉门槛是高是低的确切结论。反过来，如果仅仅从感观上描述我国的公诉门槛，又会因欠缺实在依据难以服众。
坦白来说，笔者尚未找到合适的研究模型来准确描述我国公诉门槛。不过，虽然定点无法确定，但趋势尚可预测——就如同我们无法准确描述地球在宇宙中的绝对位置，但可以地日相对位置为基准推测地球运行轨迹。我国的公诉门槛变化趋势，从制度来看是有迹可循的。
（一）“捕诉合一”改革对公诉门槛的影响：宏观层面公诉门槛的提高趋势
我国检察机关批捕和公诉的职权配置存在合并和分离的不同模式。改革开放后检察机关恢复重建伊始，采取的便是“捕诉合一”模式，由刑事检察厅统一行使审查批捕、审查起诉、侦查监督等职能；2000年前后，理论界对检察权监督制约的呼声越发强烈，为了实现批捕权和公诉权的互相制约，检察机关将刑事检察厅拆分为侦查监督厅和公诉厅，分别负责审查批捕和公诉职能；党的十八大以后，司法体制改革走向深入，尤其随着国家监察体制改革的推进，检察机关的职权发生重大变化，“在反贪职能转隶以后，内部监督制约的需求有了很大变化，结合实际我们提出了捕诉一体”。
“捕诉合一”改革的目标在于提升办案质效，其基本逻辑在于：负责捕诉的部门统一行使批捕权和公诉权，能够一以贯之地引导与监督侦查活动，进而统一侦查监督和公诉标准，实现质量更高的追诉；同时，办案人员由于在审查批捕阶段已经接触过案件，审查起诉时便不再重新阅卷，有利于办案效率的提升。不过，从这一逻辑出发，也有研究者担心，“捕诉合一”或将加剧“构罪即捕”和“捕后即诉”的问题。因为“捕诉合一”之下，一方面，逮捕和公诉的审查标准存在同质化的倾向，审查逮捕的标准也将以追诉为导向，社会危险性判断会被进一步弱化，“构罪即捕”问题可能加剧；另一方面，负责捕诉的部门作出批准逮捕的决定后，除非出现新的证据和材料，不大可能再作出立场迥然的不起诉决定。有学者曾作出统计，2016-2017 年某“捕诉合一”试点检察机关捕后不诉的案件较2013-2014 年下降了12.5%，撤诉案件由120人减少到76人，下降了36.7%。
宏观来看，“捕诉合一”改革使检察机关公诉权和批捕权的行使联系更为紧密，如果我们将2017年全面推行“捕诉合一”改革后检察官的批捕情况和起诉情况结合起来，大抵能预测出我国公诉权运行的基本趋势（如表1、下页图4、图5所示）。
1.加强科学道德建设，强调绿色导向。科学技术的发展方向影响着社会经济的发展。科学技术研究，不仅属于个人、单位或国家，还属于整个社会，对科技的非绿色化利用，会给整个社会带来巨大的损失。科学家的科学道德问题就成为影响科技发展方向，甚至是影响社会发展的重大问题。因此，需要进行科学道德的建设，确保科技研究的绿色导向，使更多的科技工作者明确自身的工作职责和时代要求，以绿色科技观为指导，以确保科技的绿色化发展。
图4 “捕诉合一”改革全面推行后检察机关批捕和公诉状况
图5 “捕诉合一”改革全面推行后的羁押率和不起诉率①羁押率=被羁押的犯罪嫌疑人数量/当期在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人数量。羁押率的数据来源参见谢小剑：《审前未决羁押率下降：基本特点与成因解析》，《中国刑事法杂志》2021年第4期，第83页；不起诉率=不起诉人数/（不起诉人数+起诉人数），不起诉率来源上文数据计算。
表1 “捕诉合一”改革全面推行后检察机关批捕和公诉状况③数据来源2018—2021年最高人民检察院工作报告。需要说明的是：第一，2020年的工作报告未说明以“依法可不批捕和犯罪情节轻微、不需要判处刑罚”为理由的不批捕人数，该数据缺失；第二，2021年工作报告原文数据多采约数表达，如“对依法可不批捕和犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，不批捕8.8万人、不起诉20.2万人”，无法获取更为精确的数据；③2018年工作报告未给2017年的确切数据，2017年的相关数据由2018年数据推算而得，如2019年工作报告提出“对不构成犯罪或证据不足的决定不起诉34 398 人，同比分别上升14.1%”，计算出2018 年法定不起诉和证据不足不起诉人数系“34 398÷（1+14.1%）≈30 147（人）”。
从数据来看，“捕诉合一”改革全面推行至今，我国的羁押率和不起诉率呈现较显著的负相关关系，这也与上文理论上的预测一致。最值得关切的是，2020 年我国的羁押率已接近50%，我国的不起诉率也相较2017年有着显著的提升，从6.56%提升至15.45%，翻了近一倍，而在2017年之前，有数据显示不起诉率常年稳定在5%上下。这一趋势值得我们重视，尤其结合2021年4月中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策”列入2021 年工作要点，同年6 月中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》也明确将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为检察机关的一项重要任务，我国传统高羁押率的问题有望大幅改善。
伴随“捕诉合一”的逻辑以及“慎诉”政策的影响，羁押率的下降趋势有望进一步传导为不起诉（主要是酌定不起诉）的扩大适用，这意味着我国的公诉制度将更为灵活，在审查起诉阶段即可将部分无追诉必要的案件通过其他途径消解，这一趋势也符合《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》“健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度”的分流思想。因此，笔者认为，宏观层面上我国公诉制度的总体趋势应当是“捕诉关联性增强、审查起诉职能前移、不起诉适用扩大”，这在实务中将表现为检察机关对侦查活动的引导加强、捕诉阶段分流过滤职能突出和实际的公诉门槛提高。
（二）刑案结构变化对公诉门槛的影响：轻罪公诉门槛的相对降低
如果说我国公诉制度发展的宏观趋势是起诉裁量权的扩大、公诉门槛的提高，那么从微观领域观察，不同类型犯罪对这一趋势的回应有所不同。举例来讲，故意杀人行为的公诉门槛似乎不会因“捕诉合一”改革和“少捕慎诉慎押”司法理念的落实有多大改变，反倒是一些轻罪（尤其是一些行政犯）对公诉门槛变化趋势的回应更为敏锐。然而，观察轻罪的公诉门槛，不能只考虑司法的追诉政策，也要考虑整个犯罪圈的变化趋势。从晚近《刑法》的修正和司法数据来看，轻罪的犯罪圈确实在不断扩大。
先看《刑法》的修正情况。《刑法修正案（十一）》增设的妨害安全驾驶、危险作业、高空抛物等罪，均是法定最高刑为1 年有期徒刑的犯罪，且多系危险而非结果犯；《刑法修正案（九）》扩充了危险驾驶等轻罪的构成要件，并增设了14 个轻罪新罪名；《刑法修正案（八）》将酒驾入刑，同时修改盗窃、敲诈勒索等犯罪，增设“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”“多次敲诈勒索”等入罪要件。有学者总结近十年的立法系“预备行为实行化；既遂形态前置化；行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野”。
再看司法数据。2011年《刑法修正案（八）》实施以来，全国法院刑事生效判决中被告人被判3年有期徒刑以下刑罚（含免予刑事处罚）的比例总体呈不断攀升趋势（如图6 所示）；而以2019 年为例，全国法院审理的刑事案件中排名前两位的犯罪也系危险驾驶和盗窃罪，前者是绝对的轻罪，在数量上远超其他犯罪（如图7所示）。
图6 全国法院刑事生效判决中被告人被判3年有期徒刑以下刑罚（含免予刑事处罚）的比例②数据来源参见段陆平：《健全我国轻罪诉讼制度体系：实践背景与理论路径》，《中国刑事法杂志》2021年第2期，第165页。
图7 2019年排名前十的一审刑事案件③数据来源于最高人民法院2020年工作报告。
因此，我国刑案结构变化的法治应对已然成为刑事立法和犯罪治理的重要课题。一种颇具代表性的观点认为，我国刑案结构的变化体现了“过度刑法化”的倾向：“今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化”，当然，也有论者认为，我国犯罪圈尤其是轻罪范围虽在扩张但仍属适当。无论何种评价，我国轻罪犯罪门槛保持不断降低的趋势乃是基本共识。
以轻罪为代表的整个犯罪圈的扩大，反映了国家刑罚权的溢出，整个犯罪的门槛在不断地降低。而针对犯罪圈边缘的犯罪，由于其追诉必要性相对模糊，基于充分实现刑法法益保障机能之考虑，实体和程序上的出罪机制显得尤为重要。从程序法的角度来说，尚不能期待通过法院审判的方式实现这种分流机能——实践中不到万分之五的有罪判决率和大量的“实报实销”现象即最有说服力。而在审前程序中，可以考虑期待通过不起诉或实质的公诉审查程序发挥作用。虽然前文图4表明不起诉率有较大增长，甚至在2020 年达到15%左右，但同充分激活不起诉制度（尤其是酌定不起诉）还存在一定距离，最简单的例证是将图4 我国的不起诉率同图2 日本的公诉状况作以对比——日本每年大概有60%以上的案件被暂缓起诉。
基于此，笔者提出如下设想：在酌定不起诉制度被充分激活之前，强化我国《刑事诉讼法》第186条法院对公诉案件的审查权，赋予法院对轻罪案件实质审查权力，以判定追诉是否有必要。准确把握这一想法需要注意以下两方面问题：
另一方面，针对轻罪案件进行实质公诉审查的设想，是酌定不起诉被充分激活之前的权宜之计。从“捕诉合一”改革和“少捕慎诉慎押”的司法政策来看，我国的公诉门槛未来会呈现不断提高的趋势，根据本文第二章提出的理论模型，建立实质公诉审查的必要性会逐步降低，这可以说是我国公诉制度发展的总体态势。只不过鉴于我国刑案结构的剧烈变化，需要一个程序在审前过滤掉不必要的追诉，以实现刑法的法益保障机能——可以说，本文提出的轻罪案件实质公诉审查设想只不过是针对犯罪治理现实的一个“变计”——当酌定不起诉被充分激活、完善，这种实质审查程序自然可以“功成身退”。
总结而言，本部分结论可以用三句话概括：①宏观来看，公诉门槛的变化趋势是在不断提高，相应地，实质公诉审查程序构建的必要性在不断降低；②微观来看，重罪对公诉门槛的变化具有相当的韧性，而轻罪犯罪圈的扩张迫使建立审前过滤机制具有现实的紧迫性；③可以通过酌定不起诉制度实现对不当追诉的过滤，但鉴于现阶段酌定不起诉未被充分激活，可以考虑建立轻罪的实质公诉审查程序作为犯罪治理的一个“变计”。
四、我国公诉审查程序的修正
笔者拟在前文基础上对我国流于形式的公诉审查程序予以修正。需要指出的是，上文论证了针对轻罪建立实质公诉审查程序的构想，但这并不代表针对重罪只要保留《刑事诉讼法》和《高法解释》的相关规定即可，这涉及我国现行公诉审查程序存在的另一个问题：诉讼条件审查功能发挥不足。
观察欧陆法系检察官提起公诉后的诉讼程序，大抵可以分为三个阶段：第一阶段，公诉审查程序，即我国《刑事诉讼法》第186条法院对公诉的审查受理程序、德国的“中间程序”、中国台湾地区“刑事诉讼法”第161 条第2 款的公诉审查程序，如前文所述，日本《刑事诉讼法》并无该阶段；第二阶段，庭前准备阶段，即我国《刑事诉讼法》第187 条“开庭前的准备”程序（包含庭前会议）、德国《刑事讼诉法》第五章“法庭审理的准备（第212—225a 条）”、日本的“审判的准备”程序（第271 条等）、中国台湾地区“刑事诉讼法”第271—279条的“准备程序”；第三个阶段，正式的庭审阶段。
一方面，上述三个阶段理应各有分工。第一阶段公诉审查程序的主要目的是决定是否启动后续的庭审程序，重点在于审查公诉的提起是否合法、适当（在本文是针对轻罪的审查）；第二阶段的庭前准备程序主要是为了辅助庭审，保障庭审程序的迅速、集中审理，重点工作在于梳理争点、证据开示、文书送达、确定辩护人及开庭日期，等等；第三阶段庭审程序则聚焦解决实体的罪责问题。
另一方面，上述三个阶段法院皆得审查诉讼条件是否齐备（如表2 所示）。欧陆法系认为，诉讼条件是公诉权存在的基础，只有诉讼条件齐备，检察官方才具备请求法院为实体判决的权利，案件才能属于法院。《高法解释》第218条对“管辖”“起诉书”“被告人是否在案、身份是否明确”等问题的审查，即属于对诉讼条件的审查。
表2 公诉审查程序、庭前准备程序和审判程序的区别
所以，在针对轻罪建立实质公诉审查程序的同时，也要注意，针对所有的犯罪，诉讼条件是否具备的审查也是必要的，下文将分而论之。
（一）针对所有公诉的审查：确定诉讼条件的存在
从检察官提起公诉到判决确定之前，诉讼条件都应当存在。从这个角度讲，诉讼条件仿佛不是公诉审查程序项下的专属话题。但问题是，公诉审查程序紧接着公诉的提起，是法院对诉讼条件审查的第一道关口，如果其功用不能充分发挥，恐造成后续程序的“畸形”。
最典型的例证即我国庭前会议制度部分功能的溢出。《高法解释》第228 条第1 款规定：“庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请不公开审理……（十）与审判相关的其他问题”。比较而言，其中“（一）是否对案件管辖有异议”和其他九项似乎略显格格不入，其他九项关注的都是审判期日的庭审问题，而“（一）是否对案件管辖有异议”关注的则是案件的管辖。同时，如果被告人或者辩护人对管辖有异议应当如何处理，相关规定亦付诸阙如。反观《高法解释》第218条公诉审查程度的规定，第1款第（一）项就是审查案件“是否属于本院管辖”。换言之，如果公诉审查程序能够充分发挥对“管辖”这一诉讼条件的确定作用，是不是就可以避免庭前会议规定的这种“尴尬”？因此，笔者认为，修正我国的公诉审查程序，首先应充实其诉讼条件审查的职能。
欠缺诉讼条件主要有如下两种情形：其一，诉讼行为本身违反法定要件，如起诉书未记载清晰犯罪事实、日本法制中的诉因未明示等；其二，诉讼行为外部存在追诉障碍，如案件具有既判力、管辖错误、被告人死亡、不在案等情形。
其实，联系我国《刑事诉讼法》第16 条“依法不追诉”及《高法解释》第218 条和第219 条的规定，对缺少诉讼条件的审查是有规范依据的。但这里，司法解释存在一个颇为严重的问题——审查效力失范。《高法解释》第219条对审查后认为欠缺诉讼要件的情况，多用的是“退回人民检察院”的处理结果：①不属于本院管辖的；②属于刑事诉讼法第十六条第二项至第六项规定情形的；③被告人不在案的（缺席审判程序除外）；④检察机关撤诉后，没有新的事实、证据重新起诉的，都应当将案件退回人民检察院。也就是说，根据现行规范，法院经公诉审查程序认为诉讼条件欠缺时，自己并没有程序主导权，只能将案件交还给人民检察院，由检察院相机处断。
“退回人民检察院”的做法并不合乎法理。依诉讼行为理论，类似检察机关提起公诉请求法院受理的行为属于“取效行为”（Erwirkungshandlungen），即诉讼行为的目标在于引发另外一个诉讼行为。如果诉讼主体提出一则“取效行为”，那么就应当有一个具有相对确定力的裁判以明确是否引发与之对应的诉讼行为。以中国台湾地区为例，法院除了针对罪责问题给出“有罪”或“无罪”的实体判决外，还可因诉讼条件欠缺为“管辖错误”“免诉判决”“不受理判决”的形式裁判。上述判决一旦生效均有禁止重复追诉的既判效力。
从长远来看，在《刑事诉讼法》中增加法院形式裁判的规定是有必要的，这不仅出于法理上的逻辑自洽考虑，也有实践需求——依据目前制度，公诉审查程序发现欠缺诉讼要件还能“退回检察机关”，可到了庭前准备程序怎么办？既不能退回（因为已经受理），继续审理也不太合适——现行庭前会议制度规定了管辖权审查但却没法给出相应的解决处理方案便是最好的例证。当然，短期大规模修改《刑事诉讼法》的裁判部分恐不现实，因此笔者提出一则折中的方案：借鉴《刑事诉讼法》第211 条第1 款第（二）项“裁定驳回自诉”的处理方式，允许法院审查发现欠缺诉讼条件时“裁定驳回公诉”。对于裁定驳回公诉的案件，除非诉讼条件满足，否则检察机关不得再行起诉。
（二）针对轻罪案件的审查：过滤不必要的追诉
接下来谈针对轻罪建立实质公诉审查程序的问题，这是我国《刑事诉讼法》及《高法解释》尚不存在的审查内容，属于规则创制。在立法定位上，针对轻罪案件的实质公诉审查只解决一个问题，即判断追诉有无必要。
这一立法定位主要基于如下两方面因素考量：一方面，制度目的决定制度功用，本文提出针对轻罪案件的公诉审查，旨在解决轻罪犯罪圈扩张后犯罪边界模糊、但酌定不起诉又未被充分激活的问题，那么制度的立法定位就应当同酌定不起诉的“过滤”机能一致，将不必要追诉的犯罪排除在刑事诉讼之外。另一方面，赋予公诉审查程序诸如犯罪嫌疑是否充足的审查机能反而使程序产生“冗余”的嫌疑。上文已经论述，我国的公诉门槛的总体趋势是在不断提高的，在这样的大背景下，建构实质公诉审查程序本来就显得“多余”，再赋予其超过“过滤”的诸如犯罪嫌疑是否充足的审查机能，将导致这一程序同庭审功能重复，不利于办案质效的提高。
在这一立法定位的基础上，本文提出如下程序构造设想：
首先，在审查内容上，针对轻罪案件的审查只判断起诉书记载的犯罪事实是否有必要科处刑罚，不处理证据问题。这里需要对比的是，观察其他国家或地区法制，多数实质的公诉审查程序都涉及证据的审查，典型如中国台湾地区“刑事讼诉法”第161 条第2 款规定的驳回公诉标准是：“法官于第一次审判期日前，认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能”，其立“法”理由如此阐述：“为确实促使检察官负举证责任及防止其滥行起诉，基于保障人权之立场，允宜慎重起诉，以免被告受不必要之讼累，并节约司法资源之使用。”可见，上述“促使检察官负举证责任”的立“法”定位决定了其公诉审查程序的重点在于证据是否充足。而这一立“法”设计招致中国台湾地区学者的诸多批评，研究者多认为当证据不足以充实犯罪嫌疑时，被告本应得无罪判决，但依照这种公诉审查程序设计，被告只能得到驳回公诉的裁定，这同立“法”保护被告的初衷相去甚远。反观中国大陆，笔者认为，坚持“过滤不必要追诉”的立法定位，意味着法院只需要依照起诉书记载的事实判断被告人有无被追究刑事责任的必要，至于证据审查判断，则是庭审的任务，如将之过早地交由公诉审查阶段处理，反倒是程序上的错位和浪费。
其次，在审查方式上，笔者倾向于不公开的书面审查。一方面，有无追诉必要的判断主要基于起诉书的记载，由法官进行文书审查即可；另一方面则是基于诉讼效率和司法资源的考虑。但笔者建议，法官可以就有无追诉必要的问题听取被告人或辩护人意见，如果被告人或辩护人要求陈述意见的，法官应当听取。
再次，在证明方法上，端赖法官自由心证，由法官综合起诉书指控的罪行严重程度和被告人的人身危险性大小，判断是否有科处刑罚的必要。具体操作是：在假定起诉书指控的公诉事实为真的情况下，法官基于刑法和刑事政策的考量，判断被告人是否有必要被追究刑事责任。
最后，在审查结果上，同前文对诉讼条件的审查一样之效果，即长远来看建议通过“不受理判决”的形式裁判处理；当下则可以考虑借鉴自诉制度的“裁定驳回起诉”方式，赋予法官审查认为没有追诉必要时有权“裁定驳回公诉”。同时，也应承认“裁定驳回起诉”有限制的确定力，即在没有新的事实、证据情况下不允许检察机关重复提起公诉。
