以案说法：被返聘的老年人 与用人单位是否形成劳动关系

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案情简介

代某于2014年12月到某幼儿园从事门卫工作，于2005年1月19日转正。2014年3月起，幼儿园与代某签订多份《聘用合同》，对聘用期限、报酬、规章制度等内容进行约定，并按月为代某发放工资，但未依法缴纳社会保险。2015年3月7日，代某满60周岁，幼儿园依然聘用代某，但未再签订书面劳动合同。2020年2月28日，幼儿园要求代某与劳务派遣公司签订聘用合同，工作地点、岗位、报酬不变，聘用期为6个月。2020年8月29日，幼儿园以代某年纪大，需要另聘保安为由，让代某今后不要再来上班。

代某认为自己的合法权益受到侵犯，故以幼儿园为被申请人申请劳动仲裁，请求确认与幼儿园在2005年1月19日至2020年2月28日期间存在劳动关系，并要求幼儿园向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金67200元。

幼儿园答辩：代某于2015年3月7日已达法定退休年龄，不再具备劳动关系的主体资格，双方已不存在劳动关系。其于2020年9月提起劳动仲裁已过一年仲裁时效，其仲裁请求不应得到支持。

劳动争议仲裁委裁决及理由

1.代某虽于2015年3月7日达到法定退休年龄，但并未领取养老保险待遇。我国现行的劳动法律未对劳动者的上限年龄作出禁止性规定，即在未领取养老保险待遇的情况下，即使达到法定退休年龄，依然能成为劳动法意义上的适格主体。因此，2005年1月19日至2020年2月28日期间代某与幼儿园之间存在劳动关系。

2.既然双方存在劳动关系，代某于2020年9月申请劳动争议仲裁，未超过一年仲裁时效。

3.幼儿园于2020年8月29日要求代某不再上班，此时正值代某在劳务派遣公司派遣期限届满之时，劳务派遣公司与幼儿园之间系代发工资关系，幼儿园与代某之间系劳动期限届满而解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系，故驳回代某违法解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求。

法院裁判及理由：

1.我国现行劳动法律未对劳动者的上限年龄作出禁止性规定，代某虽于2015年3月7日达到法定退休年龄，但根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项之规定，代某不符合劳动关系法定终止的情形，故2005年1月19日至2020年2月28日期间双方存在劳动关系。

2.代某于2020年9月申请劳动争议仲裁，未超过一年仲裁时效。

3.因代某与幼儿园之间超过一年未签订书面劳动合同，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。2020年2月28日，幼儿园引入劳务派遣公司与代某签订劳务派遣合同的行为，属于违法解除幼儿园与代某先前存在的无固定期限劳动关系的行为，故判决幼儿园支付代某经济赔償金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

律师提醒：

1.如果被返聘的老年人已经依法享受基本养老保险待遇，则与用人单位之间存在劳务关系;若未依法享受基本养老保险待遇，则可能存在劳动关系。

2.已达法定退休年龄的老年人被返聘时，应当与用人单位完善用工手续，签订书面合同，要求单位依法购买社会保险或商业保险，并收集好工作期间已经提供劳动的证据，避免发生争议时难以维护自身合法权益。

3.用人单位聘用已达法定退休年龄的老年人，应当依法用工，在不能购买社会保险的情况下，采取购买雇主责任险等商业保险的方式，降低单位用工风险。

作者简介

李吉，贵州纬图律师事务所专职律师，贵州省劳动专门委员会委员，黔西南州劳动专门委员会委员。自执业以来，代理了百余起人身损害、劳动争议、婚姻家庭继承、合同纠纷类案件。