公安行政裁量自我规制的制度进路

张潇頔

（中国人民公安大学，北京 100038）

2021 年新修订的《行政处罚法》正式将“行政处罚裁量基准”写入法条，作为一项牵抑行政裁量权的重要制度，这一立法上的重大变动再一次激起了行政机关推进行政裁量自我规制的热情。公安机关是行政执法领域的重要窗口，历来重视对行政裁量权的自控。从2004 年浙江省金华市公安局出台的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》到2016 年《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》，公安机关的行政裁量自我规制呈现出“自下而上”式的探索和“自上而下”式的推广的双重轨迹。值得注意的是，除了一直以来矗立于舞台中央的“行政处罚裁量基准制度”，公安行政裁量自我规制的制度体系中还涉及行政惯例和行政典型指导案例制度，不同制度中蕴含着规制和指引行政裁量的独特作用。因此，如何理清各制度之间的界限、构建科学、切实、高效的协调关系，加快推进公安行政裁量自我规制制度继续向前发展，成为当前亟须回应但尚未解决的制度困境。

一、自我规制：一种有效的利益平衡

（一）行政裁量权存在的必要性

行政裁量已成为现代公共行政的活的灵魂，是现代公共行政发展的显要特征和重要趋势。[1]在现代公共行政中保留大量且必要的行政裁量权具有两点重要原因。

首先，行政裁量权是保障行政管理得以有效实施的必要前提。在展开论述之前不妨先回顾一下行政法理念中的“红灯理论”。持这一观点的学者对行政裁量权抱有一种敏感的怀疑态度，认为行政裁量权应当受到议会和法院的严格控制，反对任何宽泛的行政裁量权，使得行政法处于普通法家长式地管制之下。[2]然而，随着现代社会的不断发展，越来越多具有复杂性的新事物需要纳入行政管理中，“红灯理论”亦或是美国行政法所称之“传统模式”对行政裁量权的控制越发不相匹配。对于立法控制而言，立法机关在政府的许多管理活动中详细规定行政机关必须采取的做法是不可能的，倘若要制定详细的规则，立法机关是否能在许多情形之中作出比行政机关更负责的决策也同样值得怀疑，过度强调立法控制对于行政管理政策的可行性来说将会是极大的威胁；对于司法控制而言，法院对立法机关政策具体化的期待极有可能超越行政管理事项所能允许的程度，从而影响到行政管理的进行。[3]现实情况的复杂多样直接决定了行政机关不能被完全束缚在规则之中。在此意义上讲，将适度宽泛的行政裁量权交由行政机关能够有效发挥行政机关在相关领域的专业知识，保障行政机关可以灵活处理新领域管制中的可能情况，有效实施行政管理。

其次，行政裁量权是实现个案正义的有力武器。戴维斯认为，没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。[4]17羁束行政行为更多适用于要件简单的普通个案之中，一旦行政行为所依据的规则要件本身复杂或是个案包含了众多必要的应予考量因素时行政裁量权才是个案正义得以实现的制度保障。正如戴维斯所强调的那样，在整个法律和政府制度中，最有必要且最有希望改善个案公正的领域，是那些必须依靠裁量做出决定的领域。[4]245保留适度的裁量权，确保不同情况能够不同对待是在具体案件中落实平等原则的应有之意。因此，建构和保护必要的行政裁量权对于实现个案正义来说大有裨益。

（二）我国公安机关的行政裁量自我规制

虽然行政裁量权的保有存在重要价值，但不受控制的行政裁量权对于公民来说无疑是个巨大的隐患。考虑到“红灯理论”强立法、司法控制下的行政裁量权可能难以发挥实际效用，一种区别于对行政裁量权“加速放行”（绿灯理论）而强调行政自我规制同立法、司法规制有机结合的“黄灯理论”进入了人们的视野，试图运用法院内外的多种解决办法建立行政裁量权的激励和约束机制，实现裁量权的适度平衡。国内对公安行政裁量权的控制也与“黄灯理论”有着较强的相似性，都实现了一种行政“自律”与“他律”之间的平衡。但这在我国实际上是一种具有开创性的本土化实践尝试，具有“自下而上”和“自上而下”的双重轨迹。在“自下而上”的探索之中，金华市公安局一方面旨在通过自我规制削减执法随意和裁量不公的问题，另一方面也希望通过这种更加严格的内部管束形成应对“熟人社会”说情干预的“挡箭牌”。[5]在“自上而下”的推广中公安行政裁量的自我规制主要受到了社会主义法治国家建设的号召，旨在通过内部自律实现服务型政府转型和公安执法规范化。当然，平衡当前司法对行政审查理论与实践的不足也是一项不容忽略的重要因素。

由此可见，我国公安机关行政裁量自我规制的实践在公安机关内部和行政与司法的外部关系中均实现了一种平衡。对于公安机关来说，这种自我规制路径已经成为现阶段规制行政裁量权的主要手段之一，并围绕着行政裁量基准、行政惯例和行政典型指导案例制度等诸多方面展开了制度建构。

二、公安行政裁量自我规制的价值向度

（一）“原则之治”对实用主义的纠正

公安行政裁量自我规制最根本的价值向度是“原则之治”。虽然行政裁量权的存在大多来自立法的刻意留白，但是行政机关在自律的过程中并非毫无约束。相反，在行政裁量自我规制的功能主义建构中，行政机关的制度建构要自觉规训于法律原则的主导。

但是，实践中部分公安机关“自下而上”探索过程使得对功能主义的追求陷入了一种极简的实用主义模式，通过一种粗糙、恣意的方式填补立法空缺、限缩裁量空间，这种短平快的制度内容创制实际上严重损害了行政裁量权的行使，难以实现公安行政裁量自我规制的长效运行。因此，有学者呼吁通过法律原则严格审视公安行政裁量自我规制中的手段，纠正探索过程中产生的各种合法性及合理性缺失。[6]沿着“原则之治”指引的规范方向，公安行政裁量自我规制的制度建构应当严格围绕行政合法性原则、行政合理性原则、平等原则和信赖利益保护原则等，明确各制度的行进路线，避免走入权力扩张或折损裁量权的误区。其中，行政合理性原则尤其应该得到重视。主要原因在于行政裁量司法审查的过程中如果不是存在显著的不公，司法机关很难发现和阐述具体行政行为的不合理问题，加之司法机关一般需要保留对行政机关管理的专业事项的必要尊重，对于一些轻微的合理性瑕疵往往不会予以干预。因此，行政机关在自我规制的过程中理应更加重视发挥行政合理性原则的作用，通过强化内部限制弥补行政裁量外部监督存在的不足。

（二）重复实践：自我规制的源头活水

行政行为中的“重复实践”是指行政机关在处理相关问题时多次、长期采取同一方案的横向裁量经验的积累过程。在“遵循先例”和“同案同处”理念的影响下，“重复实践”的总结、提炼是形成行政指导的关键一环。有学者认为行政机关的“重复实践”是一切自我规制手段的形成基础。[7]对于我国公安行政裁量自我规制的制度建构来说，长期积累的“重复实践”就像源头活水般为行政裁量的自我规制提供了不竭的完善依据，为行政裁量基准制度和行政惯例制度的运营创造了条件。但不可否认的是，“重复实践”这一概念仍具有一定的抽象性，在不同的时空范围可能存在着截然相反的界定。对于宏观的法律原则或法规范的形成而言，“重复实践”必然需要经历一个相对漫长的时间跨度才可抽象为法源。但就一个具体的行政机关而言，在短期内的数次“重复实践”即可形成一种规范性约束。特别是在行政处罚决定趋向公开的大环境下，短期内的数次实践已足以形成公众对相应行为后果的期待利益。公安行政裁量自我规制各制度的形成初期主要依赖于基层公安民警的实践反馈，但考虑到“重复实践”概念的抽象性，仍需要通过法律原则和具体的法规范纠正实践中可能存在的错误，避免不正确的重复实践延续为“先例”，污染了水源。

三、公安行政裁量自我规制制度的完善

（一）公安行政裁量自我规制的主要制度构成

行政裁量的自我规制有多种方式和手段。一般认为主要有法的精神、法律原则、正当程序、裁量基准、行政惯例等。[8]但是，从地方公安机关的实践来看，已经被作为一项制度进行实验、推广的主要有行政裁量基准、行政惯例和行政典型指导案例制度三类。

从上文的分析可以看出，诸如法的精神、法律原则等软法范畴应当蕴藏在裁量自制的过程中，成为制度发展完善所应遵循的价值向度，而并非公安行政裁量自我规制制度的外在表现。但实际上，部分公安机关在制定相关自我规制制度的过程中容易忽视这种“原则之治”的内涵，呈现出了实用主义偏差。因此，在公安行政裁量自我规制的制度体系中应特别关注法律原则的规范价值，理清各制度间的区别与联系，将行政不相关考虑与相关考虑、正当程序和行政说明理由制度融入到公安行政裁量自我规制的制度之中，发挥好界定各制度价值取向的标尺作用和推动相关制度发展完善的催化剂作用。

（二）重复实践的演化分异：裁量基准与行政惯例

行政裁量基准和行政惯例都与重复实践有着千丝万缕的联系，重复实践的积累为行政裁量基准制度和行政惯例的创制与完善起到了至关重要的作用。

行政裁量基准制度的起点是要通过将法律所创设的“不确定法律概念”和“空白构成要件”等抽象模糊概念予以具体化，补充完善相关情形、条件等量化、细化行政处罚、行政确认、行政征收等具体行政行为的法律规定。以行政处罚裁量基准为例，这种通过情节细化和效果格化技术手段的划分必然依赖于重复实践所积累的经验，将实践中遇到的相关违法情节补充至裁量基准中，并将实践中的通常处罚效果与相应情节做范围上的对应，以便在最大限度上保障公民的合理预期和行政处罚裁量基准的稳定性。行政惯例是行政机关在一定时期内反复应对具有同一性的事务时逐渐形成的一种通例。[9]与行政裁量基准制度相比较，行政惯例与重复实践的关系更为密切。在某种程度上，重复实践应当被包涵在行政惯例的范畴之中，被行政机关严格遵循。[7]随着政府信息公开的持续推进，行政惯例的效力正在摆脱对司法裁判的依赖，而转由信赖利益保护原则所确认。在公安行政裁量自我规制的语境中，各地公安机关对行政处罚决定的公开为基于行政惯例的自我约束提供了新的契机，行政惯例形成前的重复实践在对外的层面上有了依据可循。

但是，行政裁量基准和行政惯例实际上秉持着完全不同的制度取向。行政裁量基准的创制虽然依赖于重复实践，但其在内容上的呈现是相对宽泛的，重复实践往往只能在情节细化和效果格化的技术手段中担当校准的作用，使情节和法律效果的对应更加符合客观规律。除此之外，行政裁量基准的制定还有赖于制定机关发挥专家知识，从理论层面上构建行政裁量基准制度，科学解释和补充“不确定法律概念”和“空白构成要件”。而行政惯例所面向的是同一性更强的实践做法，相关情形往往更加简单，需要考量的相关因素较少。因此，虽然两项制度都与重复实践有着关联，但在制度完善时需要明确予以区分。首先，行政裁量基准应当比行政惯例更为复杂，在任何需要加以裁量的情形中，行政裁量基准都需要发挥指引的作用，确保适用情形普遍且广泛。其次，行政惯例应当比行政裁量基准更单一具体，确保行政机关在具有同一性的情形下能够做出一致的具体行政行为。这种划分是必要且合理的。在公安行政处罚裁量基准的发展过程中，部分公安机关已经出现僵化裁量基准的问题，这种操作既忽视了裁量权对保障个案正义的重要意义，也违背了平等原则的基本内涵。在贯彻“同案同处”、保障公众信赖利益的精神下，应当发挥行政惯例对行政裁量的拘束作用。在限制过于宽泛的裁量权和保证能够实现裁量正义的目的下，应当让行政裁量基准制度作为先锋。

（三）行政惯例与行政典型指导案例制度的剥离

行政裁量基准与行政典型指导案例制度有着形式上和内容上的显著区别，实践中往往在行政惯例和行政典型指导案例制度之间产生混淆。如果说行政惯例针对的是同一性的、普遍性的事务，那么行政典型指导案例制度则指向的是一种特殊性、稀缺性。从制度构成来看，这两种自我规制制度有着根本的不同，可实践中却鲜有学者加以区分，已至呈现出了一种混同的状态。

行政惯例和行政典型指导案例虽然都是自我规制的重要抓手，但是两者发挥作用的领域和方式截然不同。前者所要发挥规范作用的场域是当行政机关在处理某一事务时应当遵循长期以来针对具有同一性事务的实践做法，不得恣意突破以往的先例，是一种对形式正义和信赖利益的保护。与之相对的，行政典型指导案例并不追求完全的同一性，反而更多情况下会面向特殊的情形。行政典型指导案例并非必然来自长期的重复实践，其形成应当是对能够经得起理论和实践层面的众多考验、符合行政法精神和公众法感情的成功个案的修补与完善。因此，行政典型指导案例制度并非只具备信赖利益保护的使命，而是包含了解释所有行政法基本原则和实务部门在理解适用上存在偏差的法规范的任务。换言之，与行政惯例旨在确保“同案同处”不同，行政典型指导案例制度所要发挥作用的部分并非是对原行政给付或处分决定部分的照搬，而在于其通过以案说法、以案释法所传递出的法的精神和法律适用技巧。在“原则之治”的统领下，行政典型指导案例制度理应更加倾向于对行政合理性的塑造，通过行政裁量的自我规制确保具体行政行为合情合理，通过以案说法的形式，进一步阐释合理行政的内涵，为贯彻不相关考虑与相关考虑、比例原则等提供指导和借鉴。

（四）完善公安行政裁量自我规制制度的催化剂

1.行政行为不相关考虑与相关考虑。行政行为的不相关考虑是行政主体在作出行政行为时，主观地给相应行政行为加入了与行为本质属性没有关联性的外在内容，并对此予以了考虑的行为。[10]行政行为的不相关考虑往往会影响到行政决定，极有可能损害行政相对人或利益第三人的权益。与之相对的，行政行为的相关考虑则是指行政主体在作出具体行政行为时必须予以审视和考量的因素。[11]

从国内公安行政裁量自我规制的现状来看，大多数公安机关会在行政裁量基准中重述法律规定的应当考虑之因素，或是将公安机关认为应当考虑的因素列入相关裁量基准的规定情形之中，以提醒执法人员进行相关考虑。例如，各地治安管理处罚裁量基准中将“利用互联网、移动终端设备等投注赌博的”和“国家工作人员参与赌博的”等情形列入参与赌博“情节严重”格次的做法就可以视为是在提示执法人员对参与赌博违法行为人的参赌形式、特殊身份进行考虑。但是，同相关考虑相比，行政行为不相关考虑更具隐蔽性和模糊性，几乎没有公安机关在已制定的行政裁量基准中罗列不应当考虑的因素。而对于行政复议和司法审查来说，若非行政行为明显不当或行政机关真实不隐瞒地说明了理由，行政行为不相关考虑将很难浮出水面。

公安机关具有剥夺人身自由的行政处罚权，如何有效地避免行政行为不相关考虑或未予考虑相关因素影响裁量结果成为了公安行政裁量自我规制的又一重要课题。在此，建议将能够普遍适用的不相关考虑和相关考虑列入行政裁量基准之中，确保在相关案件办理中办案人员能够清晰地界定不相关或相关因素。对于那些具有模糊性或者随时空条件的改变性质可能发生转换的不相关和相关因素，应尽量通过搜集和公布行政典型指导案例的方式提高执法人员的分辨能力。

2.裁量基准的程序性补充。遵循正当的行政程序对于实现实质正义和形式正义来说是必不可少的。在公安行政裁量自我规制的制度体系中，《公安机关办理行政案件程序规定》发挥了重要作用。但是，公安行政管理涉及治安、户籍、交通等众多内容，且涉及的专业性事项繁多，现有的《公安机关办理行政案件程序规定》等程序性规范难以提供全面的约束，对于一些具体行政案件的办理程序及相关的证据要求仍存缺失，需要各级公安法制部门额外补充要求。因此，公安法制部门应当着重收集以往案件办理时的程序性要求，将案件相关的程序规定融入行政裁量基准中，形成关于案件办理、证据搜集和裁量指导的完整规范。这样做一方面有助于提高执法办案的效率和案件办理的规范程度；另一方面也可以解决少数地方存在的因程序上或证据上具体要求不明而给法制部门阻碍办案人员办理案件提供借口、可以设置障碍的情况。通过这种把程序性规定嵌入行政裁量基准的做法，各地公安机关可以在有效限制裁量权的同时加快推进公安执法规范化。

3.行政说明理由制度的嵌入。理由是做出主观意思决定的前提。行政说明理由具有限制行政权，有效预防、化解纠纷，提高政府公信力和推进对行政行为的司法审查的制度功能。[12]其效能也越来越受到实践的关注。2004 年的《全面推进依法行政实施纲要》中就明确提出：行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。《新疆维吾尔自治区规范行政裁量权办法》中也指出：行政机关行使行政裁量权应当遵守法律、法规和规章有关回避、公开、告知、听证、期限、说明理由等程序规定。在公安行政裁量自我规制的制度体系中，行政说明理由制度更是占据了重要地位。

公安行政裁量自我规制的各项制度虽然是限制行政裁量权的重要手段，但是这种人为的制度设计在形成初期难免存在各种问题和漏洞。现实情况的复杂多变也决定了在案件办理中为了最大限度地追求个案正义，具体行政行为不可能完全不偏离预设的轨道。因此，无论是行政裁量基准制度还是行政惯例，亦或是行政典型指导案例制度都需要行政说明理由制度加以缓冲。在将行政说明理由制度嵌入其他各项自我规制制度时，一是要通过严格的说明理由程序增加执法办案人员违反裁量基准、行政惯例和指导案例作出行政决定的成本；另一方面也要为行政机关脱逸适用裁量基准、行政惯例和指导案例以追求更合理的结果提供必要的缺口，避免这种自我规制的体系走向僵化。

通过梳理公安行政裁量自我规制各项制度之间的关系，可以看到各制度发展完善的不同方向。在推进公安行政裁量自我规制制度不断迭代的过程中，一定要充分发挥“原则之治”的领航作用，将正确、合理的重复实践予以保留和转化，使其能够为限制裁量权不断提供新的依据。与此同时，在理清各制度关系的基础之上，各地公安机关应注意发挥行政行为不相关考虑与相关考虑、行政程序性规定和行政说明理由制度的作用，提升自我规制规范化程度，从而更好地实现公平正义，约束行政裁量权。