新兴权利的司法保护

陈婷 牛睿慜 张萌

摘 要：新兴权利可以从形式上通过主体、客体等维度的与过去已经存在的权利相区分，同时由于其自发性，新兴权利是一种不同于新型权利的自然权利，尚未通过国家法定程序的承认。从法律实践中看，法定权利的成立包含了其他属性的利益诉求所无法提供的决定性理由，使其具有规范的力量。因此，辩护某项诉求或主张可以成为新兴权利，就是在寻找支撑其成为权利的内在理由与外在理由。这种判断新兴权利的方法经过实践检验，可以用来指导我国司法实践中对于新兴权利保护的具体案例，帮助法官分辨权利与其他诉求，保护当事人的合法权益。

关键词：新兴权利 正当利益 司法裁判

中图分类号：F062.6

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2022）01-073-04

一、引言

随着经济与社会的发展，我国的法治建设取得了长足进步。公民的权利意识逐渐觉醒，公民的权利观念也得到了加强。正如路易斯·亨金所说，“我们的时代也是权利的时代”。关于新兴权利的问题也爆发式的出现，新型的、性质各异的各种权利作为“新兴”权利在人们的生活中不断地得到主张并逐渐通过诉讼的方式进入法律领域。一方面，这些新兴权利的出现体现了我们这个时代权利意识的张扬，权利类型逐渐增加，权利内涵也趋于丰富，彰显出中国法治建设所取得的成就;但另一方面，权利话语的滥觞，权利泛化可能会对权利观念本身造成危险，权利存在庸俗化的极大可能。这些现象客观的表明，我们在为权利意识张的扬而感到喜悦的同时，也要对权利保持理性的态度。因此，面对时代飞速前进的现状，我们必须积极研究社会上不断涌现的种类繁多的利益诉求，从中甄别出真正的“权利”并加以保护。除此之外，对新兴权利保护本身也有重大意义。

首先，改革开放以来，中国社会结构发生了翻天覆地的变化，社会利益从单一集体经济变为公有制为主体，多种所有制经济共同发展的经济体制，社会关系也更加复杂化，社会主体要求利益诉求得到权威真实可靠的确认，即要求上升为权利。新兴权利就是要回应社会主体的新的利益诉求，保障主体权利的充分实现。其次，从司法实践角度对新兴权利直接进行保护不仅能使个案得到公正的解决，树立司法威信，更重要的是实现法律的价值，正義、平等、秩序等。第三，权力根源于权利，服务于权利，并以权利为界限。确定新兴权利有利于限制权力范围，防止司法机关等国家机关滥用职权，并且权利内容清晰明确也有利于政府有效维持正常社会秩序，实现社会个体利益的最大化。

根据种种现状及重要意义，本文将对新兴权利进行系统的研究，并试图提出对其的司法层面的保护措施。首先阐述新兴权利的概念，通过内在理由和外在理由这一路径来推导新兴权利的证成标准，具有利益正当性的权利就应当得到保护。同时，由于国内现有的理论研究过分强调新兴权利的立法面向，忽视新兴权利的司法面向。而司法往往是最先接触到社会变迁中产生的权利主张或需求，在尚待或缺乏立法确认之前，作为新兴法益的新兴权利往往也只能是在个案中通过司法给予判断。故本文最后将从司法角度入手，阐明如何在司法中保护具有利益正当性的新兴权利。

二、新兴权利的概念

国内学者关于新兴权利的概念分析有两种：一是探讨“新”的含义和标准，二是通过区分“新兴”权利和“新型”权利（法定权利）的不同，来探讨由“新兴”向“新型”权利转化的途径及相关基础。前者以姚建宗教授为代表，后者以谢晖教授为代表。

姚建宗教授主要从权利的“新”现象与新样态，即权利在主体、客体、内容方面的变化情况来对新兴权利的概念进行阐述。新兴权利在范围上既包括已经法律化的权利形式，也包括已获得社会的广泛认可但现今还没有得到法律化和制度化的权利主张，比如安乐死的权利、同性恋的婚姻权等;还包括一些有悖于权利传统而在相当长时期内只能以观念形态存在的权利主张，比如动物权利。姚建宗教授接着又总结了权利之“新”的形式标准，即时间标准和空间标准。又在权利实质的内容上划分出纯粹的、主体指向的、客体指向的和境遇性的四种新兴权利。纯粹的新兴权利指的是既往从未存在的权利，对于这种权利来说，其主体和客体都是新的，这也是最典型、最标准的新兴权利，比如基因权、死者名誉权和变性人的权利等;主体指向的新兴权利指的是权利客体未发生变化而主体产生变化的权利;客体指向的新兴权利指的是，权利主体未变化而其享有的权利客体发生了变化;而境遇性的新兴权利指的是，只要符合法律所规定的条件就可以享有相关的权利。姚建宗教授对“新”权利本身进行界定，并进行了比较系统化的分类和总结。从总体上看，姚建宗关于“新”兴权利的形式和实质标准都还停留在形式阶段。因此，这些分析还只是对“新”兴权利通过语言用法的不同进行界定与分类，还没有进入概念分析阶段。

在这个方面，谢晖教授做了进一步的研究。他认为，新兴权利和新型权利是有区分的，而且二者之间存在着相当大的差异。新兴权利是自发的，属于自然权利的范畴，而新型权利是自觉的，属于法定权利的范畴。

本文认为，对新兴权利与新型权利的划分是有必要的，更加有利于我们对权利观念本身的理解，也更加能够明晰新兴权利的内涵。新兴权利是变化的、多元的、不确定的权利，从本质上看属于一种自然权利，自然权利是与自然法紧密相关的概念。新兴权利之所以是自然权利，就是因为它生于人类发展的自然进程中，这一进程本身并未定型，只是处在形成过程中。新兴权利是一种未定型的权利。这正是它作为自发的自然权利之重要缘由。而新型权力是成型的、统一的、确定的权利，是一种法定权利，所谓法定权利，是指通过国家权力机关或者司法机关经由正当法律程序而形成的、对公民具有普遍效力的权利。新型权利是由新兴权利发展而来，已经从自然法领域过渡到实在法领域的一种权利。新型权利是已经经由国家正式的法定程序认可的权利，而新兴权利尚徘徊在国家正式的法定程序之外。

本文将新兴权利大致划分为以下三种类型。一是过去的法律和现行的同类法律都没有明确地在法律条文中确认和规定某种权利，但可以从法律条文所隐含的规定中推导出某种将受到法律的肯定与保障的法律权利。如“隐私权”在我国就属于这种类型的“新兴”权利。二是过去的任何法律的文本都没有对相关的法律权利做出明确或者隐含的规定，而崭新的以前没有过的法律文本对相关的法律权利做出了明确的或者隐含的规定，这样的法律权利也属于“新兴”权利的范畴。三是在中国之外的其他国家法律中早就存在而尚未纳入在中国的法律条文中的权利。这种权利一般在世界范围来看并不新鲜，早已存在多年，但在中国尚处于新兴权利的范畴。如有关代孕的权利，同性恋者间的婚姻权等等。

三、新兴权利的证成标准

面对社会中所出现的纷繁复杂的对“新兴权利”的要求和主张，若要采取司法的手段进行保护，司法机关首先应以某种确定的理由将这些要求和主张明确归为一种“新兴权利”，或至少是一种值得保护的重要利益，其次才能考虑采取何种具体的保护措施。理由是法理学上的一个重要概念，根据《英汉法律词典》，“理由是法律的灵魂，法的存在理由变了，法律也就变了。”那么何谓理由？理由是人们行为的原因，也是事实的依据。本文所指的是权利的理由，它与道德的理由、政治的理由等的不同在于，权利的理由拥有压倒性的规范的力量。关于这种力量的来源我们可以从以下两个方面分析。

诚然，无论是选择论认为的权利是保护权利人的自由意志和自由选择，还是利益论提出的权利是保护权利人的利益，权利的内涵都比较偏向私人性质，共同点是尊重和保障私人的利益和自由。但要考虑到“民事主体损害他人权利之可能性的现实存在”，因此，权利以及构成权利的理由必须对义务人拥有强有力的约束力，这种约束力则来源于法律规范的力量。

规范是社会生活中起到评价、规定和限制作用的一种准则。从法治发展的趋势来看，随着法治中国建设的推进，法律规范影响的领域越来越广泛，社会对法律规范的依赖程度逐渐递增，“法律至上”的原则意味着法律规范的地位不断提高并成为最高的社会规范。正是由于法律规范具有强大的效力和影响力，因此，在适用过程中它应当优先于道德规范、宗教规范或是政治规范。也就是说，对于提出诉求的一方，一项主张或要求若要成立，提出者必须罗列充足的理由进行论证，他们不应当优先考虑道德的理由、宗教的理由或政治的理由，而是试图使理由符合法律规范的内涵，甚至使其成为一种新的法律规范。可以说，法律规范的权威性为权利提供了强大的效力。据此，我们本文接下来所指的理由，也就是解释主张或要求成为新兴权利并且拥有法律规范所应产生的效力的依据。

据上文，权利存在于法律规范之中，法律规范为权利作为一项具有权威性的制度存在提供了坚实的基础。一旦一项主张成为权利，那么其提供的理由就成为了义务人必须做或不做某事的、具有排他性的行动理由。权利提供的理由除此之外，支持權利的理由本身也具有排除其他属性理由的力量。关于这一点，陈景辉教授已经在其著述中有过充分的论证。他认为权利具有规范力，也就是权利独立于道德的独特力量。具体来说，当一个现象“义务人应当做某事”成立，如果此现象与权利无关，那么应当存在一个或多个使其成立的道德理由;而一旦它与权利有关，那么除了支持它的道德理由之外，还应当存在相关的权利提供的规范性的力量使“义务人必须做某事”。于是，权利为诉求者的主张提供了一种“额外的保护力量”，这种力量使权利提供的理由可以排除相反的、足够强大的道德理由，或至少为主张提供正当的基础。除了规范提供的制度基础外，权利提供的理由本身也应具有正当性。对义务人而言，正因权利具有如此强大的效力，所以为某项行动进行辩护、证明的理由也应是正当的，应该符合法的价值。

我们可以大致梳理出权利理由所蕴含的强大效力及其必须具有的决定性和正当性的特性。有了这一层铺垫，本文接下来可以开始探讨更重要的问题，即主张或要求应满足何种理由才能成为新兴权利。本文试图通过对这一问题的研究，为我国司法实践中对于新兴权利的判断提供一种视角的参考。对一项主张或要求进行新兴权利的证成以及进一步的保护，需要人们确定一种能够触及或至少接近权利本源性的标准，经过考察对比，本文决定采用以色列希伯来大学法学院Alon Harel提出的一种方法论，即内在理由和外在理由的分类观点。Alon Harel认为对于众多主张权利的要求，需要一种标准来区分以判断何种是真正的权利。而新兴权利的证成又有两条分支，一种是证成一项完全新兴的权利，如动物的权利、冷冻胚胎权等;另一种则是证成某项权利可以被归入某项已被普遍承认的权利，作为这项基本权利可以解释的一种形态存在，如同性婚姻权等。关于权利界定的标准，Alon Harel选择诉诸理由，他认为，作为支持、辩护权利的完整理由，应当区分为内在理由和外在理由。权利的内在理由，是指将特定要求归为权利的理由;权利的外在理由，则是指影响某项要求应当受到保护的力量的理由，但这些理由对于将其归为新兴权利的要求来说并不具有必须性和必要性。内在理由和外在理由的区分对于新兴权利的证成是有根本性意义的。当主张新兴权利的要求提出，如果它提供的是内在理由进行辩护，那么它就可以被划归为一项权利;而如果它所提供的只是外在理由，那么即使它确实是值得保护的利益和主张，它也不能作为一项具体权利为人所享有和进行保护。

为了证明内在理由与外在理由的区分在新兴权利的证成中的重要意义，Alon Harel以美国社会对言论自由的经久不衰的争论为例，对他的观点进行了进一步论证。争论的焦点是言论多样性的表现形式是否都应无一例外地受到“言论自由”这一价值观的保护，例如色情作品、商业讲话等。反对者认为以上几种形式的言论不应受到言论自由权的保护，理由在于，虽然保护商业言论可以促进经济繁荣，这个理由可以用以支持对商业言论进行保护，但它只是一种外在理由，而促进经济繁荣这个理由本身不足以使商业言论成为言论自由权的内容。另一方面，支持者们则偏好用观念市场这一概念用以证成保护色情作品的正当性和价值。因为“观念市场”作为一种理由，不仅可以证明色情作品值得保护，而且证明了该言论可以作为一项权利予以保护。根据Alon Harel的总结，言论自由权的构成基础也即内在理由正是自主性和观念市场。言论自由之所以能作为一项权利通过法律进行确认和保护，是因为人们对言论自由的需求有不容忽视的价值。在这一情况下，自主性才是决定言论自由成为一项权利的本质原因。如此看来，内在理由才是权利证成的关键性因素。当然，需要说明的是，外在理由并非毫无用处。相反，即使一项要求没有内在理由的支撑、只能以外在理由进行辩护，它同样可以寻得法律上的保护，虽然无法被视作权利，但仍可作为一项重要利益获得保障。那么，内在理由与外在理由在发挥作用时，各自采取了怎样的运行模式，在适用过程中应如何区分呢？Alon Harel指出：内在理由以统一的、非特异性的、类似规则的方式运行，换句话说，内在理由被赋予独立于情景的统一的力量，而不是情景化地检验它的严格性。然而，外在理由是以变化的、语境化的、特殊的方式运行，也就是说，外在理由的严格性是依据在特定情形下进行的细致考察而定的。或许我们可以这样理解：内在理由之所以能够支持一项要求成为权利，就在于它与支持权利制度的具有正当性和决定性的价值互通，例如主体的自主性、平等、自由等基础的普适价值观。而外在理由则来源于每项要求出现时其所发生的具体情境，影响该要求的外界因素不同，外在理由也会随之改变。总而言之，内在理由是抽象的，外在理由的具体的。

Alon Harel提供了一个极具理论意义的证明方法，本文将根据这种方法对隐私权进行证成，试图分析隐私权是基于什么样的内在理由和外在理由被确认为一项权利。

隐私权作为权利要求的出现归根结底是由于现代社会生活方式发生剧变。由于个人与社会的边界不断弱化、模糊，信息技术的发展、大众媒体的传播和大数据的崛起使人们感受到个人隐私受到了极大的威胁，隐私流出、传播的方式手段层出不穷，传统的权利体系已无法有效保护私人性质极强的隐私信息。隐私的所有者基于这一事实情况，出于对自身人格发展、人际交往和人格尊严的保护，最终选择提出保护隐私权的主张。可以说，隐私权的主体是基于其人格的自主性对其个人隐私做出的自我决定和自我选择，这种主体积极的能动性可以被视作法律上的“自由”。因此，隐私主体的自主性可以被归为支持隐私权成立的内在理由。也正是因为内在理由体现的人格价值是法律上的本质性因素，隐私权才能成为一项权利得以证成。同时，由于隐私权的内在理由蕴含着在大数据时代对公民个体的人格尊严的保护，在司法实践中就不能功利地计算隐私利益的多少，因为人格平等，隐私权的保护也应平等。这也体现了内在利益所要求的统一的、类规则的运行模式。另一方面，隐私权的保护势必会影响到其他主体的利益，如搜索引擎公司的经营、政府构建的网络治理等。但是以上并不能成为影响到保护隐私权的本质因素，不能因为会影响到其他主体的利益而放弃对个体权利的保护，只能将以上因素作为隐私权的外在理由来考量，在具体个案中具体分析外在理由的强弱，由司法人员灵活处理，以决定对隐私权保护的程度。

综上所述，经过检验，内在理由与外在理由可以作为司法工作中对新兴权利进行判断、分类和保护的一种有效方便的工具。

四、如何通过司法对新兴权利进行保护

（一）司法实践中如何认定新兴权利

对于新兴权利的保护路径，本文采用的是在司法实践中司法机关将确定的诉求和主张以内在理由和外在理由的判断方式认定为一项新兴权利或一种值得保护的重要利益，再根据以上判断采取不同的具体保护措施。而对于新兴权利是否成立的判定方式我们在上文已经充分说明了，我们主要采用的是Alon Harel内在理由和外在理由进行判断。内在理由是法律所不能忽视的、必须保护的正当性核心利益，这也就决定了内在理由在权利保护中的决定性地位，所以诉求若符合内在理由通常可以证成为一种权利而得到正式的法律保护。而一项要求如果没有内在理由支持，单凭外在理由是无法被视为是一种权利的，但仍然可以被视为一项重要利益获得法律保护。而将其理论具体落实到司法实践中具体可分为三种情况。一是诉求既符合内在理由又符合外在理由，如祭奠权的内在理由是人们对生死敬重的需求，祭奠仪式体现了人们享有的祭奠利益，这也就决定了法律有必要对其价值的正当性给予保障;而祭奠权的外在理由包括：它是我国优秀传统文化的重要组成部分，是体现逝者后代的德行与孝行的重要途径，有利于亲友和睦;且祭奠作为一种礼法传统，具有约束人的内心和行为的作用;许多国家都对该利益作出了或立法或司法上的支持，这对于我国在司法实践中如何裁判“祭奠权”提供了范本，如日本民法典明确规定了与祭奠活动相关的宗谱和坟墓所有权等，同样德国也有对该利益的相关判例。二是只符合内在理由，如近年来由于互联网技术飞速发展使得保护网络个人数据安全成为了焦点话题，从而有了“被遗忘权”的提出，“被遗忘权”顾名思义要求被“遗忘”的权利，该权利内在理由是基于对自身名誉和隐私的保护，本质上是一种人格利益，法律必然要将其认定为一种权利加以保护;但被遗忘权却不符合外在理由，当前我国对于保护被遗忘权仍存在许多障碍，比如被遗忘权会干涉他人言论自由和信息知情权、网络获取用户个人信息多元化所导致的网络取证困难、用户信息减少可能会减损互联网企业利益等。但我们不能因为外在理由而否定“被遗忘权”，相反，正是由于被遗忘权的内在理由在本质上决定了“被遗忘权”权利保护的必要性，并且该权利在司法实践中不能被功利的计算，权利实行过程中遵循统一的、非特异性的、类似规则的运行方式;而被遗忘权的外在理由可以成为法官在司法实践中考量的因素。三是只符合外在理由，如“彩礼返还请求权”，我国传统习俗中一直存在男方给予女方彩礼的风俗习惯，该权利由于缺少正当性的价值，因此不符合内在理由，不是真正的权利，并且大量司法案件也证明了法院只是将其当作债权来断案，并没有“彩礼返还请求权”这一权利。但由于彩礼作为中国古代婚姻制度的重要组成部分并且一直沿袭至今，其聘定为信的意义和历史文化意义符合外在理由，虽不符合内在理由，但仍可以当作一种利益被法律所保护。

（二）司法实践中保护新兴权利应当遵循的原则

1.法律至上与合理适用法律原则。在现代法治国家，法律规范着个人、社会、国家的合理秩序，法律具有至高无上的权威，司法实践过程当然也不例外，法律是定罪量刑的依据，法官解释、适用法条进行司法裁判，在裁判中严格遵守法条及其字面含义是法治对法官最基本的要求，比如法官不能随意延申法条、超越发条字面含义猜测立法意图等。但如果法条在既有的法律体系中缺乏正当理由或因法条的字面含义承载了两种以上的含义从而导致含糊不清、法条冲突无法抉择、令人费解而无法裁决时，法官就需要根据司法原则进行价值判断，这些司法原则包括公平、正义、自由、秩序、人权等。

2.情理法相结合。司法实践中由于新兴权利案件的特殊性，仅凭法律法规和先例无法完全适用新的案件事实，因此，必须给予法官一定的自由裁量权，在司法裁判中做到情理与法相互联系。合法性指的就是前文所论述的“法律至上与合理适用法律原则”，合理性指的则是符合情理、公理、道理，具体来说就是要符合社会现实与社会公理，坚持、尊重社会公序良俗，顺应客观规律和社会发展趋势。情理法相结合不仅有利于实现个案公平，还有利于体现司法为民的人文关怀。

3.结果权衡。新兴权利司法实践中权利保护诉求的背后往往隐含了多个法律规则或原则的冲突，此时法官有必要比较正反裁判所产生的结果，哪个更符合正义、更具有价值。结果权衡的本质是利益权衡，不仅要判断何种利益优先保护，还要权衡哪种裁判的负面损失最小。

[基金项目：本文系东北林业大学2021年大学生科研训练项目《新兴权利司法保护研究》，项目编号：KY202126。]

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（作者单位：东北林业大学 黑龙江哈尔滨 150040）

（责编：贾伟）