洗钱罪主观要素司法证明的形塑

摘要：《刑法修正案（十一）》通过删除“明知”“协助”，确立了洗钱罪“自洗钱”和“他洗钱”的二元结构，此举不仅未改变洗钱罪主观方面仍为故意的事实，而且为间接故意构成洗钱罪预设了刑法解释学之法律空间，况且根据目的犯之要义及修正案之旨趣，修订后的洗钱罪亦不是目的犯。刑事司法证明机制在洗钱罪主观要素既有困境基础上尚需面向新的境遇，一方面，“自洗钱”主观明知“不证自明”之特征，难以脱离刑事司法证明机制而被直接认定。为之，可设置“司法型法律拟制”“司法型免证事实”构筑多样化的证明机制。另一方面，“他洗钱”主观明知移位“推定知道”，应在遵循推定共识的基础上，遵循末位适用规则、禁止重复性推定规则及完善释法说理制度，以规范“他洗钱”主观明知之推定。

关键词：洗钱罪;自洗钱;他洗钱;主观明知;司法证明

基金项目：陕西省社会科学基金年度项目“现实审视与理论解构：我国刑事辩护有效性研究”（2020E22）

中圖分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）02-0139-06

一、洗钱罪二元结构之形成

自1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）设立洗钱罪以降，洗钱罪历经数次修订呈现出两种趋势：一是稳健地扩充洗钱罪上游犯罪的范围。1997年《刑法》在《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》规定毒品犯罪的基础上，将黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪列为洗钱罪上游犯罪，奠定了我国洗钱罪上游犯罪的基本范围。美国“9·11”事件发生后，国际社会打击洗钱犯罪的重心已从禁毒转向反恐，从关注资金的非法来源（毒品交易），转向审查资金资助恐怖主义的意图。① 在此背景下，2001年《刑法修正案（三）》在洗钱罪上游犯罪范围中增加了恐怖活动犯罪。由于针对贪污贿赂犯罪、金融犯罪的犯罪所得及其收益进行“漂白”，严重破坏金融管理秩序，危害金融安全，2006年《刑法修正案（六）》在洗钱罪的上游犯罪中，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。至此，我国洗钱罪形成了七类上游犯罪的基本格局和五种洗钱行为的基本框架。二是适时地调整洗钱罪的内部结构。2001年《刑法修正案（三）》对洗钱罪的单位犯增设了“情节严重”法定刑档次，从原来的一个法定刑档次调整为两个法定刑档次。《刑法修正案（六）》在“协助将财产转换”项中，“现金或者金融票据”后增加“有价证券”。《刑法修正案（十一）》在沿承既有结构的基础上，大幅度地调整了洗钱罪的内部结构，其修改内容包括：第一，删除“明知是……”的表述，直接使用“为掩饰、隐瞒……犯罪所得及其收益的来源和性质”并前置句首;第二，删除洗钱罪行为方式中的三处“协助”;第三，删除并处或者单处“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”，将比例罚金制度调整为无限额罚金制度;第四，将“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，规制不经过金融系统汇兑转移资金的途径。

《刑法修正案（十一）》在保留洗钱罪主体和客体既有构成要件的基础上，通过删除“明知”主观要件、“协助”客观行为要件等方式，将上游犯罪行为人自洗钱行为入罪，以至于上游犯罪行为人自洗钱行为与第三人洗钱行为成为洗钱罪的两种类型。换言之，洗钱罪也由原来的“他洗钱”单一类型转变为“自洗钱”和“他洗钱”的复合类型，确立了我国洗钱罪的“自洗钱”和“他洗钱”的二元结构。从国际社会反洗钱犯罪的层面上而言，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）在2007年和2019年对我国反洗钱和恐怖融资进行互评后，于2019年向全球公开发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，该报告认为《刑法》第191条“缺乏自我洗钱”，法律未界定“收益（proceeds）或者所得（income）”的具体含义，未规定“间接收益（indirect proceeds）”以及未涵盖“占有（possession）”。另外，随着对洗钱罪危害性认识的逐步深入，我国理论界和实务界开始从总体国家安全观的战略高度审视反洗钱犯罪体系和运行机制，并进行顶层设计。② 如2017年《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》明确指出：“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”可见，我国洗钱罪的二元结构，既顺应了国际社会打击洗钱犯罪的发展趋势，在关注时代现实的基础上，丰富了我国传统赃物犯罪理论，呼应了国内整治反洗钱犯罪的现实需求。但是，理论界和实务界在界分“自洗钱”和“他洗钱”的基础上，仍需直面《刑法修正案（十一）》删除“明知”的旨趣及效用，正视洗钱罪主观明知司法认定之窘境，如“自洗钱”上游犯罪行为人主观明知“不证自明”之特征，是遵照证据裁判原则依据证据证明还是无需刑事司法证明而直接采信？若是前者，“自洗钱”主观明知是严格证明还是自由证明，“重证据、重调查研究、不轻信口供”规则在“自洗钱”主观明知“不证自明”事项上能否有所松动;若为后者，在缺乏立法或司法解释明确规定的情况，“自洗钱”主观明知“不证自明”直接采信之法源依据，付之阙如。诸如此类的事宜，既涵摄刑事实体法之更新与理解又关联刑事程序中司法证明之完善与适用，有必要予以重新审视。

二、洗钱罪主观构成要素之证立与证否

删除“明知”并未改变洗钱罪主观方面仍为故意这一事实，但是，基于弱化洗钱罪主观要件的立法旨趣及纾困洗钱罪低位运行之司法实践，删除“明知”为间接故意构成洗钱罪预留了法律空间，而刑事司法证明机制尚需直面此新境遇。

（一）间接故意证立

理论界对直接故意构成洗钱罪没有异议，但对间接故意能否成为洗钱罪的罪过形式，历来争议颇大。通说认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”表明洗钱罪为目的犯，而具有犯罪目的的罪过必须是直接、积极追求结果的发生，由于间接故意的伴随性、过失的否定性都不具有犯罪目的，所以洗钱罪只能由直接故意构成。③ 也有学者从犯罪结果的角度认为，间接故意以犯罪结果的发生为成就之条件，结果没法发生，间接故意构成洗钱罪则不能成立。④ 持赞同之观点认为，间接故意可以构成洗钱罪，即行为人只要认为对方资金来路不明，可能是上游犯罪所得，仍为其提供账户、转账等，构成洗钱罪。⑤

洗钱罪主观方面不仅局限于直接故意，间接故意能够成立洗钱罪，尤其是《刑法修正案（十一）》删除“明知”后，行为人可能知道上游七类犯罪所得及其收益，实施隐瞒、掩饰其来源和性质的行为，放任洗钱结果发生，应当构成洗钱罪。首先，洗钱罪不是刑法理论中的目的犯，并不能仅从“为掩饰、隐瞒其来源和性质”推导出洗钱罪为目的犯，其不具有主观的超过要素。其次，洗钱罪之故意行为具有多重性，在可能知道的认知因素下存在着放任危害结果发生的心理态度。直接故意洗钱罪与间接故意洗钱罪对法定犯罪所得及其收益有违法性认识，只是两者在认识程度和意志因素上有差别。在认识程度上，直接故意洗钱罪包括“确切知道”和“可能知道”，而间接故意则是“可能知道”;在意志因素上，两者存在希望与放任的差别。在行为人可能知道法定犯罪所得及其收益的前提下，对自己实施的具有掩饰、隐瞒性质的行为持有消极放任的态度，发生洗钱之社会危险，成立间接故意洗钱罪。再次，洗钱罪主观故意对犯罪结果的预见不应成为主观认识的内容，也不应以犯罪结果的发生为其成立要件。洗钱罪主观故意要求行为人认识到法定犯罪所得及其收益內容，并实施五种洗钱行为，但并未强调行为人必须认识到洗钱行为的危害结果。这也与“明知自己的行为会发生危害社会的结果”包含“必然会”和“可能会”相一致。此外，以结果发生成就犯罪乃结果犯之特征，亦为结果报应主义刑法观之主要体现。随着社会的发展，行为的严重社会危害性成为可罚性的重要依据之一，刑事立法也从单纯重视结果报应主义向兼采行为预防主义刑法观的方向转换，如在刑事立法活性化的当下，行为犯、举止犯、危险犯的增多。所以，作为行为犯的洗钱罪并不以犯罪结果是否发生视为洗钱罪是否成立。

（二）目的犯证否

洗钱罪的意志因素中是否要求具备特定的犯罪目的，一直为理论界所争论。很多学者认为，“明知”是洗钱罪故意犯罪的认识因素，而“为掩饰、隐瞒其来源和性质”为意志因素，是犯罪构成中目的要件的内容。“《刑法》第191条规定的洗钱罪是一种目的犯”“没有特定目的的直接故意的洗钱行为，不能构成洗钱罪。”⑥ 在《刑法修正案（十一）》之后，有学者认为，“‘洗钱’要求行为人主观上具有‘为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质’的目的，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为。”⑦ 持反对的观点认为，我国刑法规定的洗钱罪不是目的犯，“洗钱行为的本意就是掩饰、隐瞒某种犯罪所得及其收益的性质和来源，掩饰、隐瞒行为不能既是行为又是目的。”⑧ “洗钱罪行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质，不能同时又把这一内容当作主观的超过要素——目的犯的目的。”⑨ 它实际上是对法条所规定的五种洗钱行为方式的归纳，而不是关于犯罪目的的描述。⑩

虽然刑法条文中有“为掩饰、隐瞒其来源的性质”及修订后删除“明知”并将“为……”前置句首，但是洗钱罪依然不是目的犯，在洗钱罪的犯罪构成要件中，没有主观的超过要素。其一，肇始于大陆法系刑法理论的目的犯，其目的之要义为犯罪故意认识因素与意志因素之外的特定目的或曰主观的超过要素。目的犯的目的包括两种情形：一种是行为人实施构成要件行为本身或作为附随现象，自然被实现的目的;另一种是行为符合构成要件后，还需要行为人或第三人另外实施不同行为方能实现的目的。前者被故意犯罪主观方面之犯罪目的所包含，又被称之为断绝的结果犯或直接的目的犯;后者独立于故意犯罪的主观心态，又被称之为短缩的二行为犯或间接的目的犯。{11} 然而，刑法理论通说认为，目的犯特指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。{12} 不是“直接故意犯罪的主观方面包含着犯罪目的的内容”{13}，而是直接故意犯罪认识因素与意志因素之外的，“以超过的主观要素为罪责要素的犯罪”{14}，“它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度;其内容也不一定是观念上的危害结果。”{15} 其二，洗钱罪为目的犯之观点悖离了修法旨趣。删除“明知”，既是基于“自洗钱”入刑的考量，又是针对司法实践认定洗钱罪“苦明知久矣”之现实困境，删除之，以弱化主观明知之刑事司法认定。修法之前，囿于“不可罚的事后行为”、自我洗钱行为缺乏期待可能性以及《刑法》第191条与第312条法条竞合从一重罪处罚等传统赃物犯罪理论，“自洗钱”在我国刑事法理论中尚无单独成罪之理论预设。但“自洗钱”具有侵害国家金融管理秩序和司法机关正常活动的双重法益，洗钱行为之性质远超期待可能性理论的适用范畴，“自洗钱”行为漂白赃物具有独立于上游犯罪的违法性和当罚性，理应被独立定罪处罚。从刑事司法实践的层面而言，虽然我国洗钱罪的判例呈现出逐渐递增的趋势，但却长期处于低位运行。与同期刑事犯罪案件相比，少之又少。究其缘由，除“重上游犯罪、轻下游犯罪”的不良司法惯例之外，洗钱罪主观明知的证明困难实属直接因由。《刑法修正案（十一）》删除“明知”，意在弱化证明洗钱罪主观明知的困境，借以行为人之口供、实施行为和情况证据，综合判定行为人主观“明确知道”“可能知道”或“应当知道”之心理状态。若将洗钱罪视为目的犯，其犯罪目的是洗钱罪构成要件中的主观要素，是否存在犯罪目的是能否构成犯罪的重要条件。有特定之目的，洗钱罪成立;无此目的，不构成洗钱罪。这无疑提高了洗钱罪的入罪标准。可见，洗钱罪为目的犯之观点与修正案修订自洗钱、行为方式和删除“明知”等方面实现立法“解套”{16}、改善我国洗钱罪司法实践低位运行现实之立法初衷背道而驰。

三、“自洗钱”主观明知司法证明多样化

作为犯罪构成要件且为实体法事实的主观明知，“自洗钱”主观明知难以脱离刑事司法证明机制而被直接认定。否则，裁判正当性势必备受质疑。但与“他洗钱”主观明知相比，“自洗钱”主观明知“不证自明”的特征，使得其刑事司法证明机制呈现出多样化样态，证明方法存在多种选择。

（一）“不证自明”司法证明之使然

“自洗钱”入罪后，有学者认为，“通过对这些语义结构和术语进行解读，可以看出，由于上游犯罪的实施人（本犯）不存在所谓自己‘帮助’本人的问题，其在主观上对于自己清洗的‘黑钱’之性质和来源也是必然‘明知’的，从表面上看应无须规定或者属于‘画蛇添足’”，因此，“在‘自洗钱’的情形下，不存在对主观要件的证明问题。”{17}“对于上游犯罪本犯来说，不需要‘明知’，自己对自己的犯罪及收益事实自然知道。”“自洗钱，既然为自己的犯罪所得及其收益洗钱，其洗钱行为本身就是建立在‘明知’的基础之上的，无需再证明。”{18} “自洗钱”行为人对自己所做之事自然知道，其主观要件不存在证明或主观明知无需再证明，本文称之为“自洗钱”主观明知“不证自明”。从客观生活事实的角度而言，在“自洗钱”中，上游犯罪行为人实施洗钱行为时，是知道上游犯罪所得及其收益的事实，以及实施五种行为掩饰、隐瞒其来源和性质的事实。然而，刑事司法乃为将客观生活事实转化为法律事实的过程，一方面是运用证据对客观生活事实进行“重构”，另一方面是在法律规范的指引下对客观生活事实进行“转化”，形成法律事实。{19} 否则，客观生活事实与法律事实始终属于各自独立的时空之中，法律适用难以展开。《刑法修正案（十一）》实现了“自洗钱”的犯罪化，但演绎出其主观明知“不证自明”的结果，难以与现代刑事司法证明相契合。

司法证明是司法裁判的有机组成部分，且为刑事诉讼程序的核心问题，尽管其与刑事诉讼法模式密切关联，呈现出对抗式或职权式模式，但现代刑事司法证明机制均需遵守无罪推定原则、证据裁判原则和自由心证原则，即司法证明机制包括但不限于控诉方承担证明责任;依据证据认定事实，无证据无事实，除非法律另有规定;审判者借以经验法则和逻辑规则，基于理性和良心的自由判断、认定事实。就此而论，“自洗钱”主观明知“不证自明”之特征，徒具生活事实经验之效，在刑事诉讼程序中，务必经刑事司法证明机制之锻造，难以脱离刑事司法证明而自动证立。基于罪体要素之缘由，一方面主观明知实乃“自洗钱”实体法事实之归因，另一方面对主观明知采刑事司法证明认定之，实为司法裁判正当性之使然。但是，刑事司法证明机制理应呼应人类之常识性认识，并在遵循其基础上构建多元化的证明机制，即刑事诉讼程序应当关照“自洗钱”主观明知“不证自明”的社会生活经验法则，设置证据证明和非证据证明的多样化司法证明样态。

（二）罪体要素或诉讼争点司法证明之必然

“自洗钱”主观明知“不证自明”存在证明之必要，不仅在于其属于犯罪构成要件的本质属性，还取决于其是否成为控辩双方的诉讼争点。

第一，罪体要素下口供证明机制之强化。在我国刑事司法实务中，犯罪构成的四要件体系是一种“平面”的逻辑结构，构成要件之间为共存关系：一有俱有，一无俱无。构成要件的不可或缺性决定了刑事司法证明对象聚焦于犯罪构成要件。一方面，受证明责任和证明标准所钳制，控辩双方围绕着犯罪构成要件取证、举证、质证，其差别在于控诉方须证明四要件同时具备，而辩护方则仅证明一个要件不构成犯罪即可;另一方面，审判方也应针对犯罪构成四个要件逐次采纳与采信。易言之，刑事司法证明机制本质上要求控辩审三方对照犯罪构成要件，综合判断证据，以认定案件事实。可见，作为犯罪构成要件的主观明知，“自洗钱”主观明知必然蕴含在刑事司法证明机制之中。正如2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第72条之规定一样，“被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的”属于“应当运用证据证明的案件事实”。

罪过，对于行为人而言是主观的事项;对于司法人员而言则实属主观见之客观之事项。因此，通常而言，识别行为人罪过的途径主要通过犯罪行为人的供述或犯罪行为人的外在行为进行判断。但是，在刑事法领域中，既不能仅凭供述而主观归罪，也不能单纯地根据外在行为而客观归罪，应立足于主客观相统一原则，结合案件具体情况，综合分析、判断。就洗钱罪主观明知的司法认定而言，理论界或实务界大多认为，除了间接证明和推定之外，主要通过被追诉人的口供认定。“自洗钱”主观明知的认定，概莫能外。但是，与“他洗钱”案件中的口供相比，“自洗钱”行为口供具有特殊样态。“他洗钱”行为人的口供，能借助上游犯罪中的证据材料以及掩饰、隐瞒洗钱行为所涉及的证据材料，相互印证，补强口供证明力，认定“他洗钱”主观明知，进而避免仅依据口供认定主观明知的法律禁令。在“自洗钱”案件中，上游犯罪与洗钱罪主体的同一性，由供述而得的证据并未超出“孤证不能定案”的射程，行为人口供并未因此得以补强。因此，单纯依据“自洗钱”行为人口供认定其主观明知，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条规定的“重证据、重调查研究、不轻信口供”规则。又鉴于口供中心主义背后的刑讯逻辑、实践中的不堪实例以及立法上的强制型取证机制，运用口供认定“自洗钱”主观明知，务必慎之又慎。即认识到口供具有证据功能、线索功能、忏悔功能及为判决提供正当化依据之功能的同时，也务必严格遵守“重证据、重调查研究、不轻信口供”规则。在正当程序中取证的同时，一方面，重视、审查、判断口供的自愿性，自愿性业已成为口供真实性、可采性的关键环节。在权衡“如实供述”与“不得强迫自证其罪”基础上，运用认罪认罚从宽制度，激励被追诉人自愿供述，又要借助讯问录音录像制度，从口供补强的范围、内容、对象的角度，补强口供证明力;另一方面，在获取被追诉人口供之后，强调口供与其他证据材料之间的相互印证，尤其是“自洗钱”行为人实施掩饰、隐瞒行为所涉及的人、事、物。在确保证据客观化生成机制的同时，除《解释》第141条规定的隐蔽性很强的物证、书证之外，践行“孤证不能定案”规则，尽可能确保口供认定主观明知的准确性。

第二，诉讼争点下严格证明之使然。供述是主观明知最有效的认知手段，但“自洗钱”主观明知与其他犯罪构成要件一样，可能因行为人拒供、假供，行为人表达能力有限、语言本身词不达意、言不尽意，或因非法取证而排除之情形，势必致使其成为控辩双方的诉讼争点。为此，庭审程序理应严格证明为之。一方面，刑事司法证明机制主要围绕着控辩之争点展开，聚焦争点实现集中审判和庭审实质化，且于诉讼效率有益。因此，有学者提出“争点主导主义”{20} 的刑事诉讼范式。另一方面，严格证明主要适用于控辩双方争议的实体法事实和部分程序法事实，控辩双方就争议事实，依据法定程序，运用证据向裁判方论证、说理，方为裁判方认定事实、继而作出裁判的正当性之所在。当然，刑事司法证明除围绕诉讼争点展开之外，对没有争议或争议不大的事实，则由裁判方运用较为简易的程序及较为灵活的方式，自由证明，便宜为之，其中包括法律擬制或无需运用证据证明的免证事实。

（三）司法证明机制之特殊构建

刑事司法证明现代化是一个从自然权威向司法理性转变的祛魅过程，无罪推定原则、证据裁判原则与自由心证原则的确立正是其真实写照。但鉴于诉讼价值、诉讼效率以及刑事政策等因素的考量，法律也设置了诸多例外情形，无需运用证据证明。由于“自洗钱”行为人对主观明知的高度可能性，加之司法解释在我国具有实质的“立法”效力，而且刑事推定转移证明责任存在冲击无罪推定原则和罪刑法定原则之质疑，阶梯型罪名体系的构建不符合“自洗钱”主观明知“不证自明”之特征和立法现实。因此，应由最高司法机关通过司法解释设置“司法型法律拟制”或“司法型免证事实”，界定控诉方证明责任，限制裁判者自由裁量权，切实维护被追诉人的合法权利，裁判者直接确认“自洗钱”主观明知，以缓解主观明知证明困难之现状。原因在于，一方面，“自认”在刑事司法证明领域中无生存之空间，纯粹从外部行为认定又难免有不法或不合理之虑，且现代刑事司法证明机制对证据资格的严格要求、对认定案件事实可错性的预防，使得“事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾变得愈发尖锐”{21};另一方面，作为“自洗钱”犯罪构成要件的主观明知，并未被规定为刑事司法证明机制之例外，刑事司法实践中证明之路荆棘丛生，命途多舛。

当然，法律拟制和免证事实攸关控诉方证明责任之范围，关乎被追诉人切身利益，故域外国家或地区于立法上设置法律拟制或明确界定免证事实的范围。但是，司法解释在我国具有实质的“立法”效力，且司法解释中已有免证事实的先例，借助司法解释创设“司法型法律拟制”或“司法型免证事实”，合理地界定控诉方证明责任，限制裁判者自由裁量权，能够切实维护被追诉人合法权利。因此，可以司法解释的形式设立“自洗钱”主观明知的“司法型法律拟制”和“司法型免证事实”。

拟制是一种法律规范，旨在把要件b被视为要件a，并使得要件b发生与要件a同样的法律效果。{22} 作为一种立法技术，法律拟制已被用于刑事法中。如《刑法》第67条第2款规定的已羁押被追诉人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行以自首论;《刑法》第267条第2款规定的携带凶器抢夺以抢劫论，第269条转化的抢劫罪以及《解释》第3条规定的经常居住地为居住地，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地等。“自洗钱”主观明知“司法型法律拟制”，意指由最高司法机关通过司法解释设置，行为人在明知心理状态下实施上游犯罪后，又实施第191条规定的五种行为之一的，视为“自洗钱”主观明知。

免证事实对应于待证事实，是指免除控辩双方举证，由法官直接确认的事实。“免证事实之所以在诉讼中成为必要，是因为以人的认识活动为基础的证明活动总是建立在特定的人类常识性认识基础之上的，无需重复证明一切显而易见、不应有合理争议的事实，这样才能把主要精力集中在关键的争点上，使论证更有针对性，从而提高证明活动的效率，降低诉讼成本。”{23} 但是，既有的免证事实难以涵摄“自洗钱”主观明知。第一，“为一般人共同知晓的常识性事实”因其自身固有的显著性和客观真实性，几乃域外国家或地区刑事诉讼法之通例。{24} 其主要包括历史的事实、事物的状态或自然界之变化过程、一般性常识性事实以及通过地图、字典、日历等确切的资料容易认定之事实等，这明显异于“自洗钱”主观明知。第二，“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实”，直接赋予该类事实具有当然的证据能力和证明力，不符合“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”之要求。“法院不可径以刑事判决书为据即认有证明力，仍应就刑事判决认定事实之凭据辩论调查，以决定该判决书有无证明力。”{25} 第三，“法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实”，一则法律并非事实，更遑论免证事实乎;二则此类事项本属于法官理应知晓，毋须当事人举证证明。第四，“在法庭审理中不存在异议的程序事实”，无异于赋予控辩双方，尤其是犯罪嫌疑人、辩护人在刑事诉讼中的自认权。这不仅与我国刑事诉讼奉行“实质真实”“职权调查”的诉讼理念与“重证据、重调查研究，不轻信口供”的证据采信规则不相契合，而且与因违反法定程序，二审程序撤销原判，发回重审，或者因违反法定程序而启动再审程序，背向而行。然而，司法解释可以将“自洗钱”主观明知设定为“法院职务上应当知晓的免证事实”{26}，由法官因查阅卷宗、讯问被追诉人等职务行为而知悉，无须法庭调查，亦无须控诉方举证证明即可确认之事实。该类免证事实，既符合人类常识性认知，扩容了既有的免证事实范围，又契合我国刑事诉讼采职权探知主义之现实，弥合“自洗钱”主观明知司法裁判之正当性与合理性。但是，为维护被告人之程序利益，受诉法院认定该事实时，应赋予因该事实被认定而处于不利地位的被追诉人在法庭调查和法庭辩论环节阐述不同意见、提出证据反驳之机会。

四、“他洗钱”主观明知司法证明界阈

删除“明知”并未改变洗钱罪之故意犯罪构成，“他洗钱”主观明知仍然是洗钱罪司法认定的难点之一，其司法证明困境并未得以纾解。但在主观明知渐次移位于“推定知道”的司法证明过程中，应明晰“推定知道”适用之边界。

（一）主观明知移位演进历程

理论界和实务界对主观明知的研究，先后历经明确知道、应当知道、可能知道、推定知道和主观的超过要素。从立法演进角度看，我国对主观明知的规范化肇始于1979年《刑法》，精细化于1997年《刑法》和此后的司法解释。1979年《刑法》有5个条文规定了主观明知。此时，明知不仅要知道而且应清楚明白地知道，属于确定性认识。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》首次将明知移位于“知道或应当知道”，并将“知道”或“应当知道”作为明知的两种形式，开启了将“知道或应当知道”视为明知的时代。1997年《刑法》第219条第2款将“应当知道”与“明知”并列用之，引起学界基于侵犯商业秘密罪对“明知”的罪过形式展开了激烈讨论。2001年《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》首次将明知解释为“可能知道”，直至2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，“可能知道”被视為明知已成为共识。但是，2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》放弃“应当知道”术语，结合被告人认知能力、供述、犯罪过程及犯罪结果等主观与客观因素，综合判断行为人“明知”。从学理纷争层面而言，我国刑事法理论界受大陆法系犯罪故意“认识论”理论及英美法系明知层次性理论的影响对明知内容和明知程度展开研究，明知逐步呈现出多元化趋势，如确定性认识、可能知道说、知道或应当知道说、充足理由怀疑说等。但理论界对主观明知被视为“应当知道”提出质疑。有学者认为“应当知道”仅为解决“明知”证明难度的变通形式，其立法的真实意图在于推定知道，应避免使用“应当知道”词语，以“可反驳的客观推定”代替之。{27} 《刑法修正案（十一）》颁布后，有学者认为“他洗钱”主观明知是主观的超过要素，无须客观事实与之对应，在实质解释中，以合理限制处罚范围{28}，即“他洗钱”主观明知具有“不必证明”之特性。

（二）“推定知道”的适用边界

运用刑事推定认定主观明知应在遵循推定最低共识的基础上，诸如基础事实真实的必然性、基础事实与推定事实或然性常态关系以及允许反驳并使得推定事实处于真伪不明状态等，还应遵循以下指导性要求：

第一，遵循末位使用规则。末位使用，指穷尽一切方法仍不得时，方才用之。易言之，在主观明知的司法证明中，司法人员应首先使用证据进行严格证明。即应尽可能使用直接证据，并遵循证据补强规则和供述任意性规则;若只有间接证据，则应确保证据之间协调一致，相互印证，形成完整的证明体系，得出排除合理怀疑的结论。总之，司法机关应充分发挥证据之能，优先选用证据证明主观明知，只有在没有证据证明或其他途径无能为之时，方可选择刑事推定。尽管如此，司法机关应适用法律推定，而避免直接使用事实推定。因为，刑事推定涉及国家权力的扩张与个人权利的限缩，而事实推定的滥用侵蚀国家法治{29}，一方面应严格限制刑事推定的运用，另一方面，事实推定在我国刑事司法语境中理应被禁止直接运用，仅限于佐证裁判者形成心证的推论过程。另外，刑事推定是基于两个事实之间的高度盖然性，存在可错性。故此，刑事推定乃司法证明机制之替代手段，只有穷尽一切证明方法仍存证明困境的情况，方才适用刑事推定认定明知。

第二，禁止重复性推定规则。重复性推定，意指将一个推定的推定事实作为另一个推定的基础事实，再次得出推定事实的推定。重复性推定加剧损害司法公正。适用刑事推定认定案件事实之特征在于，基础事实的真实性、推定事实的可错性以及基础事实与推定事实之间的高度盖然性。在刑事推定中，即使在确保基础事实真实性的基础上，第一次刑事推定之推定事实仍极具可错性，更何况将此推定事实作为基础事实再次通过推定规则得出的推定事实，其可错性可想而知。重复性推定则把第一次推定得出的推定事实作为第二次推定的基础事实，再次得出第二次推定的推定事实，这就使得第二次推定的基础事实真实状态不确定，由此而得到的推定事实的真实性愈加难辨，裁判可错性骤然增加。

第三，完善释法说理制度。彰显司法理性的现代刑事司法证明生成的司法裁判业已具备了形式上的正当性，而其实质正当性则取决于司法裁判的可接受性。裁判文书释法说理规则恰恰通过阐明裁判结论的形成过程及正当理由，增强裁判行为透明度，规范审判权行使，提高了裁判可接受性。就刑事推定认定主观明知而言，裁判文书释法说理制度要结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况，首先，说明启动刑事推定之缘由、基础事实之根据和基础事实之真实性和准确性;其次，释明推定根据以及基础事实与推定事实之间的高度盖然性;再次，阐明反驳证据和理由，并说明采用或不采用的理由。裁判文书作为法官心证过程的直接体现，释法说理既明晰法官对证据、事实的评价又防止自由心证之恣意，使控辩双方及社会公众知晓判断过程，理解判断结果，充分发挥司法裁判定分止争之能事。

注释：

① See Jackie Johnson， 11th September， 2001： Will It Make a Difference to the Global Anti-Money Laundering Movement？ Journal of Money Laundering Control， 2002， 8.

② 參见王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，《法学家》2021年第3期。

③ 参见杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》，北京大学出版社2005年版，第72页。

④{13} 参见高铭瑫、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第210、221—222页。

⑤ 参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第262页。

⑥ 阮方民：《洗钱比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第231页。

⑦ 张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期。

⑧ 张翔飞：《洗钱罪构成要件探析》，《宁波大学学报》（人文科学版）2001年第3期。

⑨ 陈兴良：《协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析》，《北方法学》2019年第4期。

⑩ 何萍：《洗钱犯罪的刑事立法演变与完善——兼论〈刑法修正案（十一）（草案二审稿）〉对第一百九十一条的修正》，《人民检察》2020年第22期。

{11} 参见[日]本村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第159页。

{12} 参见 [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第35页。

{14} 参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。

{15} 张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期。

{16}{17} 参见王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

{18}{28} 刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，《当代法学》2021年第4期。

{19} 杨志国：《刑事司法中生活事实向法律事实的转化》，《国家检察官学院学报》2014年第5期。

{20} 参见李奋飞：《论刑事诉讼中的“争点主导主义”》，《政法论坛》2020年第4期。

{21} 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第3页。

{22} 参见[日]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。

{23} 卞建林主编：《证据法学》，高等教育出版社2020年版，第117页。

{24} 参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第19页。

{25} 吴光陆：《判决是否当然有证明力》，《月旦法学杂志》1998年第1期。

{26} 林山田：《刑事诉讼法》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第251页。

{27} 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第739页;陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7期。

{29} 参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。

作者简介：张斌，西北政法大学刑事法学院副教授，陕西西安，710122。

（责任编辑  李  涛）