性自我防卫能力评定的法律契合

樊慧雨，李豪喆，张钦廷

司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室 司法部司法鉴定重点实验室 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海 200063

精神障碍者性自我防卫能力等级划分是相关评定工作难点与重点，在评定过程中需要结合医学及法学要件，对其内涵与本质的充分认识下方能作出科学划分。“精神病司法鉴定属于准司法证明活动”[1]，科学的等级划分不仅关系到性自我防卫能力评定结果的正确性、鉴定意见的科学性，还直接影响犯罪嫌疑人的入罪与出罪，关系公平正义的实现。

然而，目前就此类人群的性自我防卫能力，刑法学者主要针对法律条文中规定的精神障碍表现及行为能力进行研究，刑事诉讼法研究者主要关注鉴定程序以及鉴定意见的适用问题，法医精神病专业的学者们则普遍将注意力集中于评定标准制定与工具开发上。司法实践中，精神障碍者性自我防卫能力评定面临诸多困境，尤其因司法处置的法律规定与鉴定实践中采用的“三分法”方式不能衔接，使得鉴定意见在法律适用方面常常引发争议[2]。

本研究借助回访实证调查，以求通过了解案件在不同司法阶段的处理情况及鉴定意见的采信情况，客观反映现行技术标准与有关法律规定、法律要求无法衔接的现实问题，深入探究精神障碍者性自我防卫能力等级划分的方法，分析问题存在的原因并进行阐释，为学科发展及立法提供参考。

1 对象与方法

1.1 对象

纳入2012 年1 月1 日—2018 年12 月31 日在司法鉴定科学研究院法医精神病学研究室进行性自我防卫能力评定的案例。

纳入标准：（1）涉嫌强奸犯罪；（2）鉴定委托事项为性自我防卫能力评定；（3）根据《疾病和有关健康问题的国际统计分类（ICD-10）精神与行为障碍分类》或《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》诊断标准，能明确诊断的；（4）鉴定意见无分歧；（5）案件已审查终结。

排除标准：（1）最后被认定为猥亵犯罪者；（2）鉴定材料存在不准确、不真实、不完整的案例；（3）鉴定诊断无法明确的疑难复杂案例；（4）鉴定终止的案例。

1.2 调查方法

本研究采用自行设计的调查表依据鉴定访谈及鉴定文书内容收集案例基本信息，包括被鉴定人的年龄、受教育程度、社会工作经历、婚育史等人口学信息以及嫌疑人有无“明知”情形、鉴定诊断、性自我防卫能力等级等。通过电话、邮件等方式联系案件有关公安、检察院、法院工作人员，采集司法处置情况及司法适用情况。其中，使用3 个“是/否”问题采集公安（是否移送）、检察院（是否批捕起诉）、法院（是否判决有罪）不同司法阶段对案件的处理情况。使用半结构化访谈了解办案人员对性自我防卫能力的概念、对性自我防卫能力削弱鉴定意见的采信或采用程度。案件在不同诉讼阶段的处理情况、鉴定意见的采信情况及依据，通过中国裁判文书网（https：//wenshu.court.gov.cn/）确认。

1.3 统计方法

采用SPSS 22.0 软件（美国IBM 公司）进行数据整理及分析，以频数、比例、比率对采集数据进行统计描述。

2 结果

2.1 基本情况

2012 年1 月1 日—2018 年12 月31 日司法鉴定科学研究院接受进行性自我防卫能力评定委托案件合计73 例，其中1 例案件最后定性为猥亵案，2 例案件因材料不全，无法明确被鉴定人涉案时的精神状态，不能出具明确的鉴定意见，1 例案件终止鉴定，予以排除。入组有效案例合计69 例。

69 例案例中，被鉴定人年龄14～58 岁，平均年龄27.07 岁，文盲16 例，小学36 例，初中及以上17 例；无工作49 例，从事简单工作16 例，从事正常工作4 例；34 例有婚恋经历或婚育史，35 例无婚恋经历或婚育史；嫌疑人交代有明知情形48 例，未交代有明知情形21 例。其中诊断为器质性精神障碍5 例（7.2%），精神分裂症4 例（5.8%），心境障碍4 例（5.8%），精神发育迟滞52 例（75.4%），其他疾病2 例（2.9%），无病2 例（2.9%）。52 例精神发育迟滞者中，轻度精神发育迟滞32 例（61.5%），中度精神发育迟滞18 例（34.7%），重度精神发育迟滞2 例（3.8%）。

根据《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》（SF/T 0071—2020），69 例案例中，评定为完全性自我防卫能力3 例（4.3%），性自我防卫能力削弱30 例（43.5%），无性自我防卫能力32 例（46.2%），不宜评定4 例（5.8%）。

2.2 司法处置情况

2.2.1 公安阶段案件处置情况（表1）

表1 不同司法阶段对案件处理情况Tab.1 Cases handled in different judicial stages（例）

3 例被评定为具有完全性自我防卫能力的案件，1 例因嫌疑人承认使用暴力手段强制与他人发生性行为被以强奸罪立案侦查，移送检察院，2 例因证据不足不予以认定为强奸罪。

30例被评定为性自我防卫能力削弱的案件，15例（50%）被以强奸罪立案侦查，移送检察院；15 例（50%）以证据不足为由未被认定为强奸罪，处理不一致比例为1∶1。调查发现，同一公安机关对同类案件处置也存在不同的情形，且均表现在性自我防卫能力削弱的案件中。

32 例被评定为无性自我防卫能力的案件，犯罪嫌疑人均被公安机关以强奸罪立案侦查，并移送检察院。

4 例案件因在鉴定中了解到嫌疑人具有“明知”情形而出具为“不宜评定”的鉴定意见，均被公安机关以强奸罪立案侦查，并移送检察院。

2.2.2 检察院、法院阶段案件处置情况（表1）

对公安机关移送的1 例被评定为具有完全性自我防卫能力的案件，检察院按涉嫌强奸犯罪予以批捕起诉，并经法庭审理判处有期徒刑。

对公安机关移送的15 例被评定为性自我防卫能力削弱的案件，10 例被检察院按涉嫌强奸犯罪批捕起诉，并经法庭审理判处有期徒刑；5 例以证据不足为由不予起诉，退回侦查后对嫌疑人未予以刑事处罚，处理不一致比例为2∶1。

对公安机关移送的32 例被评定为无性自我防卫能力的案件，检察院均按涉嫌强奸犯罪批捕起诉，均被法院判处有期徒刑。

对公安机关移送的4 例“不宜评定”的案例，3 例被检察院以涉嫌强奸犯罪批捕起诉，并被法院判处有期徒刑，另1 例以证据不足为由不予起诉。

数据显示，30 例被评定为性自我防卫能力削弱的案例，公安机关内部处置不一致率为50%，检察院与公安机关处置不一致率也高达33.3%。对于具有完全性自我防卫能力及无性自我防卫能力的案件，各阶段司法机关处置上能够保持一致。

2.3 司法适用情况

调查发现，公安、检察系统的办案人员存在对性自我防卫能力概念模糊、不明其意的情形，其中对性自我防卫能力削弱的意义理解偏差最大。如有些办案人员认为“削弱”是“能力差的、不完整的”，故认定嫌疑人涉嫌强奸犯罪；而有些办案人员则认为“削弱是指还有一点、尚未丧失”，故认为嫌疑人涉嫌强奸证据不足，不予立案逮捕；最终因理解认识不同而出现对案件处理不一致、同案不同判的情形。

法官在面对性自我防卫能力削弱的鉴定意见时，采信或采用的程度也表现出不一致，如在案件审判过程中或不采用鉴定意见，而以嫌疑人存在“明知”“故意”或“暴力”等其他证据予以判决。因本次实证调查深入有限，尚未明确法官对性自我防卫能力削弱案件的具体判定依据及倾向，有待进一步研究。

回访还发现，上述对性自我防卫能力削弱案件处置混乱的局面不仅长期存在，而且具有一定的普遍性。

3 讨论

3.1 等级划分的实践冲突

我国关于精神障碍者性自我防卫能力评定的法律规定相对匮乏且年代老旧，内容不完善，对相关案件的处理缺乏明确的指导意义。目前唯一对性自我防卫能力等级划分予以规定的法律文件《精神疾病司法鉴定暂行规定》[卫医字（89）第17 号]中，仍采用“二分法”；其他部门法律、行政法规中则对强奸精神障碍者的情形未予以明确规定，司法解释不明。为了契合法医精神病鉴定实践，2020 年5 月29 日由司法部颁布实施的《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》中则采用“三分法”。

3.2 主要矛盾及原因阐释

作为法定证据之一，性自我防卫能力鉴定意见的出具，本应为案件的公正解决提供科学、有效的法律依据，然而经本次回访实证调查发现，无论是公安机关内部，还是公安机关与检察院、法院之间，均存在对精神障碍者性自我防卫能力鉴定意见采信不一致、同鉴定意见处置不同等司法实务混乱的局面，并且主要表现为在性自我防卫能力削弱案件的处理与适用上。究其原因，可能与“性自我防卫能力”“削弱”概念认同不一致等理论转场问题有关，或是法学、法医学界对精神障碍的客观规律、对性自我防卫能力认识不同而出现技术方法、技术标准与法律规定、法律要求不契合所导致。

3.2.1 理论转场的缺失

法医精神病学涉及法学和法医学不同学科，推动交叉学科研究需要实现概念共享、理论转场。在法学中，“削弱”一般用于描述权利受到侵害、削弱，而在法医学中，“削弱”一般指能力受损，故在法学领域和法医学领域中的“削弱”存在差异。对这一问题的忽视，势必导致理论转场失败，影响到实践应用。研究结果也显示，司法人员对“削弱”的理解不同会导致案件处置不同。但实现“削弱”在两领域中的应用和调整是复杂的，涉及技术及对专业知识的理解，不能简单地、未经改造地直接运用。

3.2.2 技术方法与法律规定不契合

对于上述有关等级划分的争议，既往有学者认为性自我防卫能力评定只是为了协助判定事件是否属于强奸，强奸与否只能是两分法，因而性自我防卫能力的评定只能采用“两分法”[3]。然而，精神障碍程度具有从轻到重的移行过程，必然存在精神障碍者对被性侵害行为的实质性辨认及控制能力削弱、但未完全丧失的情形，在鉴定实践中很难截然把性自我防卫能力分为有和无两级，故大部分学者主张采用“三分法”，霍克钧等[4-5]研究显示，性自我防卫能力削弱这一状态具有存在的客观性。本研究结果也显现，纳入的69 例案件中，30 例案例被评定为性自我防卫能力削弱，占43.5%，在一定程度上能够反映出性自我防卫能力等级划分采用“三分法”具有客观性。

事实上，在法律有关规定滞后的情形下，是法医界敢于突破的创新精神，促进了目前司法鉴定实践中“三分法”的实现。且十余年前刘小林等[6-7]即呼吁法学界对存在的问题加以重视，呼吁修改和完善有关法律规定，但至今仍未获得法学界的关注。故而出现目前采用“二分法”的法律规定与采用“三分法”的技术方法仍衔接不上，导致司法机关在对鉴定意见的采信和适用时法律依据不足，引发司法实务混乱。

3.3 未来研究方向及应对措施

本研究显示，公安、检察院等部门，似乎对性自我防卫能力削弱的案例采用“二分法”的处理方式，或按无性自我防卫能力立案、批捕起诉，或按具有完全性自我防卫能力不予立案、不予批捕起诉；而法院对起诉的性自我防卫能力削弱案件均予以有罪判决。故可以证明，司法机关在目前技术标准与法律规定、法律要求不统一、不契合的现状下，似乎选择“二分法”作为权宜之计，这显然与法医学界突破创新“三分法”的意愿相违背。既往有学者[8]建议对性自我防卫能力削弱的案件依据作案时嫌疑人有无明知情形等按照强奸罪、流氓罪等处理，笔者认为，或可在法律修订或增补时参照、吸收，对性自我防卫能力削弱案件中的嫌疑人予以从轻处罚，或可进一步对削弱程度予以明确，用以区分对嫌疑人的刑事处罚。另外，在未来研究中可以完善“削弱”等术语的理论转场，考虑将非法学、非医学概念的“性自我防卫能力”重新思考，沿用法学界已有的“性决定权（性自主权）”进行划分和对标，对于早日实现司法工作的对接或许具有一定帮助。

在立法及法律修订过程中，专家意见具有举足轻重的作用，如我国《刑法》第18 条中关于精神病人刑事责任能力的划分，也是在前辈专家们积极研讨与主持下得以完善为“三分法”。故而笔者借此呼吁，法学界与法医学界进一步增强学术交流，在推进专业技术与法律要求衔接过程中积极主动提供专家意见，共同促成性自我防卫能力等级划分与法律规定、法律要求统一、契合。

3.4 小结

作为法医精神病鉴定中重要的内容之一，性自我防卫能力评定为保护女性精神病人、打击强奸犯罪提供重要的技术支持。然而，性自我防卫能力评定与法律适用存在一定的不契合情形，导致司法实务中出现诸多问题，在一定程度上造成案件处置混乱，特别是被评定为性自我防卫能力削弱情形下。期待未来研究进一步完善“削弱”等术语的理论转场，做好鉴定意见和司法认定间的统一与契合。