对新修订《反不正当竞争法》商业秘密条款的评析

姜文森

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

商业秘密是企业能否取得胜利的“锦囊”，虽然不是实体存在却具有重要的商业经济价值，是企业保持自我竞争和发展的关键因素之一。根据《反不正当竞争法》第十条修改前后的对比可知，其对商业秘密的认定已经从有实用性变成有商业价值的特点存在。因其具有一定的特殊性，在认定是否属于商业秘密以及保护方面存在一定困难，由此，如果再不重视对其进行保护，那么一旦信息泄露，对企业而言，会造成极大的经济损失；对社会而言，会影响整个市场交易秩序和竞争机制的进行。目前，我国对商业秘密保护虽无单独立法，但在实践中也逐步形成一定的法律体系，同时也有许多问题需要我们去进一步完善，包括商业秘密保护主体范围小、对权利人程序救济不够、侵权人违法成本低等急需完善解决。这也使得我国在完善商业秘密保护过程中，会逐步探索形成适合我国国情及发展情况的商业秘密保护模式。

一、新修正《反不正当竞争法》的时代背景

此次修法主要围绕商业秘密部分展开，具体来说，与中美之间的商事谈判密切相关，但更多的是基于本国国情的考虑，以国家安全观为其时代背景做出的新型选择。

（一）在国际层面，考虑美国《特别301报告》提出的问题

最近几年来，由于商业秘密盗窃案频频发生，在一定程度上直接危及了美国商业竞争力，其《特别301报告》多次谴责我国的立法和执法问题，认为我国《反不正当竞争法》中规定的商业秘密存在举证责任不明，责任认定困难，立法保障不完善，使其侵权案件屡屡发生；2014年的《特别301报告》指出商业秘密在诉讼过程中存在再次泄密危险，导致权利人因害怕核心秘密曝光选择不诉讼；而在往后的几年报告中，美国也多次对我国表示，应对再次泄密问题多加重视并予以解决，才能使得权利人被侵权时能积极参与诉讼，而不是担心秘密二次暴露而选择不诉讼。[1]

我国通过2017年和2019年的先后两次修法，对美国提出的上述问题予以回应，包括回应美国《特别301报告》提及的相关问题，例如双方举证责任的分配，删除“实用性”因素，防止商业秘密“二次泄密”的危险等，都不同程度体现了我国在加强商业秘密保护方面做出的努力和提升，也标志着我国朝着商业秘密法治化的深入和发展。

（二）在国内层面，以国家安全观为出发点

近年来，美国《特别301报告》虽在其中多次提及我国商业秘密保护在践行时出现的许多弊端需改善，但本次修法并非源于国际上的指责，更多是基于我国国家安全观的需要，且符合我国未来发展走向。

第一，本次修法是为了顺应时代发展的需要以及符合时代精神，趋于商业化秘密法治化。对美国而言，其认为商业秘密保护对自身竞争力影响深远，所以，其一直对商业秘密采取严格保护措施来维护自身利益。商业秘密保护对美国和中国而言都是至关重要的，已不是仅仅停留在法律层面的保护，更上升为国家安全观层面，关系国家经济发展的优势地位。

第二，本次修法是基于国家安全观的考虑，有利于提高我国国家软实力，对市场经济的发展起到积极作用。不得不承认，在修法之前我国对于商业秘密的保护的确薄弱，核心竞争优势不足，当下修正《反不正当竞争法》不仅符合经济发展趋势，也符合国家安全观发展的选择，使我国能快速进入国家贸易市场与其他企业公平竞争。

第三，此次修法扩大了商业秘密主体的范围，修法前只包括诉前的相关人员，修法后将在商业秘密诉讼过程中参与的相关行政人员也纳入其中，并确立他们具有保密商业秘密的职责，使商业秘密权利人得到更具体的保护。简而言之，应加大对商业秘密的保护力度，为市场发展提供创新的机会，为国际贸易交易提供一个完善的商业秘密保护体系。

综上，本次修法绝不仅仅是受国际指责的影响，更多是基于国家安全发展观的主动安排以及顺应我国国情发展的需要，也即在国际主体竞争中使商业秘密保护成为我国对外发展的核心竞争力。

二、关于商业秘密的构成要件

（一）商业秘密的秘密性认定

商业秘密之所以受到法律特别保护也是基于其具有秘密性的特点，其中对其定义里的“公众”也不是指除权利人以外的大众，而是指权利人所在领域的相关人员，它有一定主体范围的限制。其中“秘密性”还指代所包含的信息不是能轻易获取的。

（二）商业秘密的价值性认定

价值性是指商业秘密在市场交易秩序中，所能给权利人带来的实际经济利益和未来发展潜力的作用。正因其具有价值性，是使权利人能获得法律保护的重要前提。无论是对生产、销售具有直接使用作用的信息，还是未成功的测试报告或是正在使用、研发的信息，都能成为商业秘密的一部分，为权利人带来价值，且受法律专门保护。

（三）商业秘密的保密性认定

商业秘密的生命在于其具有秘密性，如果要持续保持商业秘密的秘密性不受侵害，就需要我们对其秘密性进行保护，也即使其处于非公众周知的状态，具体而言需要采取具体的技术措施。作为一个权利人，在主张自己权利时，需要证明自己对商业秘密采取了保密措施且使其一直处于秘密状态。通过实施该保密行为使商业秘密处于隐蔽状态，为自己所独占，才能被法律予以承认和保护，但对保密措施做到何种程度未进行严格要求，也即达到基本的注意义务即可，以避免权利人举证难等问题出现。

三、2019年《反不正当竞争法》对商业秘密相关内容的修正

（一）重新定义商业秘密的内涵

1．增加侵犯商业秘密行为的类型

随着现代环境逐步大数据化，修正后的《反不正当竞争法》的第九条规定，经营者不得通过电子侵入的方式截取商业秘密，这是为了顺应现代环境而产生的新侵权方式，表现为侵权人通过窃取电子数据的方式盗取商业秘密。“电子侵入”属于侵权行为中的一种，改变了以往电子侵入属于兜底条款来认定其行为，一定程度上使商业秘密保护具体化，更具有实操性，利于实践中司法裁判的认定。

2．扩大商业秘密责任主体范围

《反不正当竞争法》修正前，商业秘密的主体范围包括经营者、第三人及职工，且仅包括主体起诉前的侵权行为，而不包括起诉过程中接触本案的相关人员，这在一定程度上产生了“二次泄密”的危险，如果泄密可能会导致商业价值受损且难以支付高额的维权成本。而修正后的主体范围除了经营者外，还包括其他民事主体范围，一方面符合《外商投资法》规定的以防再次泄密的保密行为，另一方面也致力于解决当前面临的可能遭受再次泄密的危险，使法院能有法可依、违法必究的底气。

3．扩展商业秘密的定义

在商业秘密的特点方面，由之前的四个特点删除了“实用性”，修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，使其构成要件更加精简，增加了“商业信息”这一概念，一定程度上扩大了商业秘密的保护范围。[2]简而言之，任何具有商业价值的信息都属于商业信息，对商业秘密进行保护，这不仅与其他先进国家的法律规定相契合，也符合随着数字经济迅速发展，商业秘密保护范围随之扩大的趋势，做到有法可依。

（二）弥补商业秘密保护力度不足的尝试

1．加大民事赔偿数额，引入惩罚性赔偿

修正前，《反不正当竞争法》第十七条规定，侵犯商业秘密的赔偿数额为300万元以下，这虽在一定程度上也能补偿权利人遭受的损失，但是随着现代化社会逐步趋于大数据化，侵犯商业秘密的方式变得更加多元化和容易，且违法成本低，在此境地下，只有提高惩罚性赔偿力度，才能使侵权人意识到违法成本高，起到遏制再次侵害的可能，营造一个公平公正的市场交易环境。基于此，新《反不正当竞争法》第十七条将赔偿数额提升到500万元以下，同时将赔偿范围延伸到民事诉讼领域，只要发生权利人受侵害行为，即可要求其赔偿1倍以上5倍以下的赔偿数额，其目的是起到警醒和遏制违法者再犯。

2．提高对违法者的惩处力度

相较前法，新《反不正当竞争法》新增了加大对侵权人的惩处力度。其中增加了行政处罚的类型，提高了赔偿数额的上限，一方面，加大对侵害商业秘密侵权人的惩处力度可以起到震慑作用，另一方面也使法院在适用法律时有法可依。虽然该规定可以使行政机关在适法时可以具体问题具体处理，但是也存在一定的不足，即以什么标准来选择适用处罚方式。总体来说，新《反不正当竞争法》第二十一条利大于弊，可以促进前款规定的实施。

（三）缓解权利人举证难的尝试

缓解权利人举证难问题是新《反不正当竞争法》的最大亮点，这次新增的第三十二条，专门用于规定双方当事人的举证责任分配问题。第一款规定围绕双方的举证责任范围展开，权利人证明其享有商业秘密且做到必要的保密措施后，被诉侵权人需要证明权利人享有的商业秘密不属于受该法保护的范围，反之被诉侵权人要承担不利后果；第二款规定围绕侵害行为的举证责任是否存在展开，权利人提供以下证据之一即可：一是侵权人可以通过其他途径获取该商业秘密，二是有证据表明侵权人已对商业秘密进行使用、披露或者存在此两种可能，三是有证据表明商业秘密已被侵权人破坏。这在一定程度上能提高权利人举证的主动性，使其合法权利得到更加合理的保护，同时也加大了涉嫌侵权人的举证责任。

四、对完善我国商业秘密保护路径的建议

随着市场经济迅猛发展，商事交易逐渐国际化，商业秘密保护问题变得尤为关键，且为该法普遍适用。因此，通过立法完善商业秘密保护尤为重要，具体而言，可以考虑以下几个层面：

（一）完善商业秘密保护的救济体系

商业秘密保护的救济体系，不仅包括实体性救济，也包括程序性救济，而当前商业秘密保护仅侧重实体性救济。在欧美国家，他们的救济程序是多元化的，程序与实体不仅可以分开实施，也可以相互结合实施，具有一定的灵活性。[3]以我国为视角来看，当前我国法律没有对商业秘密形成系统的救济体系，此外在新《反不正当竞争法》中只明确了双方举证责任的分配问题，以及将经营者以外的其他工作人员纳入其中，同时规定不履行相关保密义务也视为侵害商业秘密。但在司法实践中，即使出现以上情形，我国司法机关仍然缺乏紧急救济措施，而且未建立防范诉讼过程中商业秘密再次泄露的体系，无法真正约束具有履行保密义务的相关人员。

由此可见，我国目前商业秘密保护的程序性救济体系还较为落后，整体呈单一化，范围受限。想构建出多元化的救济体系应该涵盖诉讼中证据保全、紧急救济措施、保密令、禁止令、举证责任分配、诉讼时效和除斥期等，借鉴他国先进做法和经验，将程序性和实体性有机结合，以逐步建成具有中国特色的救济体系。

（二）完善商业秘密权利限制体系

商业秘密在国外由知识产权法所保护，我国《民法典》第一百二十三条也首次确定了商业秘密的本质和独立地位，使其作为一种权利被保护，同时也受到一定的限制。商业秘密保护具有一定均衡性，既存在证明商业秘密受侵害情形，也存在侵权人提出抗辩事由情形。我国在规定商业秘密保护方面多以禁止性条款予以规范，此次新修正的《反不正当竞争法》第九条的规定也是以“经营者不得实施……”来表述侵权行为，但不等于说以上列出的规定均是侵权行为[4]。

随着市场经济飞速发展，大家逐步意识到商业秘密保护的重要性，也符合当前的市场经济发展环境，但保护不等于无限放权，有权利即有相应限制，使商业秘密在权利与义务之间均衡运转，否则不利于交易环境的有序发展，且容易破坏市场交易秩序。所以，我们既要保护商业秘密不受到侵害，也要将非侵权行为与之区分，不滥用权利保护。

五、结语

新修正的《反不正当竞争法》围绕商业秘密展开，包括扩大商业秘密及主体的范围、明确双方的举证责任分配、降低司法实践中再次泄露的风险以及对侵害商业秘密的行为人进行严重惩处，不仅体现出了对商业秘密的保护力度，也是强化对商业秘密法律体系的完善和提供一个扩展创新能力的机会。出于我国国情考虑，未能单独设立专门的商业秘密保护法律，且单独立法比修法成本高，目前仍以《反不正当竞争法》规定的商业秘密的相关条款为我国所适用。但鉴于目前我国对于商业秘密的保护，其程序性救济以及权利限制等还有进一步改善的空间，因此，在今后可能会出现新型侵权认定和举证责任的具体应用等问题。正因为法不能穷尽所有，需要与时俱进，即出现新问题更利于我们进一步完善法律的不足，使新法律能更便利地造福人民，更好地规范市场交易秩序。简而言之，我国的商业秘密保护制度应更规范化、多元化以更好地平衡和兼顾多方利益。