“数字丝绸之路”国际规则体系逻辑架构——以实体化“一带一路”实践为鉴

赵 骏，翟率宇

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

当前，“一带一路”倡议已得到国际社会的高度关注和积极响应，(1)2016年11月，第71届联合国大会将“一带一路”倡议写入决议。参见联合国文件A/RES/71/9。参与国家在多个领域凝聚广泛共识并取得丰硕成果。(2)截至2022年3月，中国与149个国家、32个国际组织，签署了200余份共建“一带一路”合作文件。参见《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》，载中国一带一路网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，最后访问日期：2022年7月30日。“一带一路”推动着实体经济与虚拟经济的协同并进和融合发展，本文将其中以实体经济为基础的“一带一路”建设称为实体化“一带一路”。在“一带一路”国际合作持续深入推进、全球数字化转型进程加快、新型全球化浪潮兴起的背景下，习近平总书记在2017年第一届“一带一路”国际合作高峰论坛上提出了“数字丝绸之路”的概念。(3)2017年第一届“一带一路”国际合作商峰论坛上，习近平总书记特别提出建设21世纪的“数字丝绸之路”，主张“坚持创新发展，加强在数字经济、人工智能、纳米技术、量子计算机等前沿领域合作，推动大数据、云计算、智慧城市建设，连接成21世纪的‘数字丝绸之路’”。“数字丝绸之路”是与实体化“一带一路”相联系、相对应、相区别的概念，(4)参见郑必坚：《以建设“数字丝绸之路”为引领打造“一带一路”升级版”——在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛上的讲演》，载复旦大学一带一路及全球治理研究院官网，https://brgg.fudan.edu.cn/articleinfo_908.html，最后访问日期：2022年6月5日。旨在加强“丝绸之路经济带”沿线国家在前沿信息技术、数字经济和数字产业等领域的国际合作。

“数字丝绸之路”建设的主要内容包括构建基于信息技术公共服务平台的区域合作生态体系和网络，推进信息基础设施互联、重要节点智慧城市互通等领域国际合作。在全球化由内陆向沿海纵深发展的背景下，“数字丝绸之路”提出了线上线下互动的新型全球化方案[1]。中国—东盟智慧城市合作、中国—中东欧国家数字经济合作启动，中阿网上丝绸之路经济合作试验区、中国—东盟信息港建设获得阶段性成果。截至2019年第二届“一带一路”国际合作高峰论坛，中国已与16个国家签署“数字丝绸之路”建设合作谅解备忘录。(5)参见《数字丝绸之路分论坛聚焦创新驱动数字经济等领域发展》，载一带一路官网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/87708.htm，最后访问日期：2022年6月5日。截至2021年10月，中国已陆续与22个国家签署电商合作协议并建立双边合作机制。(6)《商务部、中央网信办、发展改革委关于印发〈“十四五”电子商务发展规划〉的通知》，商电发〔2021〕191号，2021年10月9日发布。相应地，“数字丝绸之路”的范围从最初《“一带一路”数字经济国际合作倡议》的发起国，逐渐扩大并涵盖其他“一带一路”参与国。

我国《“十四五”数字经济发展规划》强调，围绕与东盟、欧盟以及非洲国家的数字经济合作推动“数字丝绸之路”深入发展，探索数字经济相关标准和治理规则的协调合作。(7)《国务院关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知》，国发〔2021〕29号，2021年12月12日发布。“数字丝绸之路”的实施需要国际法律规则予以配合，建立健全国际规则体系已成为当前“数字丝绸之路”建设的重要任务之一。本文将首先纵深回顾“一带一路”法治从项目导向到规则导向的发展历程，其次对实体化“一带一路”法治实践现状进行考量，进而以发展的视角分析实体化“一带一路”法治实践对“数字丝绸之路”国际规则体系构建的启示，最后对“数字丝绸之路”国际规则体系的整体架构提出具有系统性和可行性的建议。

一、 纵深回顾：由项目导向到规则导向的转变

随着客观需求和现实情况的变化，“一带一路”建设在不同阶段产生了不同的核心任务和理念选择，其经过了由项目导向到规则导向转变的客观发展历程。从时间维度纵向回顾实体化“一带一路”规则的形成导向与内容构成，对当下探寻“数字丝绸之路”规则发展路径具有借鉴与指导意义。

(一) 以基础设施建设为重心的项目导向

“一带一路”法治逻辑围绕项目导向的初期思路、规则导向的发展目标而展开[2]。和美国推行其主张的做法不同[3]，我国在构建“一带一路”的初级阶段，倡导以项目为导向、以平等协商为特征的实施方式，通过工程项目投资建设扩大和深化各国合作。这种方式能够有效减轻有意愿加入的主体在开放承诺上的压力，从而吸引更多国家参与到“一带一路”建设中[4]。“一带一路”倡议从构想落实到具体实践的过程中衍生出大量政策、标准、规则集群。(8)我国运用基础设施建设优势顺利推进一系列项目进程，初步实现基础设施建设的互联互通和转型升级。在项目导向下，“一带一路”参与国从其发展需求和共同利益出发，实施这些灵活务实的软联通措施，谋求双方更加广泛、深入且有效地融入建设进程。

(二) 以完善全球治理为目标的规则导向

在国际关系的语境下，国际经济秩序的形成与演进呈现出实力导向和规则导向两种样态，后者与前者的主要区别是系统和普遍的国际法规则[5]。而实体化“一带一路”反映的则是由项目导向到规则导向的转变。规则导向对法治化程度的要求较高，规则至上的国际法治是国际秩序运作的理想状态[6]。随着“一带一路”倡议下各国合作持续深化，当事方在不同项目协议、不同政策规划、不同国家国内法下的权利义务关系可能发生冲突，需要系统、普遍的国际规则予以协调。由此，“一带一路”建设规则导向的优势便逐渐凸显出来[7-9]。规则导向下“一带一路”建设具有形式多元、开放包容、渐进务实的独特性，其不同于一般意义上法律拘束力较强的“硬法”规则为主的法治过程。此外，“一带一路”倡议所需要的国际规则并非取缔或替换现有双边或多边规则，而是在现有国际法的基础上对全球治理内容进行完善与补充[10]。因此，“一带一路”的规则导向与美国所声称的“以规则为基础的国际秩序”存在本质差别。“一带一路”法治建设坚持以国际法为基础推进构建新型国际秩序，遵循和维护联合国宪章的宗旨和原则，这显然不同于由少数发达国家主导制定的、反映西方价值观念、具有话语霸权色彩的所谓的国际规则体系；“一带一路”倡导共商共建共享的“三共”全球治理观，支持并践行以联合国为中心的多边主义，也根本不同于西方国家以意识形态划线、具有选择性的“伪多边主义”[11-12]。

实体化“一带一路”建设的形成与发展过程对我们探索“数字丝绸之路”具有重要的启发意义。随着“一带一路”进入规则导向的阶段，“数字丝绸之路”的深入发展需要构建行之有效且反映共识的规则体系，这实际上是创新规则对守正规则检视、借鉴和融合的过程。

二、 时代考量：实体化“一带一路”法治实践现状

在当前以加强国际合作、共谋发展为主流的时代背景下，规则导向的实体化“一带一路”法治建设取得重大进展。整体来看，实体化“一带一路”法治实践进展至少体现在经济合作、安全保障、争端解决三方面[13-14]。分别来看，这三个方面国际规则的完善程度不尽相同。

(一) 国际经济合作的法治基础

“一带一路”倡议的首要目标之一是促进贸易投资自由化便利化。(9)参见推进“一带一路”建设工作领导小组办公室：《共建“一带一路”倡议：进展、贡献与展望》，载中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/22/content_5385144.htm，最后访问日期：2022年6月5日。在当前投资规则和贸易规则深度融合的趋势下，经贸协定成为“一带一路”经济合作的主要形式和重要载体。(10)截至2022年2月，我国已经与26个国家和地区签署了19个自由贸易协定，其中包含19个“一带一路”参与国。这19个“一带一路”参与国分别为格鲁吉亚、韩国、秘鲁、智利、巴基斯坦、马尔代夫、哥斯达黎加、菲律宾、新西兰以及东盟十国。参见中国自由贸易区服务网协定专题，载商务部中国自由贸易区服务网，http://fta.mofcom.gov.cn/，最后访问日期：2022年6月5日；《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》，载中国一带一路网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，最后访问日期：2022年6月5日。比如，中国与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰等国家或地区的自由贸易协定升级谈判已陆续完成；签署《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的15个国家多数都参与了“一带一路”倡议，该协定在实体化“一带一路”中的适用将有助于优化法治化营商环境和市场秩序[15]；《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)的成员国中也有一半以上的国家是“一带一路”的重要节点，该协定与“一带一路”建设之间的内在联系为立场有别的国家提供了求同存异、合作共赢的可能性。

实体化“一带一路”经济合作主要通过开展满足各国治理需求和发展要求的平等谈判而逐步推进，符合当前松散型、非中心化的区域经济融合趋势[16]。不同于发达国家要求参与各国无条件接受其价值、规则和标准的法治模式[17]，为应对缔约双方可能产生的权利和利益分歧，“一带一路”下的经贸协定以“再谈判”条款和分级、分阶段谈判的方式，确保谈判文本和谈判时间的灵活性[18]。

(二) 海外利益安全的法治保障

为政府、企业、社会组织、公民的海外利益安全提供保障是实体化“一带一路”法治的关键任务。虽然实体化“一带一路”关于安全保障的法律规则尚未形成体系，但已出现一定范围的国家实践。比如，上海合作组织、中亚区域经济合作、东盟地区论坛等成为区域安全对话与合作的重要渠道，《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》等国际规则为维护实体化“一带一路”下货物跨境运输、能源管道过境运输、海上通道等安全提供了制度保证[19-20]。

为避免国际经济合作的过度安全化或地缘政治化，实体化“一带一路”下的安全保障并不以法律束缚或条约承诺的方式向参与国施加集体防卫的义务。同时，作为在“一带一路”倡议下发挥关键性安全保障作用的区域性国际组织，上海合作组织的相关制度设计又为后续各国开展议题更广、程度更深的合作留下空间[21]。在这一问题上，继2021年9月中国在联合国大会上提出全球发展倡议之后，2022年4月中国在博鳌亚洲论坛上提出了全球安全倡议，强调人类是不可分割的安全共同体，这是中国为破解共同安全难题而提供的又一重要倡议。(11)参见习近平：《携手迎接挑战，合作开创未来——在博鳌亚洲论坛2022年年会开幕式上的主旨演讲》，载博鳌亚洲论坛网，https://www.boaoforum.org/newsdetial.html?itemId=0&navID=3&itemChildId=undefined&detialId=15842&realId=164，最后访问日期：2022年6月5日。

(三) 争端预防和解决的法治化进程

面对他国频繁出台的贸易救济措施以及周边日益严峻的投资安全风险，我国于2018年明确提出建立“一带一路”多元化纠纷解决机制。(12)新华社：《中央深改组会议审议通过〈关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见〉》，载中国一带一路网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/45584.htm，最后访问日期：2022年6月5日。一方面，这当然包括既有国际法下区域或多边争端解决机制的嵌入；另一方面，为应对当前商事争议、投资争端、国家间争端解决存在的弊端，需要构建适合“一带一路”复杂多元的经济社会法治环境、集合诉讼内外争端解决资源为一体的新型多元化模式[22]。

我国从国际争端解决平台的提供、国际仲裁规则的补给、国际商事争端替代性解决方案的创新等方面，为推动争端预防和解决的法治化进程进行了初步探索和有益尝试。比如，最高人民法院下设集调解、仲裁、诉讼三种功能于一体的国际商事法庭(CICC)，设立国际商事争端解决的专家委员会制度；中国国际经济贸易仲裁委员会、北京国际仲裁中心等诸多机构相继发布仲裁规则和仲裁员行为守则等，为商事仲裁或投资仲裁双方当事人协议提供更多选项；中国贸促会和中国国际商会联合“一带一路”参与国商协会等主体共同建立国际商事争端预防与解决组织(ICDPASO)，健全从预防到解决的法律服务链条。

三、 发展前瞻：“一带一路”法治建设的守正与创新

在全球治理视野下，国际法发展呈现守正与创新的辩证统一[23]。从发展的前瞻性视角来看，在借鉴实体化“一带一路”法治实践经验时，坚持守正与创新相统一是构建“数字丝绸之路”国际规则体系的必然要求。

(一) “一带一路”法治的守正逻辑

1.兼顾经济发展与国家安全。实体化“一带一路”规则最先聚焦经贸领域的合作，这是一种以区域治理机制推动全球治理格局完善、以国内和区域经济发展刺激全球经济复苏、以经贸领域中“低政治”促进国际交往中“高政治”的渐进路径[24]。同时，在实施初期阶段防止过度突出实体化“一带一路”的安全因素是为了避免他国将“一带一路”倡议与地缘政治挂钩[25]。然而，“一带一路”建设追求经济发展利益不代表排斥安全保障目标，恰恰相反，发展和安全在“一带一路”合作中应当是“两翼”和”双轮“的关系。(13)习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式上讲话中提到：“安全和发展是一体之两翼、驱动之双轮。安全是发展的保障，发展是安全的目的。”我国对外交往的经验表明，不考虑发展利益将导致合作项目缺乏可持续性，不考虑安全需求将阻碍经贸合作的谈判进程[26]。

“一带一路”建设的目标和定位决定了妥善协调发展和安全的关系是构建“数字丝绸之路”国际规则体系的应有之义。“数字丝绸之路”下发展与安全问题呈现更加立体交互的复杂关系[27]，其典型例证是互联网审查和数据本地化措施[28]。“泛安全化”趋势在数字贸易领域更加显著，与网络安全相关的指控已成为日益增多的商事争端的主要来源[29]。因此，以正确的义利观为指导的经济合作规则和以总体国家安全观为指导的安全保障规则应当共同作为“数字丝绸之路”国际规则体系的组成部分。

2.坚持维护主权与保障人权。实体化“一带一路”法治实践既体现出对国家主权的尊重，也反映出对人权的保障。一方面，实体化“一带一路”规则以项目合作为起点，通过共商共建共享的“三共”路径推进区域内国家之间的利益协调，体现了对主权平等原则和不干涉他国内政原则的充分尊重。另一方面，在国际法人本化趋势下[30-32]，“一带一路”建设为国际人权事业贡献了中国方案与智慧，尤其是将生存权和发展权视为首要人权[33-34]，对于打破西方话语垄断现状、重塑平等的新型国际关系具有深刻意义[35-36]。

网络主权和数字人权分别是主权原则和人权保护在网络空间的显现。“网络主权”体现为对内的最先权力、最终权力、普遍权力以及对外的单边权利、共治权利、合作义务[37]，其既不同于欧盟为实现“战略自主”目标和布鲁塞尔效应而推崇的“数字主权”概念，(14)2020年7月，欧洲议会发布《欧洲的数字主权》报告，其中的“数字主权”是指欧洲在数字世界中独立行动的能力，应被理解为促进数字创新(包括与非欧盟公司合作)的保护性机制和攻击性工具。由此可见，欧盟推崇的“数字主权”概念强调发展竞争性数字经济，传播欧盟标准并推广其价值观。参见European Parliament, Digital Sovereignty for Europe, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/651992/EPRS_BRI(2020)651992_EN.pdf ( Last Visited on June 5,2022)。也不同于美国出于维持网络霸权的需要而宣扬的“互联网自由观”[30]。数字人权是人权的下位概念，有必要在当前对数字科技的掌握和运用的理念基础上[38]，提炼和归纳出“数字发展权”的概念[39]，并将其作为数字人权的核心要义之一。

3.结合法治稳定性与灵活性。“一带一路”并不囿于一个统一的制度安排，而是通过彼此认同、相互尊重的制度设计，允许机制化合作与非机制化合作并存[28]。在“意大利面条碗”般复杂的国际环境中，短时间内达成相对统一的区域性规则体系既不可取也不可行。实体化“一带一路”存在大量法律约束力较弱但能够产生实际法律效果的“软法”，这些软法的灵活性与“一带一路”的法治需求相契合[40]；同时，非国家行为体的参与拓宽了实体化“一带一路”合作的深度和广度，有助于自下而上推行渐进式法律制度变迁[41]。

在当前数字技术的冲击下，全球经济治理体系呈现出主体多元化、对象复杂化、机制碎片化的特征[42]。在此背景下，部分领域率先采用软法进行治理通常符合国际规则形成的一般规律[43]。从创制具有示范作用的软法着手，在恰当的发展阶段推动软法的硬法化，注重“软硬兼施”以及“软法”规则与“硬法”规则的良性互动，从而在法治稳定性与灵活性的张力中寻求动态平衡[44]。同时，进一步发挥非国家行为体对于敦促国家作出承诺、推动多边规则的形成、补充和细化习惯国际法等方面的积极作用[45]。

(二) “一带一路”法治的创新逻辑

1.数字贸易模式对经济合作规则的新型挑战。随着全球化的深入和数字经济的发展，数字贸易的内涵正不断升级和扩展，并逐渐成为驱动经济增长的新引擎。(15)例如，美国国际贸易委员会先后发布三份有关数字贸易的报告，最新一份报告将“数字贸易”定义为任何产业内公司通过互联网提交的产品和服务。参见United States International Trade Commission: Global Digital Trade 1: Market Opportunities and Key Foreign Trade Restrictions, USITC Publication, 2017, p.33。又如，经合组织、世贸组织和国际货币基金组织在2020年3月联合发布的《数字贸易测度手册》将“数字贸易”的特质分割为数字交付交易(Digitally Ordered Transaction)、数字订购交易(Digitally Delivered Transaction)、数字中介平台赋能交易(Digital Intermediate Platform Enable Transaction)。参见OECD, WTO and IMF, Handbook on Measuring Digital Trade, Version 1. https://www.oecd.org/sdd/its/handbook-on-measuring-digital-trade.htm ( Last Visited on June 5, 2022)。然而，新冠肺炎疫情背景下世界范围内贸易保护主义抬头使得“一带一路”参与国面临贸易保护和贸易壁垒的威胁。数据显示，近年来全球贸易保护措施数量达到高峰且总体呈现加剧态势。(16)参见全球贸易预警组织(Global Trade Alert, GTA)数据库，https://www.globaltradealert.org/ ( Last Visited on June 5, 2022)。这要求“数字丝绸之路”建设提高数字贸易自由化水平，逐步消除数字贸易壁垒，从而以更开放的姿态融入全球互联互通。

从RCEP到CPTPP再到《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)，国际贸易自由化正在从货物贸易、服务贸易向数字贸易持续深入推进，“一带一路”高质量发展进入新阶段，构建“数字丝绸之路”经济合作规则体系的时机逐渐成熟。与之相矛盾的是，我国与部分“一带一路”参与国签订的自由贸易协定尚未更新升级，这些协定在适用范围、议题选择、开放程度上存在一定的提升空间[46]。但也要对更新和升级现有国际协定保持谨慎态度，避免做出与发展水平不符的过高开放承诺。

2.网络安全威胁对安全保障机制的发展要求。在数字经济时代，海外利益安全面临的多元威胁主要包括网络犯罪兴起、信息通信技术(Information and Communications Technology, ICT)供应链断裂、数据安全保护风险等。这些新型安全威胁超越了物理形态，从而对现有的安全保障机制构成挑战。比如，一国的执法机构可能越过传统的国家间刑事司法互助条约，直接要求境外公司提供该国公民的有关数据[47]。又如，数据管辖权超越了对领土的传统锚定，一国国内数据保护法的不当域外适用可能引发管辖权冲突问题[48]。

从地缘政治安全的角度来看，美国将数字竞争作为对华战略竞争的重要组成部分，特别是试图在“印太战略”下构筑数字联盟，宣布启动所谓的“印太经济框架”并将数字贸易规则和供应链安全等作为其中的重要内容[49]，释放出美国企图围堵中国数字经济发展和遏制“数字丝绸之路”建设的强烈信号。面对地缘政治经济的压力与干扰，以网络安全为代表的非传统安全问题在现有的“一带一路”规则中还未引起足够的重视。以网络命运共同体理念为指导，以网络主权为基础，防止他国不当的数据保护域外规治，建立健全“数字丝绸之路”安全保障机制具有紧迫的现实意义。

3.数字贸易纠纷对新型争端解决机制的创新需求。数字贸易纠纷的出现给现行国际法规则带来了新问题和新挑战。比如，WTO争端解决机制在处理数字贸易纠纷时即表现出一定程度的滞后性：其一，WTO下的电子商务诸边谈判尚在努力，WTO协定目前还没有涵盖涉及电子商务或数字贸易的专门义务[50]；其二，WTO原有的争端解决上诉机构处于停摆状态，临时上诉仲裁安排未来的实际运作情况尚不明朗；其三，多数参与数字贸易的市场主体为中小企业，但是有WTO争端解决机制下诉讼主体资格的一般是政府[51]，而成本负担、实质正义、法治能力等因素可能将使发展中国家和发达国家利用该机制处理纠纷的机会失衡[52]。

“数字丝绸之路”下数字贸易纠纷首先应考虑是否能诉诸现有的“一带一路”争端解决机制，在现有规则不适用的情况下，适时考虑引入适应数字贸易情境的创新性争端解决机制。同时，注重发挥替代性纠纷解决方式(ADR)在数字领域争端解决方面的作用。

四、 “数字丝绸之路”国际规则体系的整体架构

构建“数字丝绸之路”国际规则体系应秉持原始察终、鉴往知来、承前启后的价值观念，在治理议题和制度设计上有所守正、有所创新。基于实体化“一带一路”法治实践经验，“数字丝绸之路”国际规则体系至少包括数字经济合作、网络安全保障、争端预防和解决三个方面的内容。

(一) “数字丝绸之路”经济合作体系

1.扩展多形式和多层次数字贸易安排。完善“数字丝绸之路”国际规则体系中的经济合作体系，创建公平竞争的国际数字贸易环境，可以两种形式拓展数字贸易法律安排：一是以已达成的经贸协定为载体，纳入电子商务、跨境数据流动、数据本地存储等相关条款，例如，RCEP、CPTPP以及各国间的双边自由贸易协定等；二是单独制定有关跨境数字贸易的国际规则，例如，新加坡等国推动的DEPA是全球首个涵盖数字经济问题的区域专项协定，类似的专项协定还包括《美日数字贸易协定》、澳大利亚和新加坡签署的《数字经济协定》等。

相比于2019年3月在WTO框架内启动的电子商务诸边协议谈判，区域性规则谈判一般更容易缩小分歧和达成共识[53]。通过“数字丝绸之路”平台开展良好磋商和建设性对话，将经贸合作共识以经贸协定的形式固定下来，可以促进各国数字经济发展的开放包容和协同创新，加快跨国贸易数字化转型发展。与此同时，构建“数字丝绸之路”经济合作体系可以将正在进行的WTO电子商务谈判作为指引，以WTO下的国际标准为参照，根据各参与方的发展状况和磋商情况适当调高或降低，实行针对性、差异化、多层次的数字贸易安排[54]。

2.积极推动跨境电商贸易便利化。各国对于无纸化贸易、电子签名及电子认证、海关程序电子化、电子合同等跨境电商贸易便利化问题已经基本取得共识[55]，率先寻求此类规范的推进可以作为“数字丝绸之路”经济合作体系的重要发力点。以无纸化贸易条款为例，《亚洲及太平洋跨境无纸贸易便利化框架协定》于2021年2月正式生效，这是联合国框架下以促进贸易便利化为目标的首个生效多边协定，在“数字丝绸之路”下推广此协定以规范单一窗口系统、建立统一电子贸易文件接口、实现检验检测国际互认，是营造良好跨境电子商务交易环境的有效路径[56]。

此外，WTO多哈回合谈判达成的《贸易便利化协定》可以为自由贸易协定的贸易便利化条款提供参考[57]。该协定下发展中国家和最不发达国家被允许根据不同承诺类别落实贸易便利化承诺，将跨境电商贸易便利化规则纳入“数字丝绸之路”国际规则体系也应兼顾不同国家或地区的数字技术能力。比如，在与新西兰、新加坡以及欧洲数字技术发达国家缔结的自由贸易协定中，可以在参照《贸易便利化协定》固有标准的基础上，就更高水平的贸易便利化安排进行磋商；而在与数字经济发展水平相对落后的非洲国家进行谈判时，可以适当降低便利化标准并向其提供技术支持。值得关注的是，当前部分经贸协定已经直接纳入针对特定国家或者用户群体提供技术援助的合作条款，使这些国家的发展权得到保障。比如，《中国—智利自由贸易协定》规定，鼓励开展提升电子商务有效性和经济效率的合作活动，包括合作帮助中小企业克服使用电子商务的障碍。(17)参见《中国—智利自由贸易协定》第57条。

3.审慎对待数字贸易自由化问题。在目前有关数字经济合作的国际规则谈判中，数字贸易自由化是各国关切之焦点问题。(18)原定于2021年底举行的第12届部长级会议再次推迟。澳大利亚、日本和新加坡部长在12月14日发表的《电子商务联合声明倡议》中表示将继续对这些议题进行高级别讨论，并拟于2022年结束主要内容的谈判。相关议题不仅涉及降低数字贸易关税壁垒以及数量配额、技术标准、源代码和算法披露要求等非关税贸易壁垒，而且涉及包括国民待遇和最惠国待遇在内的数字产品非歧视待遇[58]。对于此类议题，斟酌是否适合纳入“数字丝绸之路”国际规则体系、完善规则的具体解释、调整国内相关立法是很有必要的。

以电子传输的关税征收问题为例，电子传输免关税条款现已被广泛纳入区域性经贸协定中，但由于发达国家和发展中国家在此问题上的利益分歧[59]，(19)据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)统计，电子传输免征关税受影响最大的是发展中国家。对于免关税的永久性要求、电子传输的性质、免关税的范围、监管技术的可行性等问题仍然没有定论[60]。DEPA和CPTPP等已作出将电子传输免关税永久化的约束性规定，而RCEP下的免关税义务是暂时性的、可再调整的，(20)Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement, Art. 11.3.《中国—韩国自由贸易协定》等双边协定亦采取此种相对谨慎的做法。(21)参见《中国—韩国自由贸易协定》第13章第3条。值得一提的是，电子传输关税的相关规则并不适用于以电子方式传输的内容征收国内税、规费或其他费用，(22)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,Art.14.3.2.部分“一带一路”参与国如新西兰(23)参见New Zealand, Taxation (Residential Land Withholding Tax, GST on Online Services, and Student Loans) Act 2016, Public Act 2016 No.21, 13 May 2016。所征收的数字经济消费税属于国内税，因而并不在免征之列。

再以数字产品的非歧视待遇问题为例，目前我国签署的自由贸易协定包括RCEP中都没有纳入数字产品待遇条款，而DEPA和CPTPP则涵盖了此类条款。(24)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Art. 14.4. Digital Economy Partnership Agreement, Art. 3.3.尽管这些数字非歧视待遇条款一般设有保留空间，(25)比如，对于CPTPP的数字产品非歧视待遇条款，CPTPP第14.4条规定将知识产权、补贴及广播领域排除在适用范围之外，此外，CPTPP第14.2.5条还规定投资、跨境服务贸易、金融服务章节的义务、例外及不符措施同样适用。但将此条款纳入“数字丝绸之路”国际规则体系仍然面临相当大的挑战。比如，虽然CPTPP第14.1条规定了数字产品的定义，但是并未明确界定通过电子传输的数字产品贸易属于服务贸易还是货物贸易。(26)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Art. 14.1.由此，数字产品的非歧视待遇条款的规定不仅要求实施合理监管的边境后措施，可能对国内数字税或数字服务税的不当征收造成制约，同时，由于以电子方式实现的服务措施受到投资、跨境服务、金融服务章节的约束，该条款也将对缔约国在电信、视听、计算机及相关服务等相关部门的开放承诺产生影响。此外，数字产品非歧视待遇中“同类性”的判断要求尚需更多案例实践，并全面考虑互联网监管目标等政策因素。

4.引领数字经济新规则发展。由于数字贸易和传统的货物贸易或服务贸易之间存在本质区别，数字经济领域出现的某些新问题之前在GATT或GATS等传统经贸规则中并未遇到过。比如，跨境数据流动和数据本地化等数字经济的特有问题在WTO电子商务谈判中存在阻碍，DEPA下有关数字身份、人工智能、金融科技等数字经济的前沿议题更未成为WTO下的焦点议题。对于此类数字经济新规则，在“数字丝绸之路”形成先导性规则可以为将来全球范围的对话谈判提供参考。

在跨境数据流动和数据本地化问题上，目前至少存在三种不同的规制方案[61]。RCEP下跨境数据传输条款的一般例外赋予缔约方自己判断合法公共政策目标必要性的裁量权力，且新增安全例外即“对保护其基本安全利益所必需的任何措施”。相比而言，DEPA下相关条款则严格限制了合法公共政策目标的范围。对此，将低门槛的RCEP作为蓝本制定“数字丝绸之路”国际规则可以吸引更多国家合作。此外，在中国与东盟建立全面战略伙伴关系以及新加坡牵头更新《东盟数据管理框架》和《东盟跨境数据流动示范合同条款》的背景下，可以中国和东盟为合作突破口，在数据分类分级和流动认证等方面探索先行先试[62]。

在数字身份、人工智能和金融科技等问题上，DEPA已尝试做出创新性合作安排[63]。其中，数字身份条款强调的是法律制度之间的互操作性；(27)Digital Economy Partnership Agreement, Art. 7.1.人工智能条款基于可信赖、安全和负责任的原则强调道德和治理框架的国际协调；(28)Digital Economy Partnership Agreement, Art. 8.2.金融科技条款强调缔约方在金融科技行业包括企业、商业或金融部门、创业或创业人才之间的合作。(29)Digital Economy Partnership Agreement, Art. 8.1.为保证规则的开放性、灵活性和包容性，DEPA做出了“模块化”设计，即允许未来缔约方只选择部分加入承诺，且多条规则设有合法公共政策目标例外。DEPA体现了国际数字经贸规则的最新发展动向，可以尝试在“数字丝绸之路”的经贸协定中借鉴DEPA的部分模块设计。

(二) “数字丝绸之路”安全保障体系

1.加强“数字丝绸之路”打击跨境网络犯罪合作。随着“僵尸网络”“恶意软件”“拒绝服务攻击”等新型犯罪模式的不断涌现，网络犯罪(30)网络犯罪，通常是指通过网络手段或通过信息技术实施的任何犯罪活动，但国际社会远未对网络犯罪的定义、性质和范畴形成统一明确的共识。联合国毒品和犯罪问题办公室(UNODC)认为没有必要对网络犯罪下定义，因为它不适合单一的描述。日渐成为“数字丝绸之路”的重大安全隐患[64]。在联合国打击网络犯罪的全球公约短期内难以达成的情况下，应当充分重视打击跨境网络犯罪的合作进程。目前具有广泛影响力的《布达佩斯公约》在犯罪类型、合作机制、法律程序等方面更多反映出发达国家的立场和需求。“数字丝绸之路”为打击网络犯罪的议题讨论提供了新的平台，可以考虑通过亚非法协等国际组织制定打击网络犯罪的示范法规则，重点突出发展中国家对参与打击网络犯罪的关切[65]。

在打击网络犯罪的国际立法尚不明晰时，跨境刑事司法与执法合作更加缺乏体系。当前“数字丝绸之路”下的警务合作机制明显缺乏区域性和长期性，以联合宣言和合作备忘录为主，打击跨境网络犯罪合作机制的覆盖率、影响力、凝聚力偏低。对此，可以优先就构成双重犯罪的网络犯罪案件类型开展双边实践，随后逐步拓展到区域层面，通过上海合作组织等平台建立高效的情报共享、跨境取证、司法协作机制，推动《信息安全国际行为准则》作为联合国层面的正式文件在更广范围内的遵守和应用。(31)打击网络犯罪是上海合作组织信息安全合作的重点。

2.加强“数字丝绸之路”ICT供应链风险管理。“数字丝绸之路”下ICT产品的生产交换和服务的有效运作高度依赖于全球的ICT供应链体系。然而，近年来以各种手段攻击ICT供应链的事件频发[66]，(32)广义上讲，对供应链的攻击包含两层含义，一是通过技术手段切断或恶意利用ICT供应链，二是通过干涉或制裁手段将供应链“武器化”。从斯诺登曝光美国国家安全局在网络设备硬件中植入后门监视工具，到美国对5G技术采取“断供”等措施打压，再到疫情下各国采取贸易限制措施，ICT供应链风险已经从企业之间市场竞争的商业风险上升为威胁国家安全的严峻挑战。

供应链规范被广泛纳入联合国框架下负责任国家行为规范、(33)2015年的联合国信息安全政府间专家组(UN GGE)报告中提出了11条负责任国家行为规范，其中第9条对各国如何确保ICT供应链安全给出了专门指引：“各国应采取合理措施，确保供应链的完整性，使终端用户可以对通信技术产品的安全性有信心。各国应设法防止恶意通信技术工具和技术的扩散以及使用有害的隐蔽功能。”2021年报告进一步明确提出，“在国家层面建立全面、透明、客观、公正的供应链风险管理框架机制，确保供应链的完整性、稳定性和安全性；各国应采取措施防止恶意通信技术工具和技术的扩散以及使用包括安插‘后门’在内的有害隐蔽功能”。上海合作组织的《信息安全国际行为准则》(34)2011年《信息安全国际行为准则》提出确保ICT供应链安全的要求，参见联合国文件A/66/359。2015年《信息安全国际行为准则》重申“努力确保信息技术产品和服务供应链的安全，防止他国利用自身资源、关键设施、核心技术、信息通信技术产品和服务、信息通信网络及其他优势，削弱接受上述行为准则国家对信息通信技术产品和服务的自主控制权，或威胁其政治、经济和社会安全”。参见联合国文件A/69/723。等国际规则中，但这些规则在确保供应链完整的措施上仅片面强调“防扩散”和“有害隐蔽功能”，而忽略了贸易限制措施等因素威胁ICT供应链安全的情形[61]。构建“数字丝绸之路”ICT供应链风险管理机制可以考虑通过上海合作组织等平台提出专门规范倡议，或者利用现有的安全倡议积极敦促国家实践并推动国际习惯形成[67]。值得注意的是，互联网企业等非国家行为体制定的行业自律规范中也包含了确保供应链完整性的特别要求，(35)比如，2018年微软与33家大型科技企业联合签署的《网络安全技术协议》提出，“防止在开发、设计、销售和使用过程中被篡改和利用”。参见Cybersecurity Tech Accord，Microsoft，https://cybertechaccord.org/accord/(Last Visited on June 5,2022)。这些软法规则可助力当前ICT供应链风险管理细则和国际技术标准的完善。

3.加强“数字丝绸之路”跨境数据安全保障。作为数字经济的核心生产要素和资产，数据已经成为经济转型发展的有力引擎和社会治理的有效工具。2018年Facebook个人数据非法用于政治目的、同年万豪旗下喜达屋酒店5亿个人数据被窃、2021年亚马逊平台用户数据隐私泄露等事件都体现着数据安全的重要价值[68]。(36)数据安全包括自身安全、自主可控和宏观安全三个层次，即确保数据本身的保密性、完整性、可用性，保障国家对重要数据实际支配权力，防止因数据处理和使用引发的国家主权或公共安全威胁。现有的跨境数据安全保障规则包括经济合作与发展组织、亚太经济合作组织(APEC)等国际组织发布的文件以及自由贸易协定中的跨境数据流动条款等，但这些规则远远无法覆盖“一带一路”全域，也未能嵌入区域统一的跨境数据传输执法机制[69]。

“数字丝绸之路”数据安全保障机制应在中国提出的《全球数据安全倡议》指导下构建，通过国际协定落实相关承诺，在区域内各国普遍参与的基础上建立统一的区域司法协助和执法合作机制。在治理内容和价值取向上，中国应将国家主权、安全和发展利益的维护作为数据安全保障机制的重要原则，防止不当的单方域外规治对他国主权利益造成威胁或侵犯。“数字丝绸之路”可以为参与国家提供良好的磋商平台和有效的对话机制，提升网络治理和数据管辖多边合作的可能性。

(三) “数字丝绸之路”权利保障和争端解决机制

1.适用自由贸易协定争端解决机制。目前，中国签署的自由贸易协定中仅有部分包含单独的电子商务章节，比如中澳、中韩、中新、中智、中毛自由贸易协定以及RCEP，而这些协定都明确规定排除争端解决对电子商务章节的适用。但是，应当特别注意中国申请加入的CPTPP和DEPA协定均包含电子商务的争端解决条款。CPTPP规定，除马来西亚和越南的部分事项外，电子商务纠纷均可诉诸包括磋商、斡旋、调解或调停、专家组等程序在内的争端解决机制。(37)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Art. 14.18.DEPA规定，争端解决机制适用于除数字产品的非歧视待遇、使用密码学的信息和通信产品、通过电子手段跨境传输信息、计算设施的位置条款外的电子商务纠纷。(38)Digital Economy Partnership Agreement, Art. 14A.1.DEPA争端解决机制包括斡旋或调解、调停、仲裁三个层次，其中，磋商是仲裁的前置程序。(39)Digital Economy Partnership Agreement, Art. 14.4, Art. 14.5, Art. 14.6.

在目前WTO上诉机构缺位的情况下，利用自由贸易协定的争端解决机制可能成为高效解决数字贸易争端的更优方案[70]。不同于WTO争端解决机制允许上诉，CPTPP与DEPA下争端解决都是一裁终局制。可以考虑将DEPA作为模板更新现有经贸协定的争端解决机制，以此作为“数字丝绸之路”下处理数字贸易纠纷的重要场所。

2.改革国际商事争端解决机制。CICC作为“一带一路”中处理私人主体之间国际商事争端的重要机构之一，在审级制度、证据制度、协议管辖制度上做出了创新设计。然而，CICC部分规则设置仍有提升空间，为应对数字贸易纠纷，可以考虑开展相应制度改革。在诉讼制度设计上，CICC要求书面协议选择管辖的地点必须与我国存在实际联系，从而将离岸案件排除在其管辖范围之外。然而，“数字丝绸之路”下的商事活动参与主体展现出更加突出的多元性和国际性，实际联系原则大大限制了CICC解决国际商事争端的范围。在调解制度设计上，《人民调解法》并不适用于“一带一路”国际商事纠纷解决机制，当前CICC下的国际商事调解尚缺乏专门的法律制度支撑。在仲裁制度设计上，我国《仲裁法》的涉外仲裁部分相较于国际商事仲裁发展而言稍显滞后，CICC下的国际商事仲裁同样缺乏系统性的法律制度[71]。此外，在当前CICC聘任外籍法官存在一定法律障碍的情况下，有必要适当扩展专家委员会的职能范围，为解决数字贸易纠纷引入具有更强专业性的专家扩充商事裁判队伍[72]。

除CICC制度改革以外，可以尝试在现有的争端解决机构下设立专门处理涉互联网事由纠纷的法庭或机构，引入“数字丝绸之路”争端解决机制并争取广泛的国际认可，从而对现有商事争端解决机制在数字贸易争端解决方面的短缺予以补充[73]。比如，完善处理涉外经贸纠纷的国内司法程序，在互联网法院跨境贸易法庭下，通过集中管辖跨境经贸纠纷形成一套针对数字贸易的专门规则，推动诉讼制度乃至国际争端解决规则创新[74]。又如，充分发挥部分仲裁机构所设立的网上仲裁中心的作用，通过广泛实践探索明确仲裁协议的形式、仲裁地的确定、仲裁裁决的承认与执行等关键问题。

3.强化数字领域ADR机制的作用。为减轻中小企业和发展中国家运用司法途径解决数字贸易纠纷的负担，缓解“数字丝绸之路”出现的数字贸易纠纷可能将为司法和仲裁带来的压力，应当在数字领域进一步强化事前预防和事后调解等ADR机制高效便捷定分止争的作用。

对于事前预防，强化以ICDPASO为平台的国际商事争端事前预防机制在数字领域的应用。ICDPASO通过服务立法工作、评估法律实施效果、提供风险预警、法律查明、合规促进、行业磋商、破产重整等方式预防争端，并以斡旋、磋商等方式协助化解跨境商贸纠纷。ICDPASO的建立为“数字丝绸之路”商事争端预防与解决提供了新选项，未来ICDPASO可以结合数字经济方向的市场需求推出一系列公共法律服务产品，比如建立电子合同示范文本、数字贸易行为准则和贸易术语等。

对于事后调解，“一带一路”争端解决机制已经具备一批较为成熟的调解机构并积累了一定的调解经验。比如，“一带一路”国际商事调解中心已建立近百个线下调解室，调解结案成功率高达60%[75]。又如，中国贸促会调解中心已与多个国家和地区的争端解决机构建立合作并联合成立商事调解中心，创新中外联合调解争端解决合作机制。2018年6月，联合国国际贸易法委员会通过了《关于调解所产生的国际商事和解协议的执行公约》，赋予调解所达成的国际商事和解协议强制执行力。随着签署该公约的国家数量不断增加，商事调解在国际争端解决中将获得更为广泛的适用，从而成为“数字丝绸之路”争端解决机制中最重要的争端解决方式之一。

五、 结 语

“数字丝绸之路”是“一带一路”建设的重要维度，在当前规则导向下，法治应当成为引领“数字丝绸之路”建设的基本范式和重要路径。作为国际法治的一部分，构建“数字丝绸之路”国际规则体系并非对既有国际治理规则的否定，而是在现有的多边和区域治理框架下，针对当前国际治理机制的缺失或不足进行补充和完善。作为“一带一路”建设的新兴子领域，构建“数字丝绸之路”国际规则体系应溯本求源，承接、延续和升级已有的实体化“一带一路”规则，在发展与安全、主权与人权、稳定与灵活的关系上，根据国际社会的治理需求实现国际法守正和创新的平衡状态。“数字丝绸之路”国际规则体系的整体架构至少应当包括数字经济合作、网络安全保障、争端预防和解决三个方面。符合现阶段形势的“数字丝绸之路”国际规则体系应当是一个制度融入与制度重建并存、软法规则与硬法规则共进的体系。