网络平台纵向一体化的反垄断法规制——兼论杠杆理论在平台经济中的新生

李世佳

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、问题的提出

2020年12月16日，中央经济工作会议在北京举行，会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理护等方面的法律规范。同一时期，欧盟委员会接连发布了三项数字相关的文件：2020年11月25日和12月15日，欧盟委员会先后发布《数据治理法》(Data Governance Act)、《数字服务法》(Digital Services Act)和《数字市场法》(Digital Markets Act)草案，规制网络平台的反竞争行为。几个月前，也就是2020年9月22日，俄罗斯联邦反垄断局(FAS)发布俄罗斯第五个反垄断一揽子计划的要点，即通过制定和实施法律限制数字巨头的反竞争行为。再往前，2020年1月24日，德国第10次修订的《反限制竞争法》草案公布，修改集中在第19a条，主要规定了网络平台的市场力量评估、滥用市场力量行为的因果分析方法等方面，并明确指出自我优待、限制数据携带权和跨界传导市场权力等行为违法。平台经济反垄断的“元年”自此开启，各国纷纷剑指网络平台的垄断行为，可见在平台垄断监管方面的决心。从某种意义上说，之所以在一定程度上形成了平台经济立法的全球共振，是因为随着信息通信技术与数字数据技术的成熟，平台经济在全球范围内迅速生长，成为拉动经济发展的重要马车[1]。平台经济已经度过了初创时期的混沌阶段，逐渐呈现出由大型网络平台控制经济生态系统的局面。(1)参见朱战威：《结构主义回归？欧盟〈数字市场法〉“守门人”制度评析》，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/-egV0igopju8HBxqY_j4_g，最后访问日期：2021年6月1日。在此背景下，超级平台的竞争问题日益凸显，产生了法律规制的必要性。

平台竞争问题的日渐凸显正牵动着监管者的神经，但比之其他问题，监管者对网络平台纵向一体化模式的垄断风险问题关注度却相对较少。或许是由于纵向一体化带来的极其模糊的福利效应，抑或是分解纵向一体化的巨大成本，总而言之，与国外相比纵向一体化的垄断风险似乎没有在国内掀起讨论热潮。尽管出于纵向一体化的整合，人们得以生活在一个信息高度便捷的黄金时代，一个平台的会员可以在各个行业通用：外卖、视频与音乐，但我们仍需要拆分一些最具创新性和集合性的超级平台，因为可预见的未来风险：所有渠道融合为一个单一的分发平台——进入整个社会系统都被平台巨头掌控的新帝国时代[2]。不同领域的网络平台经营者在商业运作上有着不同的具体模式和市场范围，但其在商业模式中的自身定位是统一的，即在平台经济市场中扮演的双重角色：“平台经营者+平台内经营者”。这种由上游“平台经营者”向下游“平台内经营者”角色转换和业务领域拓展的过程便是纵向一体化的过程，纵向一体化多见于上游向下游的拓展，且多见于向互补市场的拓展，是杠杆理论的典型体现。目前，国内学者对网络平台纵向一体化之后双重属性的身份认识已基本达成一致，但对由此引发的垄断问题却相对较少有文献体现。鉴于此，本文旨在论证网络平台纵向一体化模式的垄断风险，揭示其杠杆传导垄断力量的实质，回应认为该模式不违背反垄断法的观点，以证成规制网络平台纵向一体化模式的理据。

二、网络平台：分工到纵向一体化的发展趋势

人类社会从自给自足发展到分工，如今在平台经济时代又形成了网络平台纵向一体化的发展趋势，在一定程度上是对社会分工的逆转。有学者认为，从机理上讲，社会分工是垄断产生的根源[3]。一方面，社会分工带来资产的专用，资产的专用导致进入市场时的高壁垒和退出时的高成本；另一方面，社会分工带来技术的差异，技术的差异导致劳动者的流动性较低。但分工可能直接导致的垄断往往是横向垄断，本文不讨论此类情形。除了横向垄断之外还存在纵向垄断，本文关注的是垂直的分工集成即纵向一体化带来的纵向垄断。在平台经济时代，虽然各个网络平台的主营业务不同，但平台的经营模式是相似的，平台得以运作的核心要素数据是通用的，平台依赖的技术是基本一致的，由此对网络平台纵向一体化可能带来的垄断风险值得重点关注。

(一)分工与纵向一体化

分工是社会生产力和国民财富增长的重要因素。从生产方面看，分工带来的专业化可以提高生产率，加速知识积累并推动产品生产的规模化；从消费方面看，分工能够扩大人际交往与贸易规模，产生对商品与服务多样化的需求[4]。涂尔干在对社会分工的论述中，将因为相似性所致的团结称为机械团结，将因为劳动分工所致的团结称为有机团结[5]33,73。其指出，在人们心里存在着两种意识:一种以个人相似性为基础，彰显的是共性，为全社会所共有；另一种以个人差异性为基础，包含的是个性，只属于个人[5]33,68。在机械团结里，个人不带任何中介的直接系属于社会，而在有机团结里，个人依赖于社会，或者说依赖于构成社会的各个部分。前者是集体视角下考察社会的情形，即社会在某种程度上被看作是由所有成员的共同情感和信仰组成，此时，个人与群体是完全相同的，个人没有自己的性格和特征；后者是结合个人视角考察社会的情形，当个人与社会发生连带关系时，社会被认为是由一些特别而又不同的职能通过相互间的确定关系结合形成的系统，此时，个人因为拥有了自己的性格和特征而真正成为个人[5]33,89-90。

机械团结之下呈现出强烈的个体同质性与社会高度一致性，最显著的标志就是对异质性的强烈压制，这是对垄断组织的典型刻画。各个经济组织理应呈现出有机团结的特质，即市场的运行来源于个体的异质性，经济的发展以分工与分化为基础，这才是健康的竞争状态下的市场经济[6]。社会分工的规模会随着市场的扩张范围越来越大、程度越来越深，最终会呈现出个体的生产种类越来越少甚至主要提供中间产品的情形。社会分工必然包含两种关系：一种是人与自然的关系；另一种是人与人的关系。在人与自然的关系之下，社会分工越专业，人与自然的接触越少；在人与人的关系之下，社会分工越专业，人与人的交往越多。而人在专业化生产时，又必然进行两种活动：一种是人对自然的生产活动；另一种是人对人的交易活动。根据市场运行无代价的正统经济学假定，本该推导得出专业化程度与交易范围不断加深、扩大，但现实却是互补的专业化生产者集聚在一个企业内部，出现了相反的趋向，即纵向一体化[7]。

纵向一体化是一种产业组织现象，与它临近的词语是纵向并购(合并)。两个概念在经济学与法学上有不同的解释，在对比讨论之中可以更加明晰纵向一体化的含义。在经济学上，有学者指出，纵向并购是指在上下游产业链条上形成一体化，以组织内部的交换替代市场交易来节约成本的并购模式，纵向一体化形成的内部组织可以强化激励效果并降低代理成本[8]。可见经济学上的纵向并购和纵向一体化意义几乎相同。然而在法学上，尽管两者结果相同，即某个企业在完成纵向并购或一体化之后，最终在从原材料到最终消费者的层次结构中占据了连续的级别[9]，但从过程来看，纵向一体化更多的是指一种企业自身外扩的商业整合行为，是一种单主体行为，而纵向合并是一种吞并式的双主体或多主体行为。正如有学者指出的，合并主要指的是原先独立的企业形成一个新的永久续存的联合体，而不论这种联合是通过股票交易还是资产购买形成的；通常情况下认为，合并以及其他形式的联合体，是指一个统一的控制体系取代了一个企业原先独立的决策机制[10]。与这种双向或多向的互动行为相比，前者更多的是一种单向的市场力量的传导，背后隐藏的机理是杠杆，即将市场力量从原本的市场传导到相邻市场。

相邻市场多为“下游市场”，有研究指出，平台企业可能会不同程度地进入其下游市场。例如，截至2019年3月，谷歌已经发布了344个App进入其应用市场，苹果已经发布了109个App进入其应用市场，亚马逊、京东等交易平台在为平台内经营者提供相应服务的同时，也会提供一些产品和服务与之竞争[11]。2021年2月2日，被称为我国平台经济反垄断第一案的抖音诉腾讯案揭开序幕。抖音表示，腾讯旗下产品微信、QQ以“短视频整治”为由，对抖音等短视频App进行了历时3年的封禁。腾讯利用在实时聊天应用软件市场的支配地位，对抖音在自己旗下社交平台的分享加以限制，但却对腾讯系短视频App不加限制，这正是腾讯依托实时聊天应用软件市场将市场力量向短视频App市场传导的体现。(2)参见李玲：《抖音再回应：腾讯对用户数据垄断行为影响创新！腾讯称将起诉》，载南方都市报，https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020210203431444.html?layer=2&share=chat&isndappinstalled=0，最后访问日期：2021年6月1日。

(二)网络平台的纵向一体化整合

相较于传统经济时代，网络平台从社会分工到纵向一体化的进程格外迅速和明显。网络平台的核心特征是双边性，即平台依靠间接网络效应将大于等于两组客户群体联系起来，并促进不同客户群体消费或生产中外部性的实现。平台向双方客户群体提供商品或服务，各方客户群体有各自不同的需求但却相互需要，依托平台达成交易。通常来说，双边平台会降低交易成本，由此会产生相对来说更纯粹的更多创造价值的交易[12]。虽然大多数市场都有两边(卖家与买家)，但这里的双边市场，是指每个卖家(平台作为大卖家)必须服务于两个不同的客户群体(平台上的卖家与买家)，两个不同的客户群体之间通过间接网络效应相连，即一方的更大需求会刺激另一方的需求增加，一方的需求减少会导致另一方的需求减少。

有学者指出，谷歌搜索引擎平台是典型的双边平台，一方面谷歌免费提供搜索引擎服务以吸引用户，另一方面谷歌通过用户的间接网络效应吸引广告商获得广告收入[13]。广告商的增多是否会带来用户的增多目前尚无确切研究表明，或许在一些用户的潜意识里，广告是平台的“负面”，但在一些用户看来，广告数量的多少与质量的高低也是其选择平台的重要因素。1995年，在U.S.诉Donrey案中，美国阿肯色州西区地方法院在界定相关市场时指出，该案中的本地日报市场实际上是两个市场，即读者市场和广告商市场。本地日报为其读者提供了独特的信息包，读者很重视具有本地特色的内容，包括本地的活动日历、电影和电视列表、广告等。并且，法院重点强调本地日报具有特色的本地广告，这是和其他竞争者的重要区别，也是吸引读者和广告商的独有特色。比如广播和电视传达的广告信息过于短暂、无法提供价格细节，本地周报广告信息投放不及时，国家和州级报纸则不刊登任何本地广告等。(3)参见U.S.v.NAT,L.C.and D.R.Partners d/b/a Donrey Media Group,892 F.Supp.1146,(1995),Part V。可见广告商对读者也有着积极影响。虽然不能肯定广告商对用户到底是积极影响还是消极影响，但可以肯定的是用户的增多一定会为广告商带来收益。由此可以得出平台双边市场中至少有一方客户群是另一方需要的，且即使存在不需要另一方的客户群，也会需要平台提供的服务。

在平台经济时代，双边市场是一种典型的经济现象，有两种不同类型的客户群体通过平台进行交易，一方群体的数量尤其是用户方群体的数量是另一方群体外部性的重要来源[14]。从这个意义上讲，在最基本的用户使用量竞争层面，各个平台是位于同一市场的。也就是说，掌控了庞大忠实用户群的网络平台可以据此在平台经济行业“通杀”。正如有学者指出的，不同的互联网服务企业的经营模式不断趋同，以奇虎360诉腾讯公司不正当竞争案(4)中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民三终字第5号。为例，腾讯公司主营的免费服务市场是以QQ软件为代表的即时通信软件市场，奇虎公司主营的免费服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件市场，虽然从用户的角度看双方市场有所区别，但原被告运行模式均为“基础网络服务免费+增值服务收费+广告服务收费”。QQ与360在免费服务内容上不具有替代性，在用户锁定上也不具有排他性，但在广告市场和资本市场上两者具有明显的竞争性，且在这两类市场上的获利能力与免费服务市场锁定用户的深度和广度紧密相关[15]。

如果把所有的平台经济活动做拆解，那会发现支撑平台运转的所有原子都是数据，而这些数据在本质上都是用户数据。平台的商业模式就是以数据采集为起点，以数据计算为核心，以数据服务和数据应用为目标的完整生态系统。在这种模式下，数据的价值被无限挖掘和放大，不仅作为用户信息的载体而被平台收集利用，更作为一种生产要素被平台开发和挖掘，相同的数据可以通过不同的利用形式获得不同的功能。这样的经济模式使得市场竞争模式发生了翻天覆地的变化，跨界竞争达到了从未有过的强度。手里控制着大量用户数据的网络平台通过传导效应使得在原市场的优势触手伸向不相关市场甚至未来市场，通过已有市场的力量可以井喷式地在其他看似毫不相关的市场进行竞争，最终形成体系庞大的商业帝国[16]。

三、网络平台纵向一体化的福利效果与垄断风险分析：以电子商务平台为例

在平台经济行业中，电子商务平台经营者是纵向一体化的典型经营者类型之一，即形成“电子商务平台市场(原市场)+电子商务平台内经营市场(相邻市场)”的一体化模式。根据《电子商务法》的规定，电子商务经营者主要包括电子商务平台经营者和平台内经营者两大类，电子商务平台经营者为平台内经营者提供场所的类似管理者的角色。(5)参见《电子商务法》第9条。可是随着平台经济的发展，电子商务平台经营者开始同时在市场中有了多重身份和与之对应的各种各样的盈利方式。其不仅仅满足于自身平台提供者的身份，更是参与到销售商品或者提供服务的竞争中。总之，电子商务平台经营者既是电子商务平台经营者，又是平台内经营者；既是管理者，又是参与者。当下，越来越多的电子商务平台经营者呈现出从“招商”的单一平台经济到“自营+招商”的多元生态经济发展的特点，这种整合和发展进路就是纵向一体化：从单纯的平台运营到整合了多领域多条业务线的商业活动，既可以操作平台，又可以在平台上销售自己的商品和服务。

(一)网络平台纵向一体化的福利效果分析

一般来说，纵向一体化带来的主要社会福利效果是效率，具体来说便是内化外部性。外部性是某个经济主体对另一个经济主体产生一种无法通过市场价格进行买卖的外部影响。根据影响效果，外部性分为外部经济和外部不经济。外部经济是指一部分人的生产或消费使另一部分人受益，但前者无法向后者收费。例如别墅门口的玫瑰园给路人带来视觉享受，但主人无法向路人收费，从而为路人带来了外部经济效果。外部不经济是指一部分人的生产或消费使另一部分人受损，但前者无法补偿后者。例如七楼住户装修声音过大影响了六楼住户休息，但七楼住户不会补偿六楼住户，从而给六楼住户带来了外部不经济效果[17]。

引言:前置胎盘是临床上常见的妇产科疾病之一,患者很容易引发产后出血,从而对母婴的健康和生命造成严重威胁[1]。所谓凶险型前置胎盘指的是有过剖宫产史的产妇,再次妊娠为前置胎盘,并且胎盘附着在前次剖宫产愈合的瘢痕处,这是一种极度危险的产科并发症[2]。近年来,随着剖宫产的增加,该病症的发病率也显著上升。本位将通过对比凶险型前置胎盘与普通型前置胎盘的临床症状,来加深对该病症的认识,进一步了解临床特点和妊娠结局。现就此做如下报道。

外部性的存在使市场配置资源的效率功能失灵，而解决外部性的有效方法之一就是将外部性内部化，网络平台的纵向一体化正是内部化的形式之一。通过将原来不同企业间的市场交易活动转化为平台自身内部的交易，原本不同企业间交易中存在的风险和障碍便会因纵向一体化而减轻甚至消失。由于不存在无成本交易的市场，因此参与交易意味着承受包括搜寻、错误信息、延迟等一系列成本。除去垄断之外，经营者在分工专业经营与纵向一体化之间选择后者也是为了降低交易成本[18]。在社会分工节省的生产成本不明确或比纵向一体化节省的交易成本更小时，或者说在各部分的协作不确定或更烦琐时，纵向一体化是一种更有效的资源配置形式，比如当技术进步到可以自动化完成生产流程时，或者对产品需求的增长量极大以至于流水生产变得更合适时[19]。

在市场交换可能失效的情形下，网络平台纵向一体化是解决问题的办法。但网络平台纵向一体化带来的福利似乎是极其有限的，电子商务平台经营者直接参与到下游的商品与服务买卖之中，在交易方面带来的效率并没有像传统经济行业那样显著。传统经济行业中，比如花生控制者向花生油市场的纵向整合，往往涉及实际的生产，由此省略的是中间与花生油生产商的交易步骤。平台经济行业中，纵向一体化甚少涉及上游的产品生产，比如电子商务平台经营者在平台内自己开设商铺，经营平台内其他商家也销售的商品或提供的服务，但商品或服务并不是其自己生产的，同样是从其他商家购入的。比如天猫超市(6)采取此类商业模式的网络平台极多，以淘宝旗下自营的天猫超市为例仅是举例说明，借以描述此类商业模式的特征。本文中所有具体网络平台的名称均不带有任何指向性。贩卖花生油，与其他在淘宝上开设粮油店的商家一样，同样要从花生油生产厂家买入再卖出，甚至比起花生油厂家自己开设在淘宝的官方旗舰店还多了一次交易的步骤。电子商务平台经营者也不能在对其他经营花生油的平台内经营者的资质审核环节提高效率，因为即使电子商务平台经营者经营花生油，其他平台内经营者仍旧可以继续经营，当然是否属于充分竞争是下文讨论的内容。也有电子商务平台经营者会小范围参与上游部分简单商品如卫生纸巾的独自或合作生产，或者参与上游与平台内商品与服务总量相比起来极小部分或特定商品如天猫精灵的生产等。这些生产目前来看是不成规模的，更多的是参与到下游经营市场中去。另外，在其他网络平台领域，尽管可能存在商品或服务的生产，但其生产基本同样是没有减少交易环节的，比如搜索引擎平台在搜索结果页面推荐自己在相邻市场的产品如上网加速器，但搜索引擎市场与加速器市场的整合并没有减少任何交易环节。由此根据既有大多数平台的一体化方向，本文重点讨论的是面向下游的纵向一体化。

尽管电子商务平台的纵向一体化在降低交易成本、提高交易效率方面的效益并不显著，但在一定程度上可以给消费者带来实惠。比如天猫超市由天猫专属物流配送，在配送时间上可以缩短至一天甚至半小时，这是在淘宝其他商家购买同样商品很难享受到的服务；又如由于天猫超市为淘宝官方开设，由此消费者对所购商品与服务的“保真性”更有信赖感和安全感。但这恰恰也是垄断的风险所在，网络平台纵向一体化之后极易造成垄断，导致限制、排除竞争的市场效果，从而影响整个社会的生产效率和福利。

(二)网络平台纵向一体化的垄断风险分析

国外已经有学者开始重视像脸书和亚马逊等网络平台在相邻多个业务市场中开展经营的情形，担忧一旦其进入特定的相邻市场就会偏向自己的产品。这种担忧源于杠杆理论，当平台利用其在一个市场的垄断力量在相邻市场扩张时就会发生杠杆作用，不同于在已经占据主导地位的原市场中排除、限制竞争的行为，杠杆涉及的是在新市场建立的第二个垄断。平台经济中已经出现了很多杠杆传导垄断的行为，比如搜索引擎平台经营者在搜索结果页面中推广自己的相邻产品，实时聊天应用软件平台经营者降低第三方产品与自身平台的兼容性等所有使得第三方更难通过平台分发其商品或服务的同时使平台经营者的竞争产品受益的任何行为[20]。国内也有学者指出，不同于传统经济，平台经济的网络效应和跨界竞争特征明显，由此存在单领域强者“跨界通吃”的垄断或寡头垄断趋势，迫切需要《反垄断法》的回应，以抑制平台垄断，防止资本无序扩张[21]。事实上，纵向一体化就是典型的跨界竞争。

同样以电子商务平台为例进行垄断风险分析。在纵向一体化之后，电子商务平台经营者的自营销售业务(7)指电子商务平台经营者在自己提供的为电子商务交易活动服务的平台上，经营销售商品或者提供服务活动的混业经营模式。与一些依赖于平台生存的平台内经营者的销售业务形成直接竞争关系，从而使得这些经营者处于不利的竞争地位，并且电子商务平台经营者可以利用这种地位差进一步采取行动巩固其竞争优势地位，打击竞争对手，阻碍市场竞争和创新。

在电子商务平台领域，电子商务平台经营者大多具有双重身份。一方面，它是平台经营者，为其他平台内经营者提供销售商品与服务的电子商务平台。在这个过程中，平台经营者会根据点击量或者交易额等因素向平台内经营者收取一定的手续费，也会向愿意投放广告或者说获得向消费者推荐自己商品或服务机会的平台内经营者收取广告费。另一方面，它是商品和服务的提供者，比如自营。它从生产者或者上游供应商处采购商品或谈妥服务，或者自己联合(作为)厂家生产商品或提供服务，再出售给消费者。在这里，平台经营者在生产消费链条中的地位是“生产者—平台经营者—消费者”“生产者—供应商—平台经营者—消费者”或者“平台经营者—消费者”。相比平台内其他经营者，基于对平台经营者的信任、平台专属物流的快捷性、平台自营的售后保障以及开通平台会员卡对自营商品的优惠力度，即品牌口碑、物流快捷、售后可靠与价格满意，很多消费者愿意购买平台自营的商品。

这样的纵向商业模式下存在诸多法律问题，其中，突出显现的为自我优待行为。当平台既扮演“监管者”又扮演“交易者”时，其角色冲突就会通过自我优待表现出来[22]。自我优待是一个涵盖极多情形的概念，通常所指的是同时在上游和下游市场从事经营活动的经营者，比起其他经营者的商品与服务，更加突出自己的行为[23]。比如说在提供搜索结果反馈或者商品与服务推荐时，如果平台内其他经营者没有购买广告或者说排名推荐，即使其提供了性价比更高的商品和服务，或者说相同类型的商品其评价更高，电子商务平台经营者也可能将自营商品在搜索结果反馈的时候排列在前。换言之，平台本身与平台内经营者的起跑线就是不同的，除非平台内经营者支付了广告费，否则很难排在自营商品的前面。上文已述，平台经营者基于天生的优势已经获得了消费者更多的青睐，再加上排名受限，会使得越来越多的消费者选择平台自营商品与服务，从而获得更多忠实的客户群体，更加剧了平台自营与他营的不平衡性。

另外，有学者指出，网络平台经营者自我优待的概念很具延展性，不仅覆盖网络平台经营者对自身商品与服务的流量照顾、搜索结果排序靠前等情形，也包括网络平台经营者利用其收集的海量数据对竞争对手的限制。(8)参见谷雨、凌纪伟、关伟等：《“竞争法视野下的平台自我优待”学术研讨会召开》，载新华网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1690123772257090597&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年6月1日。平台经营者在数据收集与分析过程中的确会产生不公平优待自己的情形，主要表现在两个方面:第一，地位的不平等加剧发展的不平等问题。电子商务平台经营者利用自身的运营优势，可以掌控平台内所有商品与服务的流入与流出信息，通过对这些数据的收集与分析，平台经营者可以在推销商品、预测商机方面有超过其他平台内经营者更多的机会，初始地位的不平等加剧了发展的不平等。如平台经营者可以通过消费者在各个商家的购买记录、浏览记录、停留时间、购物车清单等信息推得消费者的内心真意，不仅可以在微观方面向消费者投放定向广告、推销自营商品，也可以在宏观方面进行商机预测。第二，数据的非自愿抓取问题。在数据收集过程中，往往会涉及平台内经营者不想公开的数据，比如商品与服务流水等，但平台经营者依然有能力去收集和掌控，由此存在着数据的非自愿抓取问题[24]。

总的来说，纵向一体化之下，网络平台经营者既是裁判员又是运动员，存在极大的自我优待垄断风险，在平台经济迅猛发展与管制平台垄断的环境下，法律必须作出回应。

四、既有两种回应模式：管控模式与放任模式

目前来看，世界范围内关于网络平台纵向一体化或类似纵向一体化问题(如纵向合并)的法律因应，大体分为两种态度：一种是管控，认为网络平台纵向一体化行为需要得到规制；另一种是放任，认为网络平台纵向一体化行为是合理的市场竞争行为。

(一)管控模式：欧盟为典型代表

在2007年，关于微软案，欧洲初审法院就指出微软在视窗操作系统市场中占据支配地位，将视窗与多媒体播放器捆绑销售，从而获得在多媒体播放器市场中的竞争优势并导致了多媒体播放器市场的进入障碍，是滥用视窗操作系统市场中的市场支配地位捆绑销售，打击对手、排除限制竞争的行为[25]。

如今，平台经济迅猛发展，面对网络平台纵向一体化愈发明显的趋势，欧盟、澳大利亚、英国等国家或地区均主张更为积极的管控政策。以欧盟为例，在《数字市场法》草案(9)参见European Commission, “Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Contestable and Fair markets in the Digital Sector(Digital Markets Act)”, COM(2020)842 final, 2020/0374(COD), Brussels, 15 December 2020, Articles 3 and 6。中，根据第3条，符合以下条件的网络平台经营者将被推定为“守门人”：一是对欧盟内部市场能够产生重要影响；二是经营的核心平台服务控制了平台内经营者接触终端用户之间的重要通道；三是已经具有或者将来可能具有持久稳定的市场地位。根据第6条，“守门人”负有不得在与平台内经营者的市场竞争中使用其非公开可得的数据等义务。这体现出对网络平台经营者与平台内经营者开展竞争的行为进行的垄断风险防控，如上文提到的电子商务平台中电子商务平台经营者盗用平台内经营者数据等行为，可见欧盟已经将纵向一体化中数据控制的垄断风险纳入了法律考量。另外，第6条中对于“守门人”互操作性的规制回应实际上也体现出对纵向一体化风险的防控。比之传统经济，平台经济之中跨界竞争明显，掌控了用户注意力与用户数据的网络平台可以更容易的在其他领域打造出新的巨头。大型网络平台往往通过对互操作性的阻碍来实现对竞争对手特别是下游竞争对手的有效打击，如社交平台(10)在广义上社交平台可以包括多种网络平台，除以即时通信为主要功能的网络平台之外，还有以状态分享为主要功能的网络平台、以相亲交友为主要功能的网络平台等。此处社交平台指代狭义上的以即时通信为主要功能的网络平台。因为用户体量与使用频率在一定程度上可以视为任何网络平台的上游，掌控了社交领域的话语权可以打造出一系列“周边产品”如短视频平台、购物平台等。如果社交领域的巨头网络平台屏蔽非自己旗下开发的短视频平台的链接，那么对被屏蔽的短视频平台来说将是非常严重的流量打击，而该屏蔽行为的实质便是社交平台向短视频平台进行纵向一体化，为实现自己旗下短视频平台的发展，利用自己在社交领域的市场力量来打击其他短视频平台的行为。

(二)放任模式：美国为典型代表

在美国，根据现行反托拉斯法，纵向一体化是不构成垄断的。芝加哥学派认为反托拉斯法的唯一规范目标应该是最大限度地提高消费者福利，而提升福利的最佳途径是提高经济效率，并用消费者福利作为经济学上分配效率一词在反托拉斯法上的体现。政府遵循于此，采用低价作为衡量分配效率的标准，因此反托拉斯法更多着眼于消费者的短期利益而非生产者或整个市场的健康状况来看待竞争，将价格视为衡量竞争的要件，忽视纵向一体化带来的长期竞争风险。由此，虽然很多学者已经意识到垄断可能，并主张美国应效仿欧盟，通过应用现有的FTC框架来规制平台市场的纵向一体化，从而保障市场不会受到亚马逊等大型科技公司的操纵，但美国法律对平台经济的监管仍然没有迈出学者理想的一步，大型网络平台目前仍继续在市场上自由行使市场权力，而不考虑消费者的最大利益[26]。

另外，对纵向合并的指南可以给本文带来原理方面的规制启示。虽然纵向一体化不等同于纵向合并，但在一定程度上，纵向一体化是纵向合并更天然的版本，禁止纵向合并的原理可以同样适用于对纵向一体化的分析。随着平台经济发展以及超级平台崛起带来的扼杀性收购等新问题，关注市场结构的呼声越来越高，比如Fiona Scott Morton牵头的芝加哥大学施蒂格勒中心关于数字平台的竞争政策调研报告等。2020年，美国《纵向合并指南》(Vertical Merger Guidelines)出台，尽管对于纵向合并整体利大于弊的传统认知有一定松动，最后态度仍然过于温和。(11)参见韩伟：《美国2020年〈纵向合并指南〉简评》，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/mvU4EwZgrkR9OPSDL2meGw，最后访问日期：2021年6月1日。

在美国，关于对纵向合并的观点经历了从“主流规制”到“主流非规制”的变化。在20世纪初，美国反托拉斯法是严格禁止纵向合并行为的。在这个时期，杠杆理论是主流观点，纵向合并被认为是垄断力量的跨界传导，使得相邻市场生发垄断，被认为本身违法。其后，芝加哥学派出现，认为反托拉斯的最终目的是最大限度地满足消费者的利益，而跨生产阶段的纵向整合能够降低价格或提升质量，有利于消费者利益；而关于纵向合并可能造成市场进入障碍的问题，是哈佛学派的市场结构主义者想象得出的结果[27]。1968年《纵向合并指南》认为纵向合并通常有损竞争，而1970年前后芝加哥学派的观点开始盛行，其坚持“反托拉斯法对纵向合并的规制是错误的，纵向合并是一种创造效率的手段，不会损害竞争；生产过程某一阶段的垄断者已经可以从该生产阶段获取全部垄断利润，纵向合并不会增加垄断利润，也没有垄断动机；甚至由于存在完全垄断，垄断者的上游或下游竞争对最终产品价格应该没有大的影响”[28]。随即，1984年《纵向合并指南》认为纵向合并通常不损害竞争。可见在美国，对纵向垄断力量的规制态度也是较为反复的，即使目前保守派占据主流，但反对的声音亦不绝于耳。最新例证是，2020年《纵向合并指南》在FTC的委员投票中仅以3∶2的微弱优势通过，有两位委员投了反对票并分别发表了反对声明。(12)参见韩伟：《美国2020年〈纵向合并指南〉简评》，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/mvU4EwZgrkR9OPSDL2meGw，最后访问日期：2021年6月1日。

五、杠杆理论的新生：对网络平台纵向一体化的力量传导分析

杠杆理论是一种解释垄断权力传导滥用的理论，最初是在专利法中建立的。19世纪初，在美国适用专利法判决的International Salt Co.v.United States以及International Business Machines Corp.v.United States等几个案件中[29]，杠杆理论得以萌发并渐渐确立。该理论认为，专利所有权人将非专利物品与专利物品一起出售，是垄断力量由专利物品到适用于其专利物品之上的非专利物品的扩张。其初始形态便是应用于纵向关系[30]，现在通常被解释为经营者利用其在原有市场上的垄断力量传导来获得其他市场上的垄断地位[31]。在最初始阶段，杠杆理论除垄断力量的跨界传导这层含义外，还拥有另一种含义，用于指代利用原有市场的垄断力量在其他市场获得利益最大化的措施[32]。尽管现在已通用第一层含义，但鉴于芝加哥学派提出的单一垄断利润定理是在第二种含义的层次上对杠杆理论发起质疑，本文仍旧将第二种含义引入并在下文中用以回应单一垄断利润定理。

(一)单一垄断利润定理的适用困境

芝加哥学派反对杠杆理论的一个观点是：垄断者无法通过利用已有市场上的垄断力量在相邻市场上获得额外的垄断利润，即单一垄断利润定理。举例说明，如果商品X所在的市场是垄断市场A，在A市场，垄断者已经对商品X获得了利润最大化的价格5美元(其中垄断利润3美元，成本2美元)。商品Y所在的市场是完全竞争市场B，完全竞争状态下商品Y售价1美元(成本1美元)，此时，垄断者必须考虑与商品X一起出售Y商品之后，X与Y整体价格的提高对需求的影响，向下倾斜的需求曲线使得垄断者无法轻易提升B市场中的Y价格，由此B市场仍会保持竞争状态下的价格[33]。如果垄断者将商品X和商品Y捆绑在一起，并假设商品X和商品Y的使用比例固定，那么垄断者并没有必要去利用市场B，因为其并不会获得任何利润[34]。但遗憾的是，这个理论并不能很好地在经济实践中尤其是平台经济实践中得到印证。

在传统经济中，认为垄断者只可能获得在一个市场中的垄断利益的单一垄断利润定理是难以自圆其说的。首先，商品X与商品Y的搭售一定不会使消费者长期通过相对更低的价格获得。就像有学者指出的：“所谓的这些商品组合通过更好的生产方法降低了消费者的价格……但所有经验都表明，这种组合所节省的成本落入的是生产者的腰包，消费者的价格取决于供应量，而生产者可以随意降低供应量。”[35]其次，即使商品X与商品Y的搭售不会使得消费者付出更高的价格，甚至在一定程度上便利了消费者的购买，但长此以往，该品牌在商品Y市场一定会出现黏性，使得消费者产生心理认同或转换成本。来自另一个市场的垄断力量通过搭售迅速在新的市场抢占交易，剥夺其他竞争对手的机会，并出于用户黏性继续排斥竞争对手，从而达到控制市场地位的目的。对此，芝加哥学派亦有反驳。其认为，保护相邻市场内商品与服务生产效率低下的生产者免受自然竞争力量的影响并不是反托拉斯法的应然义务，即使这意味着原有商品与服务市场的垄断者同时成为相邻市场中另一种商品与服务的垄断者，在通过技术进步来提高效率的前提下使企业在新的市场获得垄断地位，反托拉斯法应予以容忍[20]。质言之，只要经济效率提高、市场绩效良好，那么即使是垄断的市场也不需要政府介入规制[36]。

芝加哥学派将消费者利益作为反托拉斯法的首要关注点，并将经济效率作为消费者利益的首要衡量目标，而体现在消费者身上最直接的经济效率就是价低质优(特别是价格)，其反对平衡消费者利益与其他通常与消费者利益相互冲突的利益，比如小企业希望避免与规模更大、效率更高的企业进行价格竞争，等等[37]。这就使得它从根本上与杠杆理论对立。但此时，作为存在垄断寡头的市场领域，新进入者的市场壁垒明显提高，即使满足芝加哥学派的假设前提，即消费者可以享受更好服务与更低价格成立，但是长此以往，寡头垄断者也会开始获得更高利润。因此，单一垄断利润定理或许太过重视“那些给予一时的强烈的愉悦但只能短暂地增加福祉的满足感的重要性”[38]，在一定程度上忽略了垄断者的野心。纵然竞争可以带来价格更低与质量更好的商品与服务，但是竞争的作用不能被无限放大，无边界的“过度”竞争最终会导致垄断[39]。

在平台经济中，重视价格利益的单一垄断利润定理似乎更难适用。从根本上说，平台经济在最基础的免费服务市场层面争夺的是用户的注意力，其后在更进一步的各个收费市场层面的发展均取决于基础层面对用户注意力争夺的效果。可以说在一定程度上，平台经济的本质是“注意力经济”。历史发展到今天，人类的消费已经从满足生理需要的物质消费转移到满足精神需要的符号消费[40]，与传统的物质消费相比，在符号消费中，价格已经不再是比拼的对象，更多的是争夺用户的注意力。有学者指出，网络平台经济的发展就是通过技术机器与社会机器的创新，来掌控用户的消费偏好、精神意识与日常时间，尽可能多地攫取其注意力，从而获取最大剩余价值[41]。用户数据是平台经营者进行各种经济活动的核心生产要素，谁能抓取大量的用户数据，谁就能获得无与伦比的先发优势，而数据就源于对用户注意力的争夺。从零价格的双边市场结构可以看出，在网络平台经济领域，对杠杆理论关于价格的单一垄断利润定理是无法适用的。一方面，平台经营者所在的原市场在面向用户时往往为免费市场，比如搜索引擎市场、社交平台市场等；另一方面，在原市场具有垄断力量的网络平台经营者利用杠杆效应将力量传导到新的市场，比如搜索引擎平台市场将力量传导到新的电子邮件市场，社交平台市场将力量传导到新的短视频市场，在最基本的用户层面市场上，平台经营者同样并没有获得任何的利润。如果进一步思考，可以将双边平台的特性或者说依托用户市场发展起来的收费市场诸如广告等市场的利润纳入考量。一方面，广告商不是消费者，不是单一垄断利润定理的最终利益衡量目标；另一方面，即使将消费者作最广义的理解，把广告商涵盖进去，那仍然会落入对传统经济的分析逻辑之中，即不仅不确定是否会存在效率，而且存在长期的垄断风险。

根据单一垄断利润定理，零价格市场结构之下，原有市场的垄断者的确没有获得多余利润，但是却获得了新市场的注意力，从而获得了新市场中大量的用户和用户数据，通过原市场的力量挤压了新市场的竞争者，或者说在尚处于混沌阶段的新市场中获得了大量原始领地。单一垄断利润定理无法解释平台经济中通过杠杆传导力量带来的对注意力和用户数据的剥削性掠夺，杠杆理论注定要在平台时代获得新的生命力。

(二)消费者利益的应然含义：消费者选择

芝加哥学派提出的另外一个反对杠杆理论的观点是消费者利益决定论。其核心思想是，对杠杆行为的评价结果主要是由该行为为消费者带来的利益所决定的，消费者利益大致体现为两个方面：更低的价格与更好的质量。即使假设纵向一体化之后会出现更低的价格与更好的质量，以此来定义消费者利益也是值得商榷的。

对消费者利益的评估实际上是一种法律预测，预测在法律运用中是很常见的现象，霍姆斯用预测来表达法律的首要特点[42]。在预测过程中最重要的变数是人类的心理和行为，由此相较于自然风险，对社会风险的预测具有极大的主观性与模糊性，因为这在一定程度上取决于相关个体如何获得相应信息以及如何感知与解释这些信息[43]。人类并不总是对活动条件、行为方式、实践过程和目标之实然性、规律性、必定性拥有自觉认识和有效把握，由此行为主体的个性与自由意志造成了主体行为的偶然性与不确定性[44]。社会风险预测还涉及地域文化观念的问题，人类受到不同生存区域自然环境与社会生产生活的制约，行为与相应法律的地缘性鲜明，即“行为与法律的空间意象性”[45]。综上，无法使用一个放之四海而皆准的公式去完成对行为的评价，这使得相关部门凭借自身经验和知识进行评价得出结果的科学性无法得到确切保证。

对消费者利益效果的预测，本身就属于社会风险的范畴，若是再选用过于主观的标准去预测，会加剧失误的风险。通过消费者利益决定论确定竞争行为的合法性时，是将消费者受益作为消费者福利的衡量标准，即是否为消费者带来更低的价格与更好的质量，这就增加了不确定性问题。因为涉及消费者的心理偏好，而没有人能够完全了解其他人的内心选择。消费者福利标准有利于实现公平分配的经济效率提升，适用相对简便，因此应当成为竞争效果分析的重要标杆的观点有待商榷[46]。将更低的价格、更好的质量作为评价基准，尽管价格与质量都是客观的，但评价过程却是主观的，因为相关部门无法可靠地预测消费者内心真实的选择。有研究指出，如果以不确定和抽选的经济标准为衡量依据，这相当于将判断消费者福利的任务交给少数具有专业能力的经济学家，这会引发民主赤字，可能建立起以保护经济利益为中心，而忽视言论自由、经济平等等政治价值的反垄断体系。(13)参见Tim Wu, After Consumer Welfare, Now What? The “Protection of Competition” Standard in Practice, Competition Policy International, 2018, at https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2291(Last Visited on June 1, 2021)。

因此，在衡量某个竞争行为的市场影响时，从消费者福利角度看，比起消费者受益的标准，采用消费者选择的标准来评价竞争行为更具合理性，即不关注是否质量变好或者价格变低，而是关注消费者可以自己选择的竞品是否充足，原因如下：第一，增加预测确定性。基于消费者受益标准很难解决消费者未来消费选择的不确定性，也无法平衡不同消费者群体之间的利益冲突。相比之下，消费者选择的标准使竞争执法者可以专注于考量更客观的问题，即该竞争行为是否减少了竞品的出现，从而使预测评价过程更加客观与精准。第二，显现主体后果预期价值。现代社会的风险多为人造风险，由工具理性空前发达的非预期后果导致[47]。面对这样的风险类型，尊重可以预期后果的主体是一个重要防控前提。人类对外在世界的认识立足于客观经验之上，先天直观形式是基础[48]。而消费者才是最密切接触和使用产品的人，也是最知道自己想选择什么的人。古有“因人之情”，人情利己，听起来不是好的事情，但恰恰可以利用这种人性，来阐述消费者选择的正确性，毕竟消费者自己的选择一定是更贴合其想要的福利[49]。人类被称为万物之灵，不仅仅是身体形态的差异，更是由于对“自我”有着更深刻的认知[50]。法律应当尊重每个人对“自我”的认知，因此，执法者(司法者)更应当尊重消费者的选择，致力于观察竞争行为是否会减少经营者之间的竞争，继而减少消费者的选择，而不是赋予自己可以预测消费者内心偏好的能力。第三，彰显消费者主权。美好生活的基本元素之一是自由自主，即一个人在意志上得以自由且在行为上得以自决。其可以不听命于他人，也不像动物在外界环境的控制之下单纯地维持本然；而是自己为自己做决定，自己搭建自己的生活[51]。消费者选择的标准可以让消费者自由自主，自己决定优先考虑什么；并且作为市场上的最终裁判员，消费者也有权决定自己选择什么样的商品与服务。消费者是追求自身偏好完全实现的个人，基于收入和价格选择自己心仪的商品与服务，通过需求力行使社会权能而不被他人左右[52]。这也符合平台市场监管理论中，要求提高消费者治理参与程度的理念[53]。可见，消费者福利判断标准理应是消费者选择[54]。

在平台经济行业中，消费方式从线下转移到线上再到线上线下多元融合；消费内容从物质性消费为主变为精神性消费所占比例越来越高；消费模式从直接买卖型走向内涵附值型，将消费与社交娱乐等多场景相连接，使得动态场景切换中的消费越来越多[55]。因此，相关部门对消费者内心偏好的预测变得更难。若继续将更低的价格与更好的质量认定为真正的消费者福利，只会让预测变得更难更不具有精确性。由此，在平台经济给日常消费带来供给体系与流通模式的颠覆性变革之下，更应当坚持消费者选择的标准。而坚持消费者选择的标准，就需要对纵向一体化行为作出规制，让更多的经营者提供更多的竞品，重视消费者在消费中自我选择的权利，既能减轻监管压力、提升监管效力，满足消费者真正的心理预期，还能激发市场的竞争活力。

六、结 论

在平台经济中，由于核心生产要素数据在某种程度上的通用性，网络平台往往极其容易通过杠杆效应将原有市场力量向另外一个市场传导，这其中最常见的是向下游市场的纵向扩张。纵向一体化极具垄断风险，新进入市场的经营者无法匹敌平台在原市场中的市场力量，在结果上一般呈现出平台经营者将垄断力量传导到新的市场并生发出新的垄断力量的形态。比之传统经济，网络平台的纵向一体化进程效率福利相对较弱，垄断风险却没有变低，纵向一体化之下自我优待等垄断行为频发，极大地损害着竞争。当前，已有国家对此作出规制，也有一些国家沿袭芝加哥学派的观点，对此采取放任的态度。但以价格否定市场结构的单一垄断利润定理将短期的价格和质量利益置于长期的垄断风险之上，在零价格市场结构的平台经济中也很难解释对用户注意力和数据的争夺；在评估消费者福利时偏向于以执法者(司法者)主观的判断来代替消费者的选择，以更低的价格与更好的质量作为衡量消费者福利的标准，相对来说忽略了消费者之间的偏好冲突，在商品与服务种类繁多且变化日新月异的平台经济中更难凸显消费者本身的喜好。网络平台纵向一体化垄断风险尽显，已经无法游离于法律之外。有鉴于此，我国理应将其纳入反垄断法的规制之中。