《中欧全面投资协定》与CPTPP环境保护条款的比较及启示

曾文革 刘 叶

（重庆大学，重庆 400044）

一、CAI与CPTPP环境保护条款的主要规定及差异

近年来，环境议题地位的提高符合我国“贸易与环境”齐头并进的对外开放战略。在坚定不移推动高水平开放的进程中，我国从宏观角度提升了对外经贸活动中环境保护条款的重要性。《中欧全面投资协定》（CAI）是中国具有里程碑意义的双边投资协定（BIT），其文本内容在投资与环境规则方面与其他经贸规则相比取得了实质性进步。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）的前身是《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），其环境规则在TPP的基础上没有删改，显现的新特征在一定程度上预示着未来FTA环境规则发展的新方向。CAI与CPTPP都提升了环境保护条款在区域性国际经贸条约中的重要性，通过高标准的环境规则对成员国的环境保护制度建设产生倒逼作用与示范效应，推进国际经贸中的环境保护和可持续发展。

（一）CAI对环境保护条款的规定

目前CAI还在进一步审议阶段，受到中欧双方“认知赤字”、国际政治等因素的影响，审议过程并非一帆风顺。但值得肯定的是，当面对气候治理、绿色发展等问题时，各方基本认可共同协作是解决问题的最佳途径。德国、法国和中国三国领导人一致认为，在中欧合作中应该加强气候政策对话和绿色发展领域合作，共同打造全球环境治理新格局。在CAI谈判过程中，欧盟强调“再平衡”理念，即通过协定“再平衡”中欧市场开放程度和全球多边格局，为协定注入可持续发展理念。从具体规定看，CAI在序言采用宣言方式提及投资与可持续发展的关系，提出了高标准的环境保护目标以及实现可持续发展的最终目标，以此保证CAI下的活动都符合双方追求的全球价值链友好型投资要求。市场准入规定是中欧谈判的重点内容，为落实环境保护的总目标，中国作出了进一步开放环境服务市场的承诺，对环境服务等方面的投资取消了合资企业的数量限制。第四章“投资与可持续发展”对环境保护条款的规制权问题进行了规定，一方面肯定缔约国采取环境措施或进行立法的权利，另一方面规定缔约国不得为吸引外资而降低环境标准的义务。①马迅． 国际投资协定中的环境条款述评[J]． 生态经济,20l2,(7)．CAI将多边环境公约（MEAs）纳入环境章节的综合条款，规定缔约国必须主动遵守加入的MEAs，如《联合国气候变化框架公约》《国际防止船舶造成污染公约》《濒危野生动植物种国际贸易公约》等，这使CAI缔约国环境条款的权利义务通过MEAs得到进一步明确和补充，也使MEAs中的条款通过CAI的实施程序及争端解决机制增强了执行力。

（二）CPTPP环境保护条款的主要规定

CPTPP的环境规则基本沿用了TPP的内容。CPTPP环境章节共有23个条款，包括原有自由贸易协定的典型条款、程序性质条款以及新增的实质性环境议题条款。②冯光． TPP 环境条款创新对我国缔约工作的启示[J]． 中南大学学报,20l7,(5)．典型条款即概括性条款，是对条约环境规则的定义、目标以及缔约国普遍一般性义务的规定。第20．l条“定义条款”明确条约所指的环境法包括缔约方本国的法律法规以及参与的MEAs中的法律法规。第20．2条“目的条款”提出了条约期望实现的目标，即提高缔约方处理与贸易相关的环境问题的能力。第20．3条“一般性义务条款”规定，各国应该相互支持，提供高水平环境保护。程序性质条款包括对缔约国制度建设的要求、缔约方之间的合作要求以及磋商及争端解决条款。第20．7条规定，缔约国应该为环境事项的利害关系人提供司法、准司法或行政程序的救济。第20．8条规定，各缔约国应就环境事项的决议提供“公众参与机会”等。CPTPP在传统的程序条款之外还引入了第20．l0条、第20．ll条有关企业社会责任的条款，进一步扩大了环境保护的主体范围。第20．l2条规定，各国应搭建环境合伙框架，通过设立环境委员会来监督该章的实施。环境章节还设立了专门的磋商及争端解决条款来解决环境争议。CPTPP高标准的一个表现是从宏观到微观、从框架到内容都为成员国创设了很多新的实质性义务，其中许多权利义务是对MEAs义务的重申。③唐海涛, 陈功． CPTPP 环境规则: 承诺、创新及对我国法律完善的启示[J]． 重庆理工大学学报,20l9,(33)．这些实质性义务条款规定了向低排放经济转变、保护海洋环境以及多边环境协定的3个传统条款，也包括海洋捕捞渔业、臭氧层保护、生物多样性、入侵外来物种、保护与贸易以及环境产品和服务等6个新增的实质性义务条款。CPTPP高标准的另一个表现体现在协定对环境合作机制以及透明度的强调。第20章有7个条款对环境保护的合作机制做出了规定，允许直接介入成员国的环境制度建设，同时，规定成员国应在合作框架内指定相关机构或部门作为国家重要的联络机构。在透明度方面，CPTPP从规则的实施到发生争端后的争议解决程序都要求做到信息公开与公众参与的高要求。

（三）CAI与CPTPP环境保护条款差异

1.在环境保护理念和文本安排上，CPTPP缺乏全面性

将环境、健康、人权等问题一并纳入国际投资协定已经逐渐成为各国尤其是发达国家与发展中国家合作（南北合作）的必要条件。①金英姬, 张中元． 可持续发展强度与参与全球价值链的相关性研究[J]． 上海经济研究,2020,(9)．CAI是我国首次签订的以“全面”为题的双边投资协定。CAI中的“全面”更强调对可持续发展内容的全面规定。CPTPP中的“全面”则是传统意义上形容协定文本涉及的领域较全，侧重于对绿色发展高标准的追求以及对MEAs义务的落实。因此，CAI反映在条文的具体安排中具有两个明显特征。首先，环境保护涉及的内容很多。CAI在序言、市场准入、监管框架、可持续发展等章节都涉及环境保护的规定。其次，在重点章节“市场准入”中加入环境保护条款，体现了缔约双方对文本协调安排的追求，凸显缔约双方对环境保护的重视。CPTPP有关环境保护的文本结构具有传统FTA的特点，除在文本的序言以及其他章节对环境保护条款的传统内容进行规定外，只在第23章对缔约国环境的权利义务进行规定，几乎没有涉及其他领域。可见，CPTPP环境保护条款在文本覆盖范围上明显小于CAI。

2.在环境保护条款的实施方面，CPTPP的实施方式较为单一

环境保护条款实施是缔约主体在贸易活动中行使协定赋予的权利以及承担协定规定的义务，目的是保证协定范围内的活动能达到协定环境保护的目的。就CPTPP的规定来看，CPTPP缺乏可执行的环境保护措施。CPTPP的“环境”章节看起来很详尽，但是内容却很空洞，条约谈判与签订的历史也使我们很难相信CPTPP对野生动物贸易、自然资源的保护将得到执行，此种情况无疑是先前条文高要求的环境承诺的倒退。CAI与CPTPP在环境保护制度的实施主体、可操作性方面不同。从主体方面看，CPTPP环境保护制度的实施主体在传统的国家和个人以外增加了公司的社会责任。CAI在CPTPP的基础上增加了国际组织等主体，如世界贸易组织（WTO）、国际货币基金组织（IMF）以及社会团体等。其次，CPTPP环境条款实施机制较为传统，环境章节仅在各国经济活动过程中涉及环境问题时才发挥作用，而CAI环境保护目标的实现方式更全面。在经济层面，通过市场准入对投资进行引导。CAI放开对环境服务的合资限制，主动扩大环境领域的开放程度。在社会层面，中国承诺在劳工和环境领域不降低保护标准吸引投资，不以保护主义目的使用劳工和环境标准，并遵守有关条约中的国际义务。在环境层面，CAI倡议和引导有助于气候变化等环境问题的投资，提出有效执行《巴黎气候协定》等。可见，CAI的实施机制使之更能得到参与主体的落实，需要各方主体更加主动地保护投资的绿色环境。

3.在环境争端解决机制方面，CPTPP执行力较弱

CPTPP的环境争端解决程序由一般情况下的环境磋商、专门代表磋商以及部长磋商构成的递进式环境磋商组成。CPTPP文本未对磋商的发起者有具体规定，也未深入到缔约国的国内机关。同时，在磋商程序的递进上规定十分模糊。对高级代表的磋商仅仅规定了及时启动的要求，对部长级磋商更没有其他规定。递进式的磋商程序虽然给予了双方自由空间，但是也不能实现设置单独的环境争端解决的目的。

相比于CPTPP具有柔性的解决机制，CAI专门设立了一套更有执行力的涉及环境事项的投资争端解决机制。除了进一步细化CPTPP中的特殊磋商机制外，CAI还为可能的磋商失败构建了一套特殊的专家组解决机制，并对法庭之友问题进行了考量。CAI构建的“柔性磋商+刚性专家组解决+协同执行”模式可以平衡缔约方的利益和决策机制差异，更具有操作性的解决机制使得程序更有执行力。

二、CAI与CPTPP环境保护条款差异的影响因素

（一）环境法观念影响

CPTPP与CAI的环境保护理念受到成员国“观念利益观”的影响。CAI偏向于环境保护理念的“全面性”，中欧双方对协定关注的重点是促进中欧经贸投资的全面合作，实现方式是达成环境服务产品市场准入的共识。①马跃堃． 环境外交要超越唯国家利益论[J]． 公共外交季刊, 20l6,(l)．CPTPP偏重环境制度建设，希望建立环境保护条款的样板，从而实现主导国在亚太地区环境领域的领导地位。作为CPTPP主导国，日本希望通过保留TPP高标准的环境条款内容达到“经济大国”向“政治大国”转变的目的，树立日本的国际形象，获得政治利益。正是国家利益追求的侧重点不同，使得条约文本反映出不同的理念特征。

（二）经济因素影响

将环境保护议题作为创造高价值的经济工具是西方国家长久以来进行环境保护最具有说服力的理由。CPTPP包含系统的环境制度内容，旨在通过系统的权利义务规定对缔约国在环境保护领域的行为及制度进行引导。在TPP谈判环节，美国强调必须达成一个强有力的、全面的环境保护制度体系，并将此要求作为谈判的基本条件，这与美国一直以来的做法相似。二战后美国通过布雷顿森林体系、国际货币基金组织等确立了国际经济法律体系的基本行为规则。TPP环境条款的制定也反映了美国实施“重返亚太”战略时急于争取环境保护领域主导权的野心。欧盟在此方面的战略意图则有所不同，在中欧谈判过程中，欧盟更偏向于开拓我国环境服务市场的实际利益，希望通过法律化、制度化解决国内的承诺、分配和动员等问题，抢先开拓我国环境服务这一新兴领域市场。

（三）文化态度影响

国际社会中文化价值反映到环境保护上也很明显。例如，l972年的《联合国人类环境会议宣言》指出，通过文化考虑来保护环境是很重要的，l973年《濒危动植物物种国际贸易公约》序言从文化角度承认野生动植物日益增长的价值。①Convention for the Protection of World Cultural and Natural Heritage l972, Preamble． l．CPTPP的主导国日本以及缔约国同属亚太地区，“贵中持和”是亚太地区国家和民众较普遍的思维原则，看重整体和谐。CPTPP对环境保护强调的是环境、经济、文化相互补充进步，采取从制度到行为稳步前进的方式。欧洲人与浪漫主义影响有特殊联系，通过特定文化棱镜的角度来看，他们也与环境有着非常密切的文化关系，这些文化棱镜构成了他们在自然保护中的核心部分。②Wild Horses and Burros Act, l6 USC ss l33l-40． Gross, J． The Protection and Management of Our Natural Resources and Wildlife Habitats[M]． New York, Oceana, l995: 289, 303．这反映到环境条款的谈判中，欧盟强调高标准、绿色化的双边投资协定，对环境规则的强调以及绿色要求的全覆盖使得CAI成为我国最“绿色化”的投资协定。

三、我国加入CPTPP环境条款面临的挑战

我国捍卫多边主义，通过“一带一路”等积极参与国际治理实践，为全球治理提供中国智慧与中国经验。③莫世健． 国际经济法[M]． 北京: 人民日报出版社,20l9．根据国内外环境保护规则，我国很难在短时间内达到CPTPP的高标准，但是，目前我国通过“一带一路”、中欧投资谈判以及《全面经济伙伴关系协定》（RCEP）正在积极对接高标准的环境保护条款。

（一）环境立法不够完善

首先，我国环境法的指导理念较陈旧。环境立法多为“主体立法”而非“行为立法”。④朱海齐． WTO与中国环境法[J]． 经济法制, 200l,(l)．我国环境法规定的权利义务多根据主体不同而作不同的规定，忽视了各主体在经济活动中对环境影响的评价。这与CPTPP有很大不同，CPTPP规定了政府、企业和个人在各种经济活动中应该履行的环境保护的权利与义务，分别对各经济主体的经济行为进行环境影响评估。

其次，我国环境立法体系尚待完善。国际贸易中的环境保护条款在国内实施包括制定和执行。⑤王曦． 国际环境法[M]． 北京: 法律出版社,l998．我国目前在诸多环境问题严重的领域制定的环境法都过于原则化、立法层级较低、缺乏权威性与执行力。如在臭氧层保护方面，虽然目前我国已经颁布了l00多个法律文件，但是除了《大气污染防治法》有关于臭氧层保护的两条原则性规定外，国务院未颁布此方面的行政法规，无法做到协调统一。从程序规则到实体规则都缺乏可操作性，过于原则性的规定导致环境保护条款执行的随意性。

（二）环境条款谈判处理风险能力不足

环境保护领域日益成为各国政治、经济博弈的重点。如何在环境合作中规避发达国家的“陷阱”、促进环境保护条款效益最大化以及处理好环境保护与经贸合作的关系是我国在环境规则谈判中的重要问题。在对外贸易的环境条款谈判中，我国缺乏谈判的实践经验总结和处理政治经济风险的能力。在以往的国际贸易谈判中，我国对环境保护条款的谈判经验较少。结合以往的协议看，我国仅就环境保护中的传统问题进行协商，还未形成成熟的体系。随着经贸合作的范围扩大及程度加深，我国亟需建立自己的标准来化解环境合作中遇到的政治、经济风险。CPTPP环境合作条款明确规定允许各成员国相互帮助进行环境制度建设，如何处理好“允许”的限度将是我国在谈判中必须考虑的问题。在以往的谈判中，我国在环境保护事项上缺乏主动性，未能结合实践经验形成统一的谈判战略。在CPTPP缔约国数量多、跨度广的情况下，处理好各成员国法律传统和法律体系的差异，更大程度上激发合作潜能是我国FTA谈判的新课题。

（三）环境保护实施机制存在不足

长期以来，我国处理环境保护问题主要采用行政方法。在涉及国际经贸活动的环境保护问题时，各国往往就本国的行政程序进行磋商。我国现行的环境影响评价制度已经无法对接CPTPP环境规则的高标准要求，环境争端解决机制较为落后。由于各缔约国对环境保护的要求不一致，东道国采取的环境保护措施很可能被投资国认为是间接征收条款。目前我国还未形成对接高水平开放的统一标准，如在中国—新西兰FTA中，判断东道国是否构成间接征收的标准是：效果上是否是歧视的以及是否违反书面承诺，此标准仅有两个要素，很容易引发双方争议。

我国环境保护事项的公众参与机制不够完善，使各个主体无法落实实施机制。我国对环境事项的处理多是政府机构主导，在国际经贸活动愈加频繁的情况下，缺乏非政府组织（NGO）、行业协会以及公众的参与，这使政府决策和实施目的及作用无法达成。①曾文革． 论多边环境协定与多边贸易体制冲突的解决——兼论我国的应对措施[J]． 西南大学学报(社会科学版),2008,(3)．

四、对我国参加CPTPP协定环境条款谈判的启示

从CAI与CPTPP环境保护条款谈判来看，国际经贸合作协定谈判是以各自国家利益为指针、以经济实力和谈判技术为主要资本的角力游戏。①王艳冰． 将环境保护纳入国际投资协定的必要性[J]． 法治论丛,2009,(9)．我国在国际经济合作协定中加入环境保护条款已是大势所趋，利用好CAI谈判经验有助于我国在未来经贸合作中进一步提升环境条款谈判能力。

（一）树立全面综合的环保理念，形成环境保护的标准条款

为达到我国环境保护条款与CPTPP相协调的目的，环境保护的基本条款可借鉴以全面性为指导思想、以国际国内普遍认可的环境法基本原则为基础制定CAI的经验。第一，在进行环境保护谈判之前，我国应该对国内的环境保护制度进行梳理，厘清现有的环境保护承诺，在此基础上寻找与CPTPP的差距，以此为参考进行国际和国内的环境保护制度建设。第二，明确我国在对外经贸中环境保护的基本原则是我国进行环境活动的根本和基础，明确国际环境保护的基本原则是构成其他环境条款效力的前提。CAI明确了可持续发展、全面性的基本原则。目前，对经贸合作中的环境保护条款基本原则，各国还未达成普遍共识。我国在制定标准条款时可借鉴CAI综合全面的理念确立我国在国际环境合作中追求全面性的基本原则，并指导我国有鉴别地接受CPTPP的具体环境条款。第三，注重对条款内容的国内法化。在厘清现状、确立基本原则的基础上，将CPTPP环境保护承诺进行国内法化有利于加快我国的环境保护法律制度建设。以CPTPP为蓝本，借鉴CAI环境保护条款设置的经验有利于我们在CPTPP谈判中更快与各方达成共识。

（二）加强环境保护合作平台建设，注重把握合作规制权

环境问题的一个显著特点是国际性。国际合作是保护人类环境的必由之路。国际法原则是保证环境合作取得成功的必要基础。②林灿铃, 吴汶燕． 国际环境法[M]． 北京: 科学出版社,20l8．首先，加强环境保护合作平台建设。我国可以利用好已有平台，并在此基础上积极创建新的合作平台。截至目前，我国已与CPTPP的5个成员国签订了双边FTA，与加拿大正在进行FTA谈判，与马来西亚、越南、文莱同属RCEP成员国。利用好已有的合作基础，以CPTPP为标准对合作协定进行更新，使各国之间的合作更加紧密。同时，我国可以利用好“一带一路”平台，在双边合作的基础上探索构建多方合作平台，并通过“一带一路”合作项目完善各国环境保护的合作平台。

其次，把握条款的灵活性，适应我国环境规则逐渐完善的步伐。为避免在西方话语下讨论绿色领域合作，在合作中切实维护我国利益，必须注重对多边环境合作规制权的把握。在环境治理的主权问题上，不少西方国家提出“限制主权论”，主张限制甚至取消主权。③梁光严． 评环境保护问题上的“限制主权论”[J]． 世界经济与政治,l99l,(5)．全球化并未从根本上改变国家主权，而是需要我们以新的方式去研究和对待。④余才民． 国际法专论[M]． 北京:中信出版社, 2003．CPTPP对环境合作的要求在实施过程中忽视了规制权的强调。而CAI协定文本中多采用的“双方认识到”“各方应考虑”等“软性”词语给规制权的行使范围留下了灵活安排的空间。我国在制定环境保护条款时，可以考虑通过具有灵活性的环境条款赋予双方协商的空间，按照我国的步骤逐步实现向CPTPP过渡。

（三）在实施机制上借鉴CAI经验，多维度进行法律规则供给

首先，从历史的角度总结实施经验。我国本土发展起来的环境保护实施机制能够为新理念、新制度以及新模式提供经验借鉴。“一带一路”中绿色发展领域的实施经验能够为未来CPTPP的实施提供很多发展思路。

其次，从现实的维度积极考虑加入环保新议题。中国已就碳达峰与碳中和问题提出明确的时间表。习近平总书记在202l年达沃斯世界经济论坛的线上发言中指出：中国将继续促进可持续发展，中国将全面落实联合国2030年可持续发展议程，中国确保实现2030年前二氧化碳排放达到峰值、2060年前实现碳中和的目标。①习近平出席世界经济论坛“达沃斯议程”对话会并发表特别致辞[N]．人民日报, 202l-0l-26．这些环保新议题的提出为我国进行环境保护法制建设指明了方向。

最后，从发展的视角积极创新实施机制。加强技术应用，通过大规模提取信息情报数据，进行条款实施的预测性评估。在条款实施后进行效果评估，也能及时与合作国家探讨条款的具体规定。规则的守正与创新是辩证统一的关系，必须将两者结合起来才能保证实施机制的构建回应绿色发展领域的新需求。

（四）加强对争端预防程序的研究，构建全面综合的环境争端解决模式

首先，在争端解决机制构建中，需要事前事后进行综合考量。以l992年《里约条约》第l5条风险预防原则为基本原则，主要涉及的争端避免程序有：监测、调查、报告、通知、咨询、信息收集与交流、环境影响评价以及不遵守程序、事先知情同意、事前协商等。②秦天宝, 候芳． 国际环境争端解决机制的新进展[J]． 人民法治,20l8,(4)．在CAI与CPTPP谈判过程中，缔约方更侧重于争端的事后救济，而弱化了对争端避免机制的研究。争端避免机制的顺利运行需要多个部门联动，需要缔约方的相互配合。我国应加大对争端避免机制的深入研究，减少因频发的环境争端带来的负面效应。

其次，在环境争端的判断上，对环境问题理解具有片面性，导致很少从环境角度理解争端。即使争端解决机制更富有强制力和高效率，但是在争端解决中环境因素能否得到应有的、客观的考量是足以令人忧虑的。③沈绿野, 谭宇生． 国际环境争端解决机制研究[J]． 西南政法大学学报,2007,(8)．为实质性提高环境保护制度建设，就必须从“唯经济效益”视角转入“经济与环境效益”视角。扭转这一观念，提高环境因素的重要性是极其重要的一步。

最后，在争端解决机制方面，国际社会已开始深入研究政治途径和法律途径的不同形式。从20世纪七八十年代开始，各种专门性的司法或准司法机构相继设立。西方学者把这种现象称为“国际法庭与裁判机构的扩散”。①伍亚荣． 国际环境保护领域内的国家责任及其实现[M]． 北京: 法律出版社,20ll．近年来，欧盟提出由专门设立的欧盟法院处理经贸合作中的各种争端，具有一定参考价值，未来可以考虑在CPTPP中推进综合性的环境争端解决模式。

五、结语

在未来很长的时间里，对相互对抗的权利、原则、非经济性价值、私人利益和公共利益的平衡将是国际组织发展的一个核心课题，也会越来越受到与贸易有关的其他国内、国际法律领域的比较法律经验的影响。CAI的环境条款也反映出贸易与环境保护并不一定是对立的，国家之间的贸易投资协定能够促进环境保护的改善。虽然CAI条款目前还存在许多理想化的内容，但是高标准的环境保护规定在我国具有里程碑意义，对我国未来参加国际经贸规则中有关环境保护条款谈判的文本形式、法律理念、具体条款安排、争端预防和解决等都具有重要的借鉴意义。在CAI谈判过程中我国积累了一定的经验，为接下来应对CPTPP环境条款谈判中的挑战具有重要意义。我国应当对CAI和CPTPP环境保护相关条款做进一步深入研究，为参加CPTPP谈判做好准备。