现代性社会理论视野下的宏观比较法学

刘 毅

一、问题的提出

就比较法学的研究视域而言，有宏观比较（macro-comparison）与微观比较（microcomparison）之分，具体来说，前者是指不同法系（法圈、法族）或不同国家之法律秩序的比较研究；后者是指对具体法律规则或制度之间的比较研究。〔1〕沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第38-39页。就比较法学研究的现状而言，微观比较法学的研究范围和对象是基本确定的，即针对不同国家和法律秩序中的法律规范、原则、概念和制度进行比较研究，这方面的研究成果已如恒河沙数、不胜枚举。但是就宏观比较法学来说，如何界定其研究范围和对象，却是一个聚讼纷纭、争执不休的话题。例如：何为法系、法族或法圈，以及如何确定法系、法族或法圈，抑或采用法律文化、法律传统、法律秩序这些新概念？似乎从比较法学登上学术舞台的那一刻起，这样的争议就未见停歇。当然，学术争论乃学术事业之常态，但是对于一门独立的学问和学科而言，在基本理论问题上的不确定状态，会对这门学问或学科本身的独立性、成熟性和未来发展造成伤害。近些年来，比较法学尤其是宏观比较法学在各国法学和世界范围内的日渐边缘与式微，与宏观比较法学之研究领域、范围、方法甚至是范式的不成熟、不完善有着极大的关系。

本文认为，应当将现代性和多元现代性的概念引入宏观比较法学的研究范畴，借助现代性社会理论，重构和更新宏观比较法学的研究视野和范式。概括来说，一方面，比较法学本身就是现代性的产物，比较法学在近代欧洲的诞生，以及后来在世界范围的扩展，都与民族国家、理性主义、普世主义、全球化这些现代性问题和现象息息相关；另一方面，全球化时代的比较法学也进入到一个去西方中心化的新时代，“群雄并起”的新格局引发学者对多元现代性的探讨与思考。对于当代比较法学来说，以多元现代性为思路和方法，可以超越民族国家的局限，弥补法系、法族、法圈等现有概念的缺陷，超越西方中心主义的偏见。进而言之，站在现代性社会理论的高度来看，当今世界早已迈过了西方文明特别是欧洲文明引领变革的早期现代性阶段，进入以各大非西方文明之现代转型为标志的第二轴心时代，进而推动现代性的深度展开，即多元现代性时代的到来。作为宏观比较法学，应当在此宏观社会背景下重新建构自身的知识与理论体系。

二、现代性背景与比较法学缘起

比较法学与现代性有何关联？这个问题对于中外比较法学者来说，都是一个非常陌生的问题。原因或许在于既往的比较法学研究很少引入社会理论的思考，大多数比较法学研究特别是微观比较法学都是在法学的知识体系内部进行法律规则、原则和制度的比较，即便是宏观比较法学试图跳出法学的窠臼，但也只是借助“文化”“传统”等似是而非的模糊概念，并没有建构一个稳定而扎实的思想和知识基础，形成一种成熟的研究范式。为此，本文尝试提出一种新的问题意识和理论范式，在比较法学与现代性社会理论之间建立紧密的联系。

现代性既是一个哲学概念，也是一个历史社会学概念。“现代性应当被视为一种独特文明，具有独特的制度和文化特征。”〔2〕［以］S.N.艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，生活 · 读书 · 新知三联书店2006年版，第7页。现代文明起源于近代欧洲，是文艺复兴、启蒙运动、科学革命、宗教改革以及法国大革命等一系列历史事件的产物。现代性的开端意味着统治欧洲千年的天主教神学秩序的终结，从哲学上竖起了人文主义、理性主义和普遍主义的旗帜，从政治上开启了民族国家和民主宪治的历史，在法学上则进入一个国家法和法典化的时代。

我们知道，在贯穿千年的中世纪欧洲，是不可能存在比较法的，因为当时仅有一种通行于基督教欧洲的普遍法律即教会法，至于曾经统治地中海世界的罗马法则只是流行于大学讲坛的法学知识体系，其他诸如法律史家哈罗德 · 伯尔曼所描述的封建法、庄园法、商法、城市法等等，还停留在习惯和习惯法的层面上，构不成近代意义上的法律体系。〔3〕详见［美］哈罗德 · J.伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。最重要的是，现代意义上的民族国家尚未出现，国家立法便无从谈起，作为比较法学创生之最初功能——通过比较促进立法——的需求还未出现，因此中世纪欧洲尽管如伯尔曼所言已经初步形成了西方法律传统，但是尚未形成比较法诞生的土壤水分等条件。

及至19世纪中期，比较法学在法国、德国等欧洲国家开始兴起。1900年在巴黎召开第一次国际比较法大会，标志着比较法学正式登上世界舞台。对于比较法学之所以在此时此地兴起的原因，既有的比较法学著作大多语焉不详。本文认为，正是欧洲现代性，特别是民族国家、理性主义和普世主义这三重因素，促成了比较法学的诞生。

首先，民族国家以及国家立法的出现是比较法学产生的前提。因为最初的比较法就是国家之间的法律制度比较，而且主要是为了借鉴他国法律促进本国立法。民族国家是现代性意识形态的产物，如前所述，启蒙运动、科学革命和新教改革等思想解放运动，推动近代欧洲不断走向马克斯· 韦伯所说的“除魅”和世俗化，即传统基督教神学和以梵蒂冈教廷为中心的普世化教权也逐渐走向解体。以自然语言、风俗和历史为纽带形成的“民族”开始成为新的政治共同体的纽带；同时，“人民”作为政治主体开始登上历史舞台。民族国家在建构和形成过程中，实际上有两个方面得到了强化，一方面是国民或民族（nation）对国家（state）之政治认同和身份认同的强化，另一方面是国家之政治权威和法律权威的强化。后者就体现在欧洲历史上从未有过的国家立法时代的到来，其标志性的成果就是以法国民法典为代表的五大法典体系（即民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典）。接下来，从法国到奥地利、瑞士、德国，法典化的浪潮开始席卷欧洲大陆，最终的成果就是原先具有普遍性但只是学术上存在的“罗马法”“日耳曼法”，现在变成了分裂但实证的法国法、德国法和瑞士法。法典编纂与民族主义的关系早已被比较法学所洞察：“法典编纂必然与两个观念有密切关联，其一就是民族主义，即通过法典编纂体现国家的光荣。法典是民族理想与民族文化的一元性体现，它以本国语文书写，并包含着民族性的法律制度和法的概念。从此以后，法就成为民族的法（national law）”。〔4〕［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第11-12页。

考察比较法学在19世纪中叶的最初起源，正是在此民族国家法律的基础上，诞生了最早的比较法学。正如后世比较法学家所描述的，随着各个国家“伟大法典”的问世，“各国法学家由此满足于解释他们本国的法律规范。他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护同时伴随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。德国人认为他们的法是点金石，法国人对本国法也抱着同样的信仰，于是民族的法律上的骄傲自大便深入法律家的思想。”〔5〕［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第22页。比较法学家的使命就是致力于消灭这种狭隘的思想，打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们明确认识与自己国家不同的社会、文化制度，加强国与国之间的相互理解，同时还可以促进对本国法律秩序的不断批判。因此可以说，没有民族国家，就没有这种自足或“狭隘”的法律思想，也就没有“比较”的必要，没有了比较法学的用武之地。

其次，比较法学是现代性之理性主义思想的成果之一。在漫长的千年中世纪，欧洲的哲学、政治意识形态以及法律思想，完全被基督教神学所覆盖，即便如后世所称颂的托马斯 ·阿奎那法律思想，也只是其基督教神学理论体系的一部分而已。但是，在经历了科学革命和启蒙运动之后，欧洲的法学思想逐渐走出了神学的桎梏，走向理性的澄明。在法学方面，理性主义的成果就是马克斯 · 韦伯所说的“形式理性法”（formal-rational-Recht），这种法律在方法上摒弃了蒙昧和神学时代的“神谕（Orakel）”“神判（Gottesurteil）”等非理性的判断标准；在内容上摈弃了具体的、伦理的、政治的或感觉的评价，或者近代自然法所主张的超越于法律之上的普遍性（伦理的或功利主义的）准则。〔6〕Max Weber，Wirtscahft und Gesellschaft，5. Aufl.，T ü bingen：J. C. B. Mohr，1972，397.也就是说，在这种形式理性的法律体系中，法律之外的标准和原则被排除在法律创造和法律推理的过程之外，法律内在的逻辑形式主义（logischer Formalism）取得了主导地位。

韦伯之“理想型”意义上的形式理性法，在现实中所对应的就是比较法学的核心概念——大陆法系的法律，他认为西方大陆法系（罗马—日耳曼法系）发展出来的一般性法学（gemeinrechtliche Jurisprudenz），其形式达到了方法论意义上的理性最高阶段。在经历了法国大革命洗礼的法国民法典的制定者们看来，对于主权在民的现代国家来说，国家立法是唯一具有合法性的规范性渊源。立法者的任务就是从纷繁芜杂的地方秩序中抽象出一个单一性的国家法，这样的国家法应当是基于理性和权利的普世性规范，而绝非古老传统和基督教信仰的延续。〔7〕［美］塔玛尔 · 赫尔佐格：《欧洲法律简史》，高仰光译，中国政法大学出版社2019年版，第332页。正是由于建基于理性之上的国家立法越来越重要的地位和作用，因此比较法学在诞生之初的主要功能和使命就是促进立法和改善法律实践，甚至提出“从技术层面讲，比较法学只是或主要是……立法理论的侍女”〔8〕Frederick Pollock，History of Comparative Jurisprudence，Journal of the Society of Comparative Legislation，Vol. 5：1，p.75（1903）.。也正因为如此，1869年在巴黎成立的第一个比较法学专业学会就被命名为“比较立法学会”（Societe de legislation comparee）。〔9〕［美］威廉 · B. 埃瓦尔德：《比较法哲学》，于庆生、郭宪功译，中国法制出版社2016年版，第285页。

最后，现代性的普世主义观念推动比较法学在世界范围内展开。在现代性的思想框架内，普世主义是理性主义的自然延伸。因为根据理性主义世界观，宇宙万物都是可以被理性认知，甚至也是可以被理性设计、改造和创造的。地理大发现和科学技术的突飞猛进为近代欧洲人增添了极大的信心和动力。欧洲法典化运动向世界范围的拓展就是这样普世主义观念推动的结果。在第一座里程碑式的法典——1804年《法国民法典》颁行之后，“法律移植”这个重要的比较法概念开始变为现实，“也就是说，一个国家或法系完全可以借用另外一个国家或法系的法律制度，借用的范围不限于法律的结构、法律的程序以及法律的术语，而且可以包括具有实体意义的争议解决方案。”〔10〕同前注［3］，第338-339页。1896年《德国民法典》则为民法典编纂开创了第二种模式，其在全球范围内被竞相模仿，尤其受到欧洲和亚洲国家的青睐和追捧。这些分别受到《法国民法典》和《德国民法典》影响的国家就构成了比较法学所说的大陆法系国家。

不仅如此，现代性所蕴含的普世主义理念也直接促成了早期比较法学的“共同法”理想。在1900年第一次国际比较法大会上，两位法国法学家萨莱伊和朗贝尔分别提出了“文明人类的共同法”（droit commun de l’hummani té civili sé e）和“立法共同法”（droit commun lé gislatif）的概念，前者以自然法为理想模板，希望通过法律比较来实现建构一种对整个人类文明都普遍适用的法。后者则主张将范围限定在罗马民族和日耳曼民族，将比较法的任务限定于立法。〔11〕同前注［4］，第55-56页。虽然这种普遍主义的共同法“梦想”很难付诸实践，却明确揭示了现代性普世主义理念与比较法之间的深刻关联。

三、现代性特质与比较法学问题

现代社会是一个充满了悖论（paradox）和张力（tension）的复杂社会，悖论与张力都是西方二元论思想传统的现代延续。西方的二元论思想源远流长，柏拉图的理念与现实，基督教的天国与尘世，自然法思想中的自然与人为，启蒙运动中的光明与黑暗，及至尼克拉斯 ·卢曼的系统理论，认为所有的社会子系统都有自身不同的二元符码，如道德系统的是“善/恶”，科学系统的是“真/假”等等。〔12〕N. Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982.现代社会的悖论却与上述对立紧张的二元论并不相同，它体现的是同一事物或同一命题中内在地蕴含着两种相反的趋势。〔13〕需要进一步说明的是，此处所说的现代性悖论属于社会学意义的范畴，虽渊源于逻辑学上的悖论概念，却有不同的意涵和指向。身处现代社会的每个人都可以深切地体会到，越强大就越脆弱，越安全也越危险；丰富与匮乏相伴生，发展与破坏相始终；得到的同时在失去，进步的同时在倒退。〔14〕对核能的开发和利用最能体现现代社会的尴尬处境：核武器既是维护和平的法宝，也是毁灭人类的利器；核电站一方面为现代社会提供源源不断的动力，另一方面又是时刻悬在头顶的达摩克利斯之剑。世俗化带来“祛魅”的同时，也导致了价值真空或“诸神之争”的困境，刚刚告别上帝与神灵的时代，又要重新为人类社会建立价值的坐标。理性化极大地促进了人类改造世界的效率和能力，但同时也开启了工具理性泛滥，人们被“物化”和“异化”，陷入“理性的铁笼”之中。现代社会的分化带来了自由和解放，也带来了疏离、分裂与冲突。张力与悖论是硬币的两面，都是现代性无法摆脱的宿命。所谓张力就产生于悖论之中，就是悖论中内在的两种趋势相互排斥、相互对抗，而又密切关联的关系。既然悖论与张力是现代性不可改变的属性，那么理想的状态就是在悖论中保持平衡与反思，在紧张中寻找突破和创新。〔15〕参见刘毅：《现代性与当代中国》，载秦晓主编：《当代中国问题：现代化还是现代性》，社会科学文献出版社2009年版，第89-94页。

如前所述，比较法学因现代性之民族国家、理性化和普世主义而兴起，那么现代性之于比较法学领域的意义就在于，比较法学的困境也正是源于现代性悖论，借用一句中国的古话，即“成也萧何，败也萧何”。其一，比较法学因欧洲近代民族国家的兴起而产生，但是后来又是囿于欧洲中心主义的狭隘视野而不能向更广阔的领域推进。换言之，比较法学与现代性一样，最初都是欧洲文明演进的产物，但是随着现代性逻辑的展开，世界走向均质化，欧洲不再是世界的中心，甚至民族国家也失去了以往的绝对地位，但是传统比较法学的视角仍局限于民族国家的立场，无法深入体会不同文化和传统的地区的法律与习俗，因而不能真正拓宽比较法学的学科疆域和社会意义。

其二，理性化作为现代性之根本特征，在促成法国、德国等欧陆国家之成文法特别是法典主义的盛行起到了决定性的作用，因此而形成比较法学的核心概念——大陆法系，以及对照产生的另一个核心概念——英美法系，进而随着殖民主义和全球化的展开推广到世界范围。但是随着现代性进程的深化，原本具有价值理性和目的理性双重属性的理性概念，逐渐挣脱了价值和文化的束缚，走向了单极化的工具理性，反映在政治和法律领域，就是法律实证主义和法律工具主义，体现在比较法学领域，就是“功能主义”的比较方法。〔16〕德国学者茨威格特和克茨在《比较法总论》中对比较法学之功能比较的方法做出了最为经典的阐述：“各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并且执行类似的任务，大概就有可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础。”同前注［5］。功能主义长期以来作为比较法学的主要方法论，确实起到了为比较法“开疆拓土”的重要作用，但是比较法学发展到今天，作为方法的功能比较和作为方法论的功能主义，越来越显示出捉襟见肘的局限与弊端，这方面国际学界已经多有批评与反思。〔17〕对于功能主义方法论的批评，详见［英］杰弗里 · 塞缪尔：《比较法理论与方法概论》，苏彦新译，法律出版社2020年版，第99-102页；［法］皮埃尔 · 勒格朗、［英］罗德里克 · 芒笛：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译，北京大学出版社2011年版，第98-102页。

其三，普世主义也是现代性的核心特征之一。起源于欧洲的科学技术、市场经济、民主政治和现代法律能够在世界范围内迅速得以扩展和接纳，在很大程度上源于普世主义价值观的强力推动。而且普世主义也是比较法学在“同中求异”和“异中求同”的观念基础，也就是说，没有西方法律体系（无论是大陆法系还是英美法系）在亚非拉国家的移植和借鉴，就不可能有相互比较的可能和必要。但是，现代性的悖论也充分展现在普世主义和特殊主义的相生相克上：随着20世纪下半叶以来非西方国家和地区的政治独立和经济社会发展，这些地方的传统文化或者说传承自轴心时代的独特文明开始发挥其功能和价值，“全球化”（globalization）与“在地化（localization）”这两个看似冲突实则同源的现象在很多非西方国家和地区几乎同步展开。与此同时，作为比较法学重要课题的“法律移植”（legal transplants）或“法律迁移”（legal transfers）〔18〕相关的概念还有“法律继受”（legal reception）或“法律移置”（legal transposition）等，其内涵大同小异。则受到严重的质疑，不同文化或文明基础上的法律制度如何比较甚至能否比较，成为一个全新的问题。〔19〕例如法国比较法学者皮埃尔 · 勒格朗就曾明确提出：“严格来说，法律移植是不可能的。”关于法律移植或“法律迁移”的批评性讨论，详见［法］皮埃尔 · 勒格朗、［英］罗德里克 · 芒笛：《比较法研究：传统与转型》第9章和第12章，李晓辉译，北京大学出版社2011年版；以及［英］埃辛 · 奥赫绪、［意］戴维· 奈尔肯：《比较法新论》第3章，马剑银等译，清华大学出版社2012年版。

如果说现代性的悖论体现为事物之间因果关系上的倒错和悖反，在时间上是一种线性的继起关系；〔20〕最典型的例证就是马克斯 · 韦伯所发现的现代资本主义社会卷入了以“手段支配目的，换言之，以形式合理性支配实质合理性”的过程。具体来说，现代社会的发轫是以实质合理性或者说价值理性为目的，并以实现特定的实质价值（宗教、道德或文化理想）为出发点，但是在追求其实质目标的过程中，却宿命般地走向了其反面，实质服务于形式、手段变成了目的，进而演变为近乎荒诞的悖谬结局。对马克斯 · 韦伯之“现代社会的二难抉择”，详见苏国勋：《理性化及其限制：韦伯思想引论》，商务印书馆2016年版，第227-237页。那么现代性的张力（tension）则是一种时空上的并立关系，即建立在现代社会之二元分化基础上的相互对立和相互依存。这种二元张力最为鲜明地展示出现代社会的特征，使之区别于田园牧歌式的古代社会。我们知道，古代社会是农业文明，“日出而作、日入而息”，生活与季节一样循环往复，人与自然之间即便不是和谐相处，也是“听天由命”，生命虽然短暂，时间却很漫长。无论是西方的神学秩序，还是东方的自然秩序，人作为肉身凡胎，既不是主体，更谈不上斗争和宰制，所以前现代的人类社会，即便也有天地、神人的二元对立，但是没有现代性意义上的紧张/张力，不能形成一种始终向前/向上/向外的突破（breakthrough）态势，因此，如果说前现代社会的时间节奏以百年计，现代社会则是分秒计。〔21〕文学作品中有很多诗意的感慨，无意间表达出这种前现代与现代时间观上的根本不同，例如“从前的日色变得慢，车、马、邮件都慢，一生只够爱一个人。”关于现代性语境下的时间观念，参见尤西林：《现代性与时间》，《学术月刊》2003年第8期。

回到比较法学领域，同样有几对最为核心的对应性概念，最能体现这种现代性张力，即大陆法系与英美法系，世俗法律秩序与宗教法律秩序，西方法律文明与非西方法律文明。

首先，大陆法系与英美法系之间的张力，几乎主导了比较法学研究最初也是最重要的议题。主要原因当然是比较法学最初就诞生于法国、德国等大陆法系国家，同时因为法国大革命之后法典化在欧陆的普及而逐渐形成了所谓的大陆法系，而英美法系基本上是作为大陆法系的参照物而被“发明”出来的。但是英美法系和大陆法系的区别与联系却不仅仅是一个单纯的法律问题，更重要的是一个典型的韦伯意义上的现代性问题。如前所述，在韦伯看来，现代性法律的“理想型”是形式理性化的法律，其现实表现就是近代欧陆国家的成文法法典体系，这种法律具有抽象化、概念化、逻辑化和实定化的特点。在韦伯的现代性社会理论体系中，这种形式理性化的现代特征并不仅仅存在于现代西方的法律世界，而且也体现在经济领域的现代资本主义和政治领域的现代理性国家，这种具有选择性亲缘关系的理性化国家、理性化经济和理性化法律，非常自洽地组成了韦伯意义上的现代世界。〔22〕参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第49-50页。

但是，现实世界无法迎合理论体系的完美设计，英美法系尤其是英国法的“特立独行”构成了韦伯所构想的形式理性化西方世界的例外。英国法在很多地方体现出“非理性”的特征。一方面，英国法尽管具有严格的形式主义特征，但却缺乏以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性。英国的判例法，既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎推理，也没能实现将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中的系统化目标。另一方面，英国法中采用的许多技术（如陪审团），很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范来统一决定，而是受到特定案例中的各种具体因素（如以伦理、情感或政治为基础的价值评判）的影响，而这正是韦伯眼中“实质非理性”的法律的主要特征。〔23〕李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，同前注［22］，李猛书，第144页。然而吊诡的是，虽然英国法在形式和实质方面都未能实现较高程度的理性化，但在现实中，这些并没有阻碍英国资本主义和民主政治的领先发展，而且在世界范围内，普通法国家的经济绩效和政治状况都位居前列，因此而对韦伯对现代国家的理性化命题形成了非常明确的挑战，这个比较法学的经典问题也成为社会理论的一个重要问题。

其次，世俗法律秩序与宗教法律秩序也是比较法学特别是宏观比较法学的核心命题，但是以前的比较法学者并没有发现或指明，其实这是一个标准的现代性问题，而且只有在现代性社会理论的视野下，才能真正阐明其中的理论意涵。在经典的比较法学著作和教科书中，篇章结构的排列或者法系（法族）的划分标准并不统一或自洽，一方面按照法系的样式，〔24〕这种划分方式，以德国比较法学家茨威格特与克茨的《比较法总论》为代表，详见前注［5］，第99页。分为大陆法系（还可细分为罗马法系和德意志法系）、英美法系（还可细分为英国法和美国法）以及北欧法系等，另一方面又以宗教法为标准，列出伊斯兰法、印度教法、犹太教法以及表述模糊的“东亚（远东、亚洲）法律传统”等。其实，这其中已经非常明确地显示出宏观比较法学的另一种划分方式，即世俗法律秩序与宗教法律秩序，只不过大多数比较法学者囿于单纯法学的学术视野，未能在更为广阔的社会理论知识框架内，从世俗与宗教的分野这个经典的现代性问题出发，对这个重大的比较法问题予以深刻阐述。我们还是要回到马克斯 · 韦伯的法律社会学与宗教社会学语境中〔25〕韦伯的全部宗教社会学主旨在于研究世界几大宗教的理性化程度和过程，……他比较了犹太教、基督教、儒教、道教、印度教和佛教（天主教和伊斯兰教未及完成）教规教义的差别与东西方民族不同文化背景的关系，分析了体现在不同宗教背后的精神对人们生活态度的影响，这些因素致使东西方民族走上不同的社会发展道路。同前注［20］，苏国勋书，第54页。，为世界范围内各大文明的现代转型找到一种可以借以相互比较的方法和路径，否则就会沦为简单的事实陈述和内容并置，没有办法将差异巨大的不同文明的历史文化和政治社会法律事实进行真正有实质意义的比较和研究。

简单来说，现代性的根本特征之一就是“世俗化”或“除魅”，就是韦伯在“以学术为业”的演讲中所说的：“我们的时代，是一个理性化、理智化、尤其是将世界之迷魅加以祛除的时代；我们这个时代的宿命，便是一切终极而崇高的价值，已自社会生活隐没，或者遁入神秘生活的一个超越世界，或者流于个人之间直接关系上的一种博爱。”〔26〕［德］马克斯 · 韦伯：《学术与政治》（韦伯作品集I），钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版，第190页。这里所说的“迷魅”就是韦伯意义上的“非理性”因素。在韦伯的宗教社会学中，首先关注和研究的就是西方世界的基督教新教是怎样在漫长的发展过程中逐步消除巫术和迷信的成分而引发出一种普遍性的社会伦理，以及这种伦理又是怎样影响人们的经济行为，最终导致现代资本主义在西欧的产生。而且，与之有选择性亲缘关系的是同样经历了“除魅”的世俗化的西欧法律制度，这种形式理性化的法律秩序，首先在形式上祛除了各种天启的、习俗的或卡里斯玛的非理性因素；其次在实质上也摒弃了宗教原教旨的教义拘束，因此具有与世俗化国家、现代资本主义经济的高度契合性，率先实现了西方现代性的突破。与之相对应的是，无论是近代中国、印度还是伊斯兰国家，都在世俗化或摆脱原先宗教或意识形态“迷魅”的问题上举步维艰，因此虽然在20世纪以来借鉴和移植了很多西方法律，但是在涉及法律文化、政治传统和生活方式等更深层次的问题上，依然有着很多“排异”反应，这就是现代性之“除魅”“存魅”和“返魅”等根本性问题在左右着制度层面的演变。〔27〕现代性在世界范围内的展开并非整齐划一或千人一面，尤其在非西方文明国家遭遇到非常激烈的反应或抵抗，有些国家经历了从宗教国家到世俗国家再到宗教国家的反复过程，有的国家在现代化的进程中重新激活或唤醒了自身的文明传统。

最后，西方法律文明与非西方法律文明的张力，是比较法学自创生以来就存在的一个悬而未决的核心问题，但是这个问题却一直保持着一种隐而不彰的状态。其原因有二：其一，在19世纪中叶即比较法学在西欧国家诞生之初，这门学问仅仅是欧陆国家内部，比如法德之间或者说罗马法系和日耳曼法系之间，或者欧陆国家与英美国家之间的法律比较研究，非西方国家原本就不在所谓“比较法”的视野之内；其二，二战以后随着非西方国家的政治独立和经济发展，中日印俄等国家已经崛起为世界性大国，源于西方的法律文明也通过法律移植等方式化为这些非西方国家的重要制度和文化成分，但是这些非西方国家的法律制度并没有被彻底“西化”，其原有的文化和法律传统仍然强有力地扎根在本民族的社会土壤中。而囿于西方中心主义意识形态的偏见，或者是西方后现代学术境况下“政治正确”（political correctness）的影响，西方主流的比较法学研究很少关注这个重大的当代比较法学问题。客观来说，西方学界对该问题“有意”或“无意”的忽视，在很大程度上也是现代性起源于欧洲或“西方”的历史惯性使然。当今世界占据主导地位的学术思想话语（discourse）无论是“现代的”还是“后现代的”，仍然是西方文明的话语体系。若想跳出这样的学术话语“藩篱”，势必需要进行一番托马斯 · 库恩意义上的“范式转换”（paradigm shift）。〔28〕美国科学史家托马斯 · 库恩（Thomas Samuel Kuhn）在其代表著作《科学革命的结构》中提出了“范式转换”的概念，用来描述在科学范畴里一种在基本理论上对根本假设的改变。这种改变后来亦被应用于各种其他学科方面的巨大转变。

很显然，早期的现代性理论特别是美国社会学家塔尔科特· 帕森斯（Talcott Parsons）的结构进化理论已经不能解释后冷战和全球化时代的世界格局，也无法对比较法学领域的西方法律文明与非西方法律文明之间的复杂关系提供有价值的理论框架。无论是古典的进化理论还是帕森斯式的结构进化理论，都强调按照一种普遍的进化尺度衡量所有社会的单线发展，强调所有制度领域的分化间的融合，以及社会互动的结构—组织维度和象征维度间的融合，显然这种观点已经远远背离了社会发展尤其是非西方国家发展的现实。20世纪60年代源起于美国的法律与发展运动，针对拉丁美洲、非洲、亚洲等广大第三世界国家，秉持进化论与法律移植的观念，相继推行了一系列批发式的法律现代化方案。但事与愿违，这场颇具理想主义气质的运动很快就走向了失败，其原因固然有很多方面，然而对“现代性”和社会演进规律的片面理解，是其中重要的方面。〔29〕关于这场运动的早期批判和后续发展的介绍，详见［美］戴维 · 杜鲁贝克：《论当代美国的法律与发展运动》，王力威译，潘汉典校，《比较法研究》1990年第2、3期；朱力宇、郭晓明：《从运动到领域：21世纪“法律与发展”的多维面相》，《北方法学》2018年第3期。

针对这种早期现代性的“迷思”，后起的社会理论学家艾森斯塔特（S.N.Eisenstadt）提出，必须对这种传统结构进化观进行重估，一方面承认人类活动具有不断扩张的趋势，以及社会活动的不同成分或维度日益与它们所嵌入的框架脱离、且日益相互分离的趋势；另一方面又特别强调指出，社会行为和文化取向的不同维度的分化，在人类社会的发展中不需要、也并不总是能协调一致。〔30〕同前注［2］，第1-3页。将该理论应用到宏观比较法学的场景，就能解释为什么在西方法律文明借着现代性的扩张趋势向非西方文明渗透甚至是“移植”的过程中，在具体法律制度上或许是顺利的，特别是在私法（尤其是商法）规则和制度方面，但是在公法和更深层次的法律文化和法律思想层面上，这种抵抗或者说不适应是非常明显和强烈的。因此，艾森斯塔特特别提出，在人类社会发展到二十一世纪的今天，应当由多元现代性取代现代性的观念，这一点对于重新思考和建构当代宏观比较法学很有启发和借鉴意义。

四、多元现代性与宏观比较法学

多元现代性的核心观点是，假定存在着由不同的文化传统和社会政治状况所塑造的不同文化形式的现代性。这些不同形式的现代性在价值体系、各种制度及其他方面将来也依然会存在着差异。多元现代性迥异于西方社会学的经典研究方法，后者将现代化等同于世界文明的同质化。而多元现代性的观念则认为，现代性确实蔓延到了世界大部分地区，但却没有产生一个单一的文明，或一种制度模式，而是产生了几种现代文明的发展，或至少多种文明模式，也就是产生了多种社会或文明的发展，它们具有共同的特征，但依然倾向于产生尽管同源、但迥异的意识形态和制度动态。〔31〕同前注［2］，第6-7页。理解当代世界和现代性的历史的最佳方法，就是将它视为多元变化的、常常相互竞争、相互对抗的现代性不断发展形成、不断构建和重建的过程。〔32〕［德］多明尼克 · 萨赫森迈尔等：《多元现代性的反思：欧洲、中国及其他的阐释》，郭少棠、王为理译，商务印书馆2017年版，第10-11页。

现代性是一种独特的文明，有着独特的制度特征和文化特征，首先在西欧得以具体化，然后扩展到欧洲其他地区，继而美洲，最后遍及世界各地，从而产生了变动不居的文化与制度模式，这些模式构成了对内在于现代性特有的文明前提的核心特征。〔33〕同前注［32］，第42-43页。现代性制度模式和意识形态模式的持续可变性表明，现代性的历史应该被看作是多种多样的现代性文化规划和极为现代的制度模式以及各个社会自视为现代的自我观念持续发展与形成构建与重建的过程，就是说，应该把现代性历史看作是多元现代性的发展过程。〔34〕同前注［32］，第54页。艾森斯塔特认为，“多元现代性”这一术语最重要的涵义之一就是，现代性不等同于西化。现代性的西方模式并非唯一真正的现代性，虽然它们有着历史领先作用，而且也仍然会是其他模式的基本参照点。根据多元现代性理论，现代性虽然是对所有轴心时代文明所持的那种神授世界观的解构，但是现代性并未使传统解体，这些传统反而是现代性永远的建构与重构的源泉。在这个意义上，各种文化在经历现代化的过程中将发展出独特的应对模式、善的概念以及体制。〔35〕同前注［32］，第20页。

正是在此意义上，多元现代性重新激活了一个非常重要的历史社会学概念——轴心文明。德国哲学家卡尔 · 雅斯贝尔斯在其1949年出版的专著《论历史的起源与目标》中，首次正式提出并系统阐释了“轴心时代”和“轴心文明”的概念。所谓轴心时代就是公元前800年到公元前200年，尤其是公元前500年左右，这个时段被视为历史最为深刻的转折点。〔36〕［德］卡尔 · 雅斯贝尔斯：《论历史的起源与目标》，李雪涛译，华东师范大学出版社2018年版，第7-9页。被后人称为“四大轴心文明”的希腊文明、印度文明、中国文明和以色列文明基本上都形成于这一时期，这既是历史的巧合，也有着深远而重大的意义：其一，自轴心时代开始，中国、印度、希腊和以色列开启了一条独立且特别的文明道路，建立起独特而自洽的文明体系；其二，轴心时代所确立的独特的精神取向，在各大轴心文明之后的发展中起着长时期的引导作用。〔37〕余英时：《论天人之际：中国古代思想起源试探》，中华书局2014年版，第11页。

多元现代性思想的创新之处在于将轴心文明这个历史性概念拉进现代性的视野之中，认为现代性的基本悖论是轴心文明的那些特征的一种根本转型。首先在西方发展起来的现代性文明从一开始就充满内在的悖反和矛盾，它们是轴心文明内在的悖反和矛盾的根本转型，产生出持续不断的批判话语和政治争论。〔38〕同前注［2］，第86页。通过现代性方案发展起来的反思意识超越了成形于轴心文明时代的那种反思意识。通过现代性方案发展起来的反思意识，不仅把焦点落在一个或几个社会的超越理想和基本本体论概念做出不同解释的可能性上，而且还对这种理想和与之相联系的制度模型的给定性提出质疑。它产生出了这样一种意识：这些理想和模型具有多元性，这些理想和模型的确有可能遭到辩驳。在这个（现代性）方案内部发展出两种相互补充、但又潜在地相互矛盾的倾向，旨在寻求建构社会的最佳途径。第一个倾向也许在人类历史上第一次产生出了这样一种信念：弥合超越秩序与世俗秩序之间的裂隙，通过人的有意识行动在世俗秩序和社会生活中实现某些乌托邦和末世论理想，是完全可能的。第二个倾向是，人民日益认识到个体和群体的多元目标、多元利益的正当性，认识到对共同利益的多元解释。〔39〕同前注［2］，第82-83页。

四大轴心文明自诞生以来，在长达千年的历史长河中，都处在相互隔阂与彼此陌生的状态，中间虽有稍许交往与联系（例如印度佛教传入东土），但皆不足以影响大局，各大文明自成一体，独立流变。以法律思想和法律制度为例，各大轴心文明皆有其独特的法律（礼法、正法与律法）传统，希腊文明在古罗马时代发展出影响深远而广泛的罗马法，华夏文明进入秦汉之后演进出儒法结合的礼法秩序，以色列的希伯来律法，印度文明中的佛教正法，这些表现形式和思想内涵大相径庭的行为规范和规则体系，在功能上却是异曲同工，起到了界定天人秩序、安定世道人心的重要作用，并与其自身文明体系若合符节、相辅相成。

但是，现代性的产生带来了全球化的巨变。在以西方文明主导的资本主义、殖民主义扩张和科学革命、工业革命以及民主政治的强烈冲击之下，非西方文明虽仓皇应战却毫无还手之力。一时间，帝国解体、经济崩溃、社会离乱、文明衰微，轴心文明非但“轴心”不再，甚至自身难保，由此便引出了一个19世纪迄今以来最重大的世界性问题：文明转型。

所谓“文明转型”，第一个问题便是，何种文明需要转型？当然是非西方文明，是那些被迫卷入全球化与现代性的古老文明，当然除了中国、印度、犹太等轴心文明，还包括美洲、非洲和澳洲陆地上的土著文明，但可惜的是，这些土著文明在西方文明的冲击下几乎土崩瓦解，已然失去了继续演进和现代转型的机会。所幸，或者说偶然之中孕育的必然，轴心文明及其影响下的诸文明和国度，并没有被这一次的西方现代性浪潮所冲垮，在遭遇到全面危机之后，开始主动寻求变革之路，探索转型之道。那么第二个问题就是，转型是要转向何方？一般来说，这些文明及其国家都认同“现代化”这样的指称或者说目标，除了极少数极端宗教原教旨主义诉求。在现代化这条艰难困苦的不归路上，有的国家动身很早，比如俄罗斯彼得大帝在17世纪末就开启了向西方学习的现代化进程；有的国家见效很快，比如日本自1868年明治维新开始，不出半个世纪便初具现代化的规模；有的国家激进而反复，如中国；有的国家犹疑且蹉跎，如印度。

但是，历史行进到今天，我们可以发现一条非常鲜明的规律，即所有轴心文明及其所影响的国度，都在以自身传统文明的特色参与到全球现代性转型的进程之中，都在自身文明传统的宝库中寻找用以应对现代性挑战的资源和灵感。所以我们看到，诸如中、日、韩、新加坡等东亚国家，在学习借鉴西方科学文明和现代政治法律制度的同时，仍旧在社会文化等层面保留了传统的特色与风格，即便在政治法律层面，亦有一定程度的保留或创造。当然，所谓轴心文明以来的传统，并非全然正当与合理，因此才有了席卷全球的革命浪潮，但是革命并非连根拔起，而是对传统的更新与改良。因此，现代转型并非千人一面，更不是只有西方现代化一种模式和路径，进而言之，所谓的现代性，也不再是西方中心主义时代的一家之言，而应融入各大轴心文明的精粹，形成多元现代性。

不同于第一次轴心时代各大文明各自独立发展的形态，新的轴心时代或者说第二次轴心时代的特点不仅在于文明的融合，而且有各大文明的参与和共建。如果说，在现代化早期主要是西方文明的单方面扩张和影响，那么数百年后，逐渐走上现代化正途的非西方国家，在以现代文明的因素改造自身传统的同时，也以自己的文明特色和现代性成果，为仍在建设和发展中的新轴心文明贡献力量。也就是说，新的轴心文明，并非完全是西方文明的产物，它应当是世界各种文明传统在经历现代化洗礼与改造之后，融汇共创的结果。

如前所述，比较法学特别是宏观比较法学与现代性问题有着非常紧密而复杂的共生关系。比较法学因现代性而起，现代性将民族国家带上世界历史的舞台，在各国立法和法典化运动的推进下，比较立法学开始在欧洲问世，并进而带动大陆法系和英美法系国家相互比较与借鉴各自法律制度、法律观念的优劣短长，比较法学因此而走向成熟，并随着全球化进程的加速推进而扩展至世界各大文明。但是，正因为比较法学所固有的现代属性，即现代性的悖论与紧张，体现在民族国家与普世主义，理性主义与非理性主义，世俗化与反世俗化，西方法律文明的单边突进与轴心文明转型的多元角力等等。这些看似冲突与矛盾的问题，如果仅仅站在法学或比较法学的知识与思想内部，无法给予合理明确的解读，更无法应对比较法学特别是宏观比较法学所遭遇的时代困境。但是换一个角度和方法，在现代性社会理论看来，这些比较法学所面临的问题和困境恰恰是现代性的应有之义，这些冲突和矛盾所形成的悖论和张力，正是现代社会不断实现自我突破的条件和机遇。

需要特别指出的是，在多元现代性的视野下，比较法学不仅不会退出历史舞台，反而应该被赋予更强更高的能量与使命。当然，在此意义上的比较研究，更多地具有了理解和反思的底蕴和意涵，是在文明间相互了解和多元现代性反思的基础上的更高层次的比较、评价与借鉴。特别是在迈进以轴心文明复兴为象征的多元现代性时代，作为一种文明比较与融合的学问，比较法学尤其是宏观比较法学自然也应当参与到这样的多元现代性文明创生的进程中，摆脱“贫乏”和“肤浅”的学术局限性，实现自身在知识、观念、研究方法和范式上的创新与重构。对于中国以及其他非西方国家来说，在经历了现代化初期的法律移植与借鉴之后，应当在宏观比较法学领域逐步树立起学术自觉，重新评价轴心文明以来的法律传统，发掘其中的积极价值，借助现代性社会理论的观念和视野，以轴心文明的复兴和参与建构多元现代性为契机，在比较中寻找法律文明演进的普遍规律，在比较中发现自身传统实现创造性转化的方法与路径。

全球化同样是比较法学在现今时代的重大课题，尤其是宏观比较法学的理论研究，更离不开全球化这个重大的现代性问题。社会学家吉登斯（Anthony Giddens）指出，“现代性正内在地经历着全球化的过程，这在现代制度的大多数基本特性方面，特别是在这些制度的脱域与反思方面，表现得很明显。”〔40〕［英］安东尼 · 吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2000年版，第56页。肇始于20世纪下半叶的新一轮全球化，一开始主要是经济全球化，即“跨国商品与服务贸易及资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的相互依赖性增强”。〔41〕同前注［40］，第18页。后来逐渐扩展到科技、政治、法治、管理、文化等各个方面。1960年代兴起的第一次法律与发展运动和1980年代兴起的第二次法律与发展运动（又称法治与发展运动），可以被视为法治全球化的典型代表。但是这两次运动都未能实现其理想的目标，因此也为法学家的理论反思提供了现实的例证。

在本文看来，法治全球化所引发的思考，在很大程度上既是一个现代性问题，也是一个比较法问题。根据吉登斯的现代性理论，反思性（reflexivity）是现代性的基本特征之一，他指出“现代性，是在人们反思性地运用知识的过程中（并通过这一过程）被建构起来的，而所谓必然性知识实际上只不过是一种误解罢了。在这个完全通过反思性地运用知识而建构起来的世界中，我们似乎置身其外。但是同时，我们却永远也不敢肯定，在这样一个世界上，这些知识的任何一种特定要素不会被修正。”〔42〕同前注［40］，第34页。“对现代生活的反思存在于这样的事实之中，即社会实践总是不断地受到关于这些实践本身的新认识的检验和改造，从而在结构上不断改变着自己的特征。”〔43〕同前注［40］，第34页。

在经历了“法律与发展运动”和“法治与发展运动”之后，法治全球化并没有取得预期的目标，以至于有学者提出“法治转型是否也可能像经济发展一样陷入中等收入陷阱？”“全球图景下，为何许多国家和地区的法治转型流于失败？”这样的问题。事实上，这两次法治全球化运动尽管其失利各有原因，但有一点是相同的，即忽视了内在于现代性的“反思性”特征，一厢情愿甚至是简单直接地将法治发达国家的经验覆盖于法治转型国家，但其效果往往适得其反。根据“世界正义计划”（World Justice Project，简称WJP）2015年的调查结果，在102个国家中，法治指数超过及格线的只有35个，其中绝大部分是欧美发达国家。其原因正如相关研究者分析的那样，应该根据法治转型国家自身的情况采取不同的推广策略，其中最关键的是对不同转型国家的政治环境进行类型化分析。〔44〕叶竹盛：《法治为何失败：迈向全球图景下的法治转型学》，《法律科学》2018年第1期。根据上述吉登斯的现代性理论，西方法治的经验作为一种似是而非的“必然性知识”，必须被“反思性地运用”到现实世界之中，而且要在不断的反思中予以修正。所谓第二次法律与发展运动即“法治与发展运动”就是对第一次法律与发展运动的反思与重构，在思想立场上修正之前存在的基于西方中心主义的知识偏见，试图以新自由主义的法治观推动新一轮的法治全球化运动，但是这种新自由主义的立场本身又是需要认真反思的。〔45〕美国学者布赖恩 · 塔玛纳哈（Brian Z.Tamanaha）曾在评论文章中列举了关于“法律与发展”运动的八个教训，详见Brian Z.Tamanaha，The Lessons of Law-and-Development Studies，American Journal of International Law，vol. 89:2, p.470-485 (1995).

“脱域”（disembeding）则是吉登斯所说的另一个现代性特征，是指社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中“脱离出来”。〔46〕同前注［40］，第18页。首先，时-空分离及其标准化了的、“虚化”的尺度的形成，凿通了社会活动与其“嵌入”到在场情境的特殊性之间的关节点。被脱域了的制度极大地扩展了时-空伸延的范围，并且为了做到这一点，这些制度还依赖于时间与空间的相互协调，这种现象通过冲破地方习俗与实践的限制，开启了变迁的多种可能性。其次，时-空分离为现代社会生活的独特特征及其合理化组织提供了运行的机制。现代组织能够以传统社会中人们无法想象的方式把地方性和全球性的因素连接起来，而且通过两者的经常性连接，直接影响着千百万人的生活。最后，现代制度的发展赋予了“历史”一种全新的动力。既然全球的总体性图式在今天已经被视为当然，那么，整体的过去也就同样被视为是世界性的，时间和空间已经被重新组合起来以便构筑起关于行动和经验的世界-历史的真实框架。〔47〕同前注［40］，第17-18页。

法治全球化正是一种典型的“脱域”现象，作为制度的法律和作为治理模式的法治，原本是一种“地方性知识”，具有鲜明的时空属性，这也是比较法学产生和存在的前提和基础。但是现代性引发的全球化带来了世界范围的法律“脱域”，专属于某一国家或地区的法律制度及其治理模式，开始伴随着经济、科技的全球化以及政治意识形态的全球扩张，实现了世界范围的移植、推广和模仿。但是，正如现代性本身是辩证的一样，“脱域”也具有辩证或者说悖论的特征，法治全球化是一种向外扩张的力量，同时也激发了“在地化”的向心力量，即法治发展中国家自身的传统和国情构成了一种反抗和抵制性的力量。因此而形成了一种“地方法律全球化”和“全球法律地方化”并存的现代性景象。〔48〕鲁楠：《法律全球化视野下的法治运动》，《文化纵横》2011年第3期。

结语

综上所述，我们可以对当代宏观比较法学的理论转型提出一个简要的展望：首先，当代的宏观比较法学必须珍视各自国家民族的法律传统乃至文化传统，从各自传统思想和制度中汲取适合于现代性转型的资源，而不能仅仅停留在目前的制度移植和模仿层面，因此，应该考虑重建关于比较法律（学）史的知识体系，作为对现有学科体系的补充；其次，在既往比较法学的普世主义话语体系之外，建构多元的地方化的比较法学知识体系，例如从宏观比较法学理论的角度来说，至少应该增加“比较法学的范式转型”“比较法学与轴心文明”“比较法学与现代性”“比较法学与全球化”等内容；最后，无论是宏观比较法学本身，还是法治全球化的进程，都要充分考虑到现代性的反思与辨证特征，从而拓展比较法学的理论视野，丰富比较法学的哲学与社会学内涵。