负有照护职责人员性侵罪的法网范围

付立庆

《刑法修正案（十一）》新增了负有照护职责人员性侵罪（以下简称“本罪”），列在《刑法》第236 条强奸罪后，第237 条强制猥亵、侮辱罪之前，即现行《刑法》第236 条之一。该条规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于廓清本罪的法网范围而言，最重要的是要解决两个问题：一是厘定本罪与强奸罪的关系，这有助于框定本罪的法网外延；二是要辨析立法规定的本罪成立条件和加重情节，这有助于厘定本罪的法网内涵。而要回答这两个问题，还有一个更为前置性的问题，即对本罪司法适用应采取何种态度——单纯的文理解释（平义解释）是否足矣。要解决这个前置问题，既需要梳理本罪的立法背景及其中的争议问题，从立法形成的来龙去脉中获得启示（这在广义来说也可谓是一种历史解释方法），又需要借助本罪的保护法益展开。

一、从背景与进程中明确立法的谨慎态度

（一）立法背景与进程

有关部门的数据显示，近年来强奸案件中，受害人为未成年人的占4 成以上，14 到18岁的受害人约占20%，14 岁以下的受害人约占21%。熟人作案是性侵未成年人犯罪的一个突出特点。其中，据初步统计，2018 年7 月至2020 年6 月，全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件1279 件，教师性侵未成年学生案件1059 件。(1)参见朱宁宁：《全国人大常委会分组审议刑法修正案（十一）草案 委员建议进一步完善个别下调刑责年龄相关规定》，《法治日报》2020 年10 月20 日；张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021 年第1 期。即便如此，司法机关起先也并未对性侵未成年人问题在严密刑事法网方面有更多立法建议，而不过是规划了一些预防性和保障措施，如建立侵害未成年人违法犯罪信息库、实现法治进校园常态化和制度化、采取严厉的从业禁止手段等。2020 年6 月28 日，十三届全国人大常委会第20 次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》，既没有涉及到与低龄未成年女性发生性关系的刑法应对问题，同时也未涉及刑事责任年龄下限调整问题。在修正案（十一）的第一次草案公布并向社会公开征求意见之后，由于典型案例的触发，众多来自社会公众的修法意见指向了性侵未成年人问题。尽管某一广受关注的案件在事后被查明双方初次结识时女方已满18 周岁，行为人不构成犯罪，(2)《最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵案调查情况》，最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/qwfb/202009/t20200917_480227.shtml，最后访问日期：2021 年11 月4 日。但公众对类似问题的关注也确实反映出，行为人以收养为名，利用未成年女性对其经济、心理依赖等优势地位，恶意规避我国刑法中性同意年龄，与低龄未成年女性发生性关系的情形，亟须法律规制。舆情民意的持续关注和呼吁，加上媒体的倾向性报道和对于未成年女性“性危机”的刻意渲染，最终导致修正案（十一）的第二次草案中出现了相关条文。

2020 年10 月13 日的十三届全国人大常委会第22 次会议审议的刑法修正案（十一）的草案二审稿针对性侵未成年人问题作了多处补充完善，除了修改奸淫幼女犯罪、对奸淫不满10 周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚，修改猥亵儿童罪、进一步明确对猥亵儿童罪适用更重刑罚的具体情形之外，还专门增加了特殊职责人员性侵犯罪即本罪。而且，二审稿中还增加了对《刑法》第17 条刑事责任年龄的调整，表明对于刑事责任年龄的附条件下调和针对低龄未成年女性性犯罪的规定（被认为是对于性同意年龄的附条件上调）是同步进行的。之后，对于刑事责任年龄的下调规定在三审稿中增加了“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”的情形，并调整了个别文字表述；而关于本罪的一些修改建议未被采纳，最终经过2020 年10 月二审和同年12 月三审的两次审议而最终通过，可以理解为对于刑事责任年龄的修改以及对于低龄未成年女性性权利的保护等，“各方面意见比较一致”，总体上形成了共识。

（二）立法过程中对争议问题的处理

本文所言立法过程中关于本罪的修改建议，是指在审议过程中，与会人员在肯定增设本罪“对于打击、预防负有特定职责的人员利用优势条件、地位实施的性侵未成年人犯罪，保护未成年女性的人身权利和身心健康方面具有重要价值和意义”的同时，也有多人提出了多个修改意见。其一，全国人大常委会杜黎明委员建议将行为对象修改为“已满十四周岁不满十八周岁的未成年女性”，从而扩大本罪的保护范围。其二，全国人大常委会邓丽委员建议将本罪的法定刑修改为“处三年以上十年以下有期徒刑，情节恶劣的，处十年以上有期徒刑”。(3)参见前注［1］，朱宁宁文。其三，还有人建议规定任何主体只要与不满16 周岁的未成年女性发生性关系的，就构成本罪，而不限于负有特殊职责的人员。

但上述修改建议最终均未被采纳。关于扩大行为对象的建议未被采纳，可以理解为是立法机关对本罪的入罪采取了较为谨慎的态度。“立法机关没有采纳这一意见，主要考虑：（1）将犯罪对象的范围扩大至不满十八周岁的未成年女性，理由不是很充分，有关方面也存在不同意见；（2）有的提出，《民法典》第十八条中规定‘十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人’，十六周岁以上的未成年女性，已经具有相应的判断、认识能力。”(4)王爱立：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定（1）》，北京大学出版社2021 年版，第888 页。关于提高本罪法定刑的建议，出发点是认为鉴于受害人是未成年人，量刑起点应当起码与强奸妇女的量刑处罚一致，即“三年以上”，草案规定“三年以下”，将出现受害人年龄低、犯罪人刑罚反而轻的悖论，与犯罪人行为的危害性不相符，也没有充分体现优先保护未成年人的原则，不利于遏制性侵未成年人犯罪。但这种建议可能是建立在对于本罪与强奸罪关系错误理解的基础之上，即误以为特殊职责人员与低龄未成年女性发生性关系的场合只成立本罪而不可能成立强奸罪。至于将本罪的行为主体扩大到一般主体的建议，“立法机关经研究认为，将本条规定的犯罪主体扩大至所有人员，实际上是提高奸淫幼女罪的年龄界限，这样修改涉及刑事政策的重大调整，需要进一步论证”。(5)同前注［4］，第888 页。

（三）立法本身的谨慎态度

上述立法背景和立法进程及其争议对于理解本罪的处罚范围具有参照意义。本罪的出台是在广受关注的影响力案件的召唤之下、在舆论的强烈呼吁甚至裹挟之下出台的，虽说其保护低龄未成年女性性权利的出发点毋庸置疑，(6)因此，本罪也被认为是积极预防性刑法观在性犯罪中的体现。参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236 条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021 年第7 期。但其出台的特殊背景也无法否认。同时，从立法进程中的争议及最终结局来看，立法者对于扩大本罪行为主体、行为对象的立法建议一概未予采纳，对于提高本罪法定刑的建议也是予以否决，这体现出了立法者对本罪的设置采取了较为谨慎的态度，并未因受舆论影响等而过度扩张本罪的法网范围。

二、从对法益的争议及确定中明晰司法的限缩立场

与立法上的谨慎态度相适应，司法上对于本罪的认定不应该形式地按照字面含义进行纯粹的文理解释，而应该在遵循本罪立法价值的同时对其限缩适用。这种限缩立场不但可以从立法者“既积极又慎重”的态度中获得说明，更可以从本罪的法益内容中找到依据。

（一）关于本罪法益的不同主张及其评价

关于本罪的保护法益具体为何需要细致的专门研究，但一个不容回避的问题是，本罪是否在与负有照护职责人员的关系上，提高了已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的同意年龄。对此持肯定回答(7)明确表明此种立场的，比如前注［1］，张义健文。时更容易说明本罪的入罪依据，同时在逻辑上也就意味着认同该年龄段女性针对负有照护职责人员不具有性承诺能力，不具有性自主权。更进一步，就会认为本罪的保护法益是该年龄段女性的身心健康。(8)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年版，第38 页。但在后文（该书第39 页）中，作者又认为“本罪的保护法益仍然是未成年女性的性自主权”，在立场上似乎不够坚决。按照这种观点，对本罪的认定直接按照法条字面含义进行即可。不过，这不但和前述的立法进程中体现出的谨慎态度不相吻合，更重要的是，认为有限提高了相应未成年女性的性自主权，蕴含着忽视该年龄段女性的实际情感、真实感受、恋爱权利的风险，同时也蕴含着侵犯负有照护职责人员相应权利的危险。在负有照护职责人员与低龄未成年女性真诚恋爱或者接触时间较短而偶尔发生性关系甚至是低龄未成年女性主动引诱对方发生性关系等场合，都可能以女性不具有性自主权而直接入罪，侵犯行为人的预测可能性与行动自由。这样看来，保护名义下的侵犯同样应该警惕，而在确定某个犯罪的法网范围时兼顾被害人的法益保护与行为人的人权保障也是刑法应有的价值诉求。

学说上，也有观点在承认本罪属于抽象危险犯的同时又认为难以认为本罪的保护法益是特定女性的性行为自主权，刑法增设本罪是为了使幼女的身心健康不受特殊职责人员对之实施性交行为的妨害。(9)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1143 页。但是，既将本罪保护法益理解为特定女性的身心健康又将其理解为抽象危险犯，存在着这样的疑问：否定性自主权是本罪保护法益等于是变相承认了本罪在特定关系中提高了女性的性同意年龄，既然如此就理应认为，但凡特殊职责人员对特定女性实施了性交行为，从规范评价来看，就是对特定女性的身心健康造成了侵害——在与奸淫幼女型强奸的保护法益及其犯罪类型（实害犯而非危险犯）的均衡性考虑上也应如此理解，此时何以却只肯定其属于对特定女性身心健康的抽象危险，令人费解。

学说上，还有主张从本罪设立的宪法根据出发，认为本罪的保护法益除了包括性自主决定权之外，还应包括未成年人身心健康发展权（未成年人受宪法保护的全面发展权和人格尊严权），在缓和的法律家长主义视角下，对身心健康发展权的保护可以被认为是对性自主权进行限制的补偿。而论者所谓的对性自主权的限制，是指已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性，性自主决定权积极层面中性交对象的决定权受到了法律限制，当与对其负有照护职责的人员发生性关系时，即使其本人同意，也应认为侵犯了未成年女性的性自主权。(10)参见张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，《青少年犯罪研究》2021 年第4 期。但上述观点至少面临如下两点疑问。其一，在与负有照护职责人员的对应关系上，其完全否定未成年女性的真实同意可以阻却行为的违法性，则实质上仍是认可了在此场合是（“相对”或者“有限”）提高了性同意年龄。既然如此，所谓的性自主权也是本罪法益的观点也就等于落空了——在和负有照护职责人员发生性关系的场合既然没有真实同意的权利也就谈不上具有性自主权，自然也就谈不上性自主权受到侵害。其二，上述观点在与幼女场合对比的意义上难以回答，何以与幼女发生性关系时仅仅侵害其身心健康发展权却要构成更重的强奸罪，而与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性发生性关系时同时侵犯未成年女性的性自主权和身心健康发展权，反而通常仅成立更轻的本罪？可以说，以上主张表面上肯定性自主权也是本罪的保护法益，但却是虚晃一枪，结局只肯定相应女性的身心健康发展权才是保护法益，与典型的“同意年龄提高说 = 身心健康法益说”之间，并无太大差别。但是，“将身心健康作为性侵未成年人犯罪的保护法益，不仅泛化法益内容，使法益保护依赖于一个难以证明受损与否、也难以度量程度的概念，必然面临难以克服的证明难题，即身心健康的‘未知’损害与性侵行为之间是否存在刑法上的因果关系”。“身心健康并非性侵未成年人犯罪的专属法益，无法推导出成年人遭遇性侵后身心健康无恙的结论。......身心健康说也难以说明在性侵对象为成年人时，忽视其身心健康未来走向的合理性。”(11)陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，《中南大学学报》（社会科学版）2021年第5 期。

学说上，也有论者试图将本罪的解释视角从性同意转向优劣地位，认为这样更能解释本罪的本质“性剥削”。论者认为，未成年人性行为的风险很大程度上来自经验感知，缺乏有力佐证。因而，基于某种非理论化的文化缘由否定未成年人具有有效同意性行为的能力，与之发生性关系的行为属于成年人对于未成年人的剥削。(12)同前注［11］。但是，这样的主张面临着如下两个疑问。其一，将存在不对等的双方关系（即所谓“优劣地位”）作为行为具有剥削性的关键，即便是在多数的照护关系之中是可行的，但也不能由此否认并非所有的照护关系都会带来性剥削。双方之间的对等的、基于真实意愿的性关系不但可能，现实中也是存在的，对此无法通过“剥削”加以说明。其二，同样重要的是，“性剥削”本身如何被明确理解为是针对公民个人人身权利的法益而不是社会法益？这也并非易事。

（二）本文立场：本罪法益是女性的性自主权且属于抽象危险犯

本文认为，负有照护职责人员性侵罪并未相对提高已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的同意年龄，该年龄段的女性即便是针对负有照护职责的人员也同样享有性自主权，不过是该权利之行使受到类型性影响而已。从而，本罪应该理解为是针对被害人性自主权的抽象危险犯，立法者推定行为完成一般就具有了侵犯未成年女性性自主权的危险，但是允许辩方反证危险之不存在，从而保留应有的出罪空间。这样的限制解释的立场既能顺应立法积极而谨慎的态度，也能兼顾法益保护与权利保障之间的平衡。

三、本罪的法网外延：与强奸罪的关系

对于本罪的恰当适用而言，最重要的是要解决两个问题：一是厘定本罪与强奸罪的关系，这有助于框定本罪的法网外延；二是要辨析立法规定的本罪成立条件和加重情节，这有助于廓清本罪的法网内涵。

（一）两罪并非竞合而是互斥关系：以《刑法》第236 条之一为中心的理解

正确把握本罪的具体适用，涉及本罪与强奸罪的关系问题。对此，立法机关人士主编的著作认为，两罪的主要区别包括：（1）犯罪主体范围不同，本罪是特殊主体、强奸罪是一般主体；（2）客观表现不同，本罪一般表现为未采用暴力、胁迫等手段，而强奸罪表现为违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与女性发生性关系。如果对已满14 周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，违背其意愿，迫使被害人就范，而与其发生性关系的，构成强奸罪。(13)参见前注［4］，第887 页。不过，在负有特殊职责人员与已满14 周岁不满16 周岁女性发生性关系的场合，判断其是构成本罪还是构成强奸罪，上述第一条的区别完全不起作用；真正有意义的是其第二条，即“客观表现不同”，可论者却偏偏表述为“本罪一般表现为未采用暴力、胁迫等手段”。何谓“一般表现为”？这是否意味着，在论者看来，“不一般”的“例外”情况下，本罪也可能采用暴力、胁迫等手段？

本文认为，判断本罪与强奸罪的关系，要完整理解《刑法》第236 条之一的全部规定。该条第2 款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这容易被理解为：负有照护职责的人员与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性发生性关系时，如果未使用暴力、胁迫或者任何其他手段，则构成本罪；如果使用了上述手段则既构成本罪又构成强奸罪，按照处罚较重的规定即强奸罪处罚。其结果，就会认为本罪与强奸罪是包含与被包含关系，或者说是一种竞合关系。(14)实际上将本罪与强奸罪理解为竞合关系的，比如李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，《政法论坛》2021 年第4 期。但将两罪理解为竞合关系，还进一步面临着是想象竞合还是法条竞合的问题。若理解为想象竞合(15)明确肯定“实施本罪行为，同时构成强奸罪的，属于想象竞合”的，参见前注［9］，第1144 页。，则面临着为何只有一个法益侵害却成立想象竞合的疑问；若理解为法条竞合(16)认为本罪与强奸罪属于交叉关系的法条竞合的，参见前注［10］。，则又面临着何以法条竞合却不是按照特别法处理而是“依照处罚较重的规定定罪处罚”的问题。

本文主张，本罪与强奸罪是互斥关系，成立本罪则不成立强奸罪、成立强奸罪则不成立本罪。理由在于，本罪是由于特殊职责的存在而使得性关系对于已满14 周岁不满16 周岁的女性的性自主权产生了类型性影响，但并无证据证明性行为明显违背女性意志；而强奸罪是由于暴力、胁迫等手段行为的存在，从而有证据证明性行为违背女性意志。本罪是对性自主权的抽象危险犯，而强奸罪是对性自主权的实害犯。从而，这两个犯罪就是相互排斥的，不能同时成立。(17)更进一步的详细论证，参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，《清华法学》2021年第4 期。而且，《刑法》第236 条之一为本罪所配置的基本法定刑“三年以下有期徒刑”，从罪责刑相适应的角度讲，也不应该认为本罪可能在例外场合使用“暴力、胁迫等手段”。即便是本罪还规定了在“情节恶劣”的场合处“三年以上十年以下有期徒刑”，也应该理解为是被害人是多人、发生了多次性关系或者是给被害人造成了严重精神损害等场合，而不应包括构成强奸罪的情形。(18)同样主张两罪的互斥关系，并结合本罪的法定刑升格条件予以展开的，参见前注［6］。

（二）两罪互斥关系的进一步论证

对于本罪与强奸罪属于互斥关系的主张，还需要进一步明确如下几点。

1. 两罪关系不同于强奸罪与强制猥亵罪之间的关系

本罪与强奸罪之间的关系不同于强奸罪与强制猥亵罪之间的关系。在规范层面上，强奸故意包含着猥亵故意，强奸罪与强制猥亵罪之间存在着包含与被包含的关系，强奸罪的基本法定刑和强制猥亵罪的基本法定刑之间存在交叉，也能佐证某些行为可能既构成强奸，也属于强制猥亵。但是，《刑法》第236 条之一规定的负有照护职责人员性侵罪和强奸罪之间并不存在也不应该存在包含关系：“不想违背女方意愿和对方发生性关系”（“未明确违背女性意愿与其发生性关系”）的主观心态和“明知违背女方意愿而和对方发生性关系”的主观心态之间，并无重合之处，相反，二者不能共存。故此，主张本罪和强奸罪之间是互斥关系，是在对两罪法定刑比较、对两罪构成要件界定之后所得出的当然结论——因为，即便仅从立法为本罪配置的“三年以下有期徒刑”的基本法定刑也可看出，此等轻罪不应该也不可能包括重罪的构成要件。

反对观点会认为，特殊职责人员在与低龄未成年女性发生性关系时的主观心态通常是“不管女性是否同意”或者“不论是否违背女性意愿”——这其中，如果是“知道女性同意”“知道不违背女性意志”时就是本罪的故意，如果是“即便女性不同意”“就算违背女性意愿”就是强奸罪的故意，从而其在主观上就包含着强奸罪的故意心态在内，也证明本罪与强奸罪是包含而非互斥的关系。但是在本文看来，强奸罪的主观心态是“明知性行为违背女性意志”（这是在客观上要求暴力、胁迫或者“其他手段”在主观心态上的映射），而“不管女性是否同意”这种主观心态应该被规范地评价为是“并不明确知道性行为违背女性意志”，这和强奸罪的主观心态之间，终究是对立、互斥的。

2.主张两罪互斥关系具有实务价值

可能有人认为，既然最终结果无非是构成强奸罪时按照强奸罪这一重罪处罚，则重要的是讨论本罪与强奸罪各自的成立条件，抽象辨析本罪与强奸罪的关系仅是学者热衷的理论游戏而已，缺乏实际意义。这种说法不能成立。厘清两罪之间究竟是互斥关系（补充关系）还是包容关系（竞合关系）除了是理论探讨上的必要，也具有重要的实务价值。这种价值主要是指，在证明性行为明显违背妇女意志的证据不充分时，本文所持的互斥说会认为，没有证据证明性行为明显违背妇女意志、行为欠缺强奸罪的构成特征而符合本罪的构成特征，理当按照本罪处理；而包容说由于并不强调两罪之间的明确界限，就存在着因性行为可能违背女性意志而按照重罪强奸罪处理的风险，“事实存疑时有利于被告”的原则容易在两罪之间存在包含关系的理解中被架空。

3.主张两罪互斥关系不会导致认识错误时无法处理

主张本罪与强奸罪是竞合关系而非互斥关系的一个实务上的重要理由可能是，这将有助于按照法定符合说解决认识错误问题。

不过，细分起来，这种认识错误又可分为两种情形。其一，关于年龄的认识错误；其二，关于女性是否真实同意的认识错误。在存在年龄认识错误，比如以为对方已满16 周岁但对方已满14 周岁而未满16 周岁的场合，可以直接通过对《刑法》第14 条故意犯罪的解释（出于责任主义的要求，如同奸淫幼女型强奸罪的场合一样，成立负有照护职责人员性侵罪要求对于行为对象的年龄具有认识）而否定本罪的成立，在无证据证明行为人利用了照护职责而迫使女性就范的情形下，也应该排除胁迫型强奸罪的成立，从而行为人应该按照无罪处理。(19)但是，如同奸淫幼女型强奸罪对于幼女年龄的“明知”只需要“知道对方是或者可能是幼女”一样，成立本罪的故意，也不要求对于被害人的年龄具有明确认识，只要明知对方可能是已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性而仍与其发生性关系的，就具有本罪故意。与之相对，在以为对方真实同意但对方仅仅是表面同意的场合，按照包容说则属于抽象的事实认识错误，会成立重罪未遂或者轻罪既遂；而按照本文主张的互斥说，此种场合正是实质性地对女性的性自主权造成了危险，此时客观上没有证据证明是胁迫型强奸、主观上也没有性行为违背女性意志的认识，理应按照本罪来处理，并不存在适用上的障碍。就此来看，主张本罪与强奸罪的互斥关系，并不会在认识错误的场合出现认定上的难题。

四、本罪的法网内涵：构成要件的具体理解

（一）“等特殊职责的人员”

1.特殊职责

《刑法》第236 条之一中，沿用了2013 年10 月23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中的相应表述，即“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”，并采用了明示列举另外加“等”的方式。立法规定是“负有……特殊职责的人员”而不是像第388 条之一的利用影响力受贿罪、第390 条之一的对有影响力的人行贿罪场合规定的“关系密切的人”，旨在以是否存在相应职责为标准将本罪的行为主体与其他关系密切的熟人区分开来。故而，邻居、村民、同乡、父母的朋友、同事、同乡、酒友、情人通常都被排除在外。从“两高”所确定的罪名来看，这里的“特殊职责”指的就是照护职责，即照顾、看护的职责。而且，尤其需要明确的是，尽管罪状描述和罪名概括之中都有“职责”的内容，但对“职责”的理解需要立足于“责任”，重视行为人与受害人之间的权力关系，弱化对“职务”存在的要求，如此才可以将监护、收养等不以职务、工作内容为中介的双方关系囊括进来。(20)同前注［11］。

就本罪的具体适用而言，从特殊职责的来源看：（1）有的是法律规定的法定职责，如民法中的监护关系、收养关系产生的职责，教育法规定的职责，这类职责产生的原因不一定要符合法律条件，只要产生事实上的关系即可。(21)与之相对，主张需要根据《民法典》第34 条、第27 条等法律规定并结合案件的具体情况，确定负有监护职责人员范围的，参见前注［10］。形成对照的是，该文也承认事实上的收养也可以形成本罪中的照护责任。如与未成年人共同生活的家庭成员，若是对该低龄未成年女性具有生活上照顾和经济上支援等关系时，虽非其法律意义上的监护人，也存在着被实质解释为负有监护之特殊职责的空间。（2）有的是基于民事合同关系产生的职责，如培训机构产生的教育、看护职责，因生病、心理咨询产生的医疗职责等。此种场合，也不需要看护、教育、医疗等必须符合各自行业管理规定，比如，未经教育主管部门审批的非法教育机构的相关人员也同样会产生“教育”的特殊职责。这里，强调照护关系不一定要符合法律条件或者“并不以合法为限”(22)同前注［8］，第39 页。，与本文主张的对本罪法网范围适当限缩的立场并不矛盾，因为限缩本身不是目的，此处对于照护职责不要求完全具备合法性要件，是从实质角度考虑的，在法益保护的角度来看具有合理性。

不过，另一种意义上对“照护职责”的限制则是必要的。特殊职责以增进已满14 周岁不满16 周岁的低龄未成年女性的利益为目的，也因此职责而对低龄未成年女性的性自主权产生影响。这种特殊职责使得低龄未成年女性产生生活和精神上的依赖，由此才可能对其性自主权产生实质性影响，从而不宜是瞬间性、即时性的，而应该至少在一段时间内有持续性，如此也能达到合理划定本罪处罚范围的效果。“并不是只要存在看护、教育、医疗等行为外观，就可以成为本罪主体，只有.......少女在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，行为人才能成为本罪主体。”(23)同前注［9］，第1144 页。

“之所以立法者拟定了部分优势地位者作为具有性剥削倾向的一方，原因便在于优势地位者基于与劣势地位者长期维系的依从关系而生成的权力支配地位，以及通过权力支配地位的长期稳固及优势积累而对弱势方产生的剥削效果。这些因地位的稳固形成而塑造的依从关系，恰恰无法通过加害方与被害方短期、偶然之接洽而得以发生。”(24)同前注［6］。与此相对，也有观点认为，“如果行为人对未成年女性的影响力或支配力极强，则即使时间不长，也能认定行为人属于负有特殊职责的人员。”(25)同前注［14］。这种说法抽象说来固然不错，但却蕴含着这样一种风险，即通过监护、收养等特定人身关系架空乃至消解是否存在实质性影响与支配、是否存在来自于对方的依赖的具体判断，因此本文难以赞同。

再者，行为人与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性之间是否具有照护与被照护的特殊职责，应该以发生性关系之时为准。如果该未成年女性曾因监护、收养、看护、教育、医疗等原因而处在行为人的照护之下，但性关系发生时，这种特定职责已不复存在，或者是双方发生了性关系之后才产生相应照护职责但在该职责存续期间并未再次发生性关系的，都不符合本罪的构成要件。

2.“等”

本罪罪状描述在“特殊职责的人员”之前明确列举了五种情形之后，加了个“等”字。结合《现代汉语词典》的解释，“等”作为助词在法律规定中的含义主要包括：（1）表示列举未尽（可以叠用），如“北京、天津等地”“纸张文具等等”；（2）列举后煞尾，如“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”。(26)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016 年版，第275 页。本条中的“等”属于何种情况？这需要细致研究。

从限制法官自由裁量权的角度考虑，结合本罪是在女性表面同意的情况下成立，其范围应适当限缩而非扩张，这也是本文的基本立场。但另一方面，本罪是轻罪，法定刑很低，为了尽可能充分地保护法益，在罪刑法定原则所允许的范围内，对构成要件适当宽缓的解释也会符合罪责刑相适应原则的要求。所以，本罪规定中的“等”应该理解为表示列举未尽（即所谓“等外等”），不过要对特殊职责要素按照同类解释规则进行实质解释，并且符合持续性的要求。比较我国台湾地区“刑法”第228 条利用权势性交或猥亵罪，其范围是“亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系”，我国《刑法》中少了训练、救济、公务、业务等，应该参照这些内容，适当丰富“等”的范围。比如，在打拐过程中，负有解救被拐卖妇女职责的国家工作人员，在解救被拐卖的15 周岁妇女的过程中，利用解救、照料机会，与该女发生性关系的，属于负有“解救”职责的人员，应以本罪论处。(27)同前注［14］。再如，一个少年犯管教所的男管教和被看管的15 周岁女在押人员发生性关系，又如，一个少年女子乒乓球队的教练和15 周岁的女队员发生性关系的，都可能在符合持续性要求、具备生活和精神上的一定依赖关系的场合，解释为因为“公务”或“训练”而产生的“特定职责”，即将其纳入到“等”所包含的范畴之中。此外，少年法庭的工作人员在代表国家对于已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性行使审判职权、检察职权时，也可能形成相应女性对其的深度依赖与信任，也存在被解释为“等”字的空间。(28)对此持肯定态度的，比如前注［10］。

3.身份犯

本罪是纯正身份犯，不具有特殊职责的人员不可能单独构成本罪，其成立本罪的教唆犯或者帮助犯当无障碍，问题是能否构成本罪的共同正犯，对此本文持否定回答。比如，甲负责照顾15 周岁养女乙的衣食起居，不但诱惑乙和自己发生了性关系，还接受了其同事丙的财物，从而使乙丙相识，最终致两人发生了性关系。在没有证据证明甲对乙存在类似“不和丙发生性关系就不继续给付生活费”这种胁迫的场合（否则，以丙对甲的威胁知情为前提，两人构成强奸罪的共同犯罪），乙丙之间的性行为就应该与甲无关，从而仅根据实际发生性关系时丙是否使用了法律禁止的方法、性行为是否违背乙的主观意愿进行判断。当然，若甲、丙二人在同一段时间、同一地点同时（轮流）与乙发生性关系的场合，对甲能肯定存在针对低龄未成年女性性自主权的威胁，从而成立本罪；对丙而言，（在乙丙的对应关系上）难以肯定存在这种威胁，按引诱未成年人聚众淫乱罪处理可能更为适宜。

（二）“发生性关系”

成立本罪在行为内容上要求“与该未成年女性发生性关系”。这里的“发生性关系”的含义究竟是什么，是否包括口交、肛交等，值得研究。对此，新近出版的教科书只是认为这里的“发生性关系”是指“实施性交关系”，(29)同前注［9］，第1144 页；前注［8］，第39 页。而未专门讨论。本文的立场是，“发生性关系”是指和该未成年女性发生狭义的性交关系，不应该包括猥亵行为在内，但口交、肛交等插入式性行为应该包括在内。

首先，单纯从罪名上来看的话，“两高”将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”，而按照《现代汉语词典》的解释，“性”是“有关生物的生殖或性欲的”；性侵犯，指对他人采用欺骗、施暴、教唆及其他方式进行猥亵、性骚扰或强奸等侵犯行为。(30)同前注［26］，第1470 页。可见，“性侵”一词含义宽泛，除了性交之外，还包括猥亵甚至一般的性骚扰行为。但是，最高司法机关确定的罪名本身未必科学，其只能成为划定处罚范围的参考，而不能成为确定行为内容的依据。理解本罪行为内容“发生性关系”的直接依据，只能是立法机关的罪状描述本身，这就涉及扩大解释与类推适用的界限问题——罪刑法定原则虽不禁止不利于被告人的扩大解释，却禁止不利于被告人的类推。认为猥亵低龄未成年女性的场合属于与该未成年女性“发生性关系”，超出了“发生性关系”一词的可能含义，会让人觉得明显突兀、大吃一惊，可谓是不利于被告人的类推。这一点也反过来印证了，如将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”时，“性侵”一词所可能具有的不准确性，罪名界定为“负有照护职责人员性交罪”可能更为适宜。不过，将口交、肛交等插入体内的性行为理解为“发生性关系”并不会让人觉得明显突兀，从法益侵害的角度、从与性器官结合角度的均衡性上考虑，认为其属于“发生性关系”可能更为适当。(31)采取同样立场，认为本罪中的“发生性关系”应该在性器官结合的传统观点上拓展至插入体内的性行为的主张，同前注［6］。

其次，《刑法》第236 条之一中专门规定，“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一注意规定的提示是就行为方式（是否采用了暴力、胁迫或者是其他手段）以及由此与女性意志可能存在的不同而言的；就行为内容而言，则应该是与强奸场合相同。从而，本罪中的“发生性关系”也应该与强奸场合的“强（行）奸（淫）”或者奸淫幼女型强奸场合的“奸淫”相同，亦即，应该将一般的猥亵的场合排除在外。

再次，在我国刑法典之中，此前只有一处明确出现了“发生性关系”一词。第241 条收买被拐卖的妇女罪第2 款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”既然是按照第236 条强奸罪处罚，而没有按照第237 条强制猥亵罪处罚，就证明此处的“发生性关系”的行为内容与强奸罪场合相同，不包括猥亵的情形。

以上从文义解释、体系解释等角度对《刑法》第236 条之一中的“发生性关系”一词的理解都表明，“发生性关系”是指发生狭义的性交关系，而非泛指任何与性有关的关系。由此，比如相互之间抚摸生殖器的行为，可能被评价为“猥亵”，却不属于此处的“发生性关系”。这样的结论也与本文主张对于本罪法网予以限制的立场相吻合。当然，在立法论上，是否需要将负有照护责任人员针对相应未成年女性发生的猥亵行为也纳入到刑事法网之中本身值得讨论，但《刑法》236 条之一是采取了否定态度。

（三）罪量因素与“情节恶劣”

从法条的字面表述看，似乎只要特殊职责者和低龄未成年女性“发生性关系”，哪怕仅偶尔一次，也当然构成本罪。但不能如此理解。“情节恶劣”虽是本罪的法定刑加重情节，但不意味着成立本罪完全不需要考虑罪量因素。《刑法》第13 条但书明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。据此，有学者主张但书条款的存在可以为本罪特殊情况下的出罪提供依据。(32)同前注［11］。不过，在更应该将第13 条但书规定理解为入罪限制条件而非出罪标准（否则会以对“社会危害性”实质判断之名损害犯罪构成的终局意义）(33)对此的理解，参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014 年第4 期。的场合，应该要求本罪成立在程度上有一定限定。在本文看来，特殊职责者对于低龄未成年女性一段时间内持续影响的结果，致使在影响其性自主权的前提下发生了性关系、且可能再次发生此种性关系，是成立本罪的定量要求，而达不到这种要求的场合，可以通过对“特殊职责”等构成要件要素的解释出罪。

相应地，成立本罪的“情节恶劣”，不应包括采用暴力、胁迫等手段，而应该是对“发生性关系”本身在持续时间跨度之长、发生次数之多、性侵人数之多、发生场所之公开、对被害人影响之巨大等方面的考虑。例如，养父利用其身份与15 周岁养女在长达数年的时间跨度内多次发生性关系，甚至性关系已经常态化的场合，就可以被认定为是“情节恶劣”；又如，发生性关系造成严重后果，如导致未成年女性身体伤害在轻伤以上、沾染严重性病、造成较重的精神损害、怀孕甚至自杀的，都应认定为“情节恶劣”。此外，如果是对发生性关系的过程摄录制作视听资料并致使视听资料向多人传播扩散的场合，也应该理解为“情节恶劣”。与之相对，认为负有照护职责人员与被照护未成年女性之间存在家庭成员之间的监护关系、其违背伦理道德与之发生性关系的场合直接界定为“情节恶劣”(34)参见张勇：《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》，《青少年犯罪研究》2021 年第4 期。尽管论者还附加了“给未成年女性带来严重的心理伤害”的限制，但在其他条件的影响下，这一限定很容易被架空。，从行为刑法或者法益侵害的角度来看存在疑问，本文并不赞同。

（四）罪数

本罪是以强奸罪的存在为前提、为了应对通过既存刑罚法规无法处理的案件而新增出台的，且前文已述，本罪与强奸罪的法条是互斥关系、补充关系而非交叉关系或者包容关系。所以，在成立强奸罪的场合，自然就不成立本罪。

常年持续的性虐待事案跨越不同年龄段的场合，罪数问题值得讨论。女性从未满14 周岁的幼女时代起，就与特殊责任者（如养父）反复发生性关系，致使其在已满14 周岁之后形成了这样的价值观，即认为自己和特殊责任者发生性关系是很平常的，该女性为了满足自己的性欲而诱惑特殊职责者发生性关系。此种场合，特殊职责者可能会主张对后面的行为不构成犯罪。但是，通过从幼女时期的反复的性行为，特殊责任者对于未成年女性的价值观持续地发挥作用，结果是，歪曲了成为未成年女性的性自我决定之基础的价值观，在此基础上，波及于特定的性行为，就该经过的全体来说仍可评价为是致使未成年女性的性自主权遭受了危险。(35)参见［日］樋口亮介：《性犯罪規定の改正》，《法律時報》2017 年89 卷11 号，第117 页。这样来看，相应案件除了幼女时期的性行为应该按照强奸罪处理之外，女性已满14 周岁之后所发生的性关系仍能按照负有照护职责人员性侵罪处理，实行数罪并罚。这样的主张单从法条的字面含义来看理所当然，即便从对本罪限制解释的本文立场出发也能得出同样的结论，这是应该明确的。

结语：法益、规范与义务

本文立足于法益侵害说，从负有照护职责人员性侵罪的保护法益角度切入，具体探讨了本罪的法网范围。从保护法益的立场切入，其优势至少包括如下几点：

第一，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是法益保护，这样的认识不但在我国刑法理论界具有重要影响，也逐渐为司法实务所接受。从这一角度切入，不需要大费周章，反而容易引起共鸣。第二，法益对构成要件解释具有指导机能，具体的构成要件解释需要结合相应犯罪的保护法益加以展开，这一点在刑法教义学的内部正逐渐形成共识。对于本罪法网内涵的厘定，在保护法益的意义上进行展开，不但更为有章可循，而且也能起到一定的限缩作用。第三，具体将本罪的保护法益理解为已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的性自主权，并且将其犯罪类型理解为抽象危险犯，可以通过具体案件中的性行为没有侵害法益而在体系内出罪，而不必借助《刑法》第13 条但书规定。这样，既可以维持犯罪构成体系是认定犯罪的终局标准这一命题，又可以通过例外情形下的出罪为被告人的权利保障以及特定女性的实质利益保护寻求空间。

针对这种分析路径的一种质疑是，犯罪的本质并非法益侵害而是规范违反，因此，从保护法益的角度框定本罪法网范围的做法从根本上就是有缺陷的。不过，单纯的规范违反一元论更容易扩张处罚范围、导致类似于本罪的场合被理解为纯粹的行为犯，这种做法难以令人接受。而即便是采纳规范违反二元论（强调犯罪的本质是规范违反基础上的法益侵害），也就仍然需要借助保护法益探讨构成要件的辐射范围，因而就不足以构成对本文研究路径的根本否定。

当前，还有一种义务犯的理论受到关注。这种理论认为，犯罪分为支配犯与义务犯，前者是侵害了他人的权利和自由，可以从法益侵害的角度说明其本质；后者则仅仅是立法者设定了某种义务和规诫，需要从规范违反的角度说明其本质。(36)义务犯理论由德国学者罗克辛等首先提出。参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010 年版，第7-31 页。据此就可能认为，负有照护职责人员性侵罪属于义务犯而非支配犯，原本就不应从法益侵害角度对其进行解读，立法者是针对负有照护职责者设定了特定的义务，为其行为划定了不可逾越的“红线”，从而司法者只能按照立法的指示处理。这种理解虽然也能够说明本罪的设立宗旨和处罚依据，但会堵塞本罪的出罪路径，导致本罪的法网大开，“如果仅仅是从行为人违反了特定职责或职务的规范要求，从形式上进行判断，就可能混淆刑事立法与民事侵权、行政违法应有的界限。”(37)同前注［34］。不但义务犯概念本身就面临着泛道德化危机，(38)同前注［36］，第157-170 页。而且，从义务的角度理解本罪的设置实质上是以刑法强化一种禁忌，最终只能是混淆法律尤其是刑法与道德的界限，这是危险的。从客观主义刑法的立场出发，法益侵害说的立场仍然需要坚持，而对本罪法网范围的适当限缩，正是这种限缩的具体结论，如此才能实现法益保护与权利保障之间的和谐与均衡。