水上交通事故中“特殊后果”的刑法评价

敦宁，唐莹莹

(大连海事大学法学院，辽宁 大连 116026)

一、问题的提出

水上交通环境与陆地交通环境具有显著差异，特别是在海上交通的场景下，其与陆地交通的差别尤为明显。这一点决定了水上交通事故的表现形式有别于陆地交通事故。然而，“受到存在数千年的内陆文化的影响，形成了我国传统思维中的‘重陆权，轻海权’的现象，反映在刑事立法中，就是我国刑事立法长期以来是以陆上犯罪作为重点打击对象，基本上很少关注涉海领域危害行为的特殊性。”[1]比如，在交通事故犯罪方面，针对航空和铁路运输事故的特殊性，我国《刑法》分别规定了重大飞行事故罪(第131条)和铁路运营安全事故罪(第132条)，但对陆地交通事故和水上交通事故却不予区分，统一由交通肇事罪(第133条)予以规制。而根据我国《刑法》第133条的规定，某种交通事故只有在发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的后果时，才可能构成交通肇事罪。但是，基于水上交通事故的特殊性，其所发生的危害后果却往往并不限于以上3种。其中，最为典型的就是“致人失踪”和“造成水域污染”。对于这两种危害后果，由于在刑法解释上，至少在形式解释层面，并不能将其直接归入以上3种后果的范畴之内，故可将其称为“特殊后果”。

就此类“特殊后果”而言，鉴于其危害程度并不一定低于“致人重伤”和“使公私财产遭受重大损失”，如果不进行刑法评价，难免会显失公正；而如果进行刑法评价，则如何评价又会成为一个难题。对这一问题，不仅理论关注度较低，司法实务中的刑事处理方式也不统一，由此导致对其一直未能形成一套相对统一和妥当的解决办法。

近年来，水上交通运输在我国交通和物流体系中所占的比重显著增加，水上船舶在航行过程中所发生的各类交通事故数量也呈现出了增长态势。在此背景下，对“致人失踪”和“造成水域污染”这两种“特殊后果”进行恰当的刑法评价，无疑已经成为有效规范水上交通事故处置和实现司法公平正义的必然之举。鉴于此，本文将对这一问题展开全面的分析和探讨，以为当下的刑事司法，乃至未来的刑事立法，提供必要的理论参考。

二、水上交通事故中的“特殊后果”及其刑事处理状况

如上所述，水上交通事故中的“特殊后果”，主要表现为“致人失踪”和“造成水域污染”这两种危害后果。而欲对该类“特殊后果”作出合理的刑法评价，首先需要明确其在实践中的具体表现以及相应的刑事处理方式。

(一)“致人失踪”及其刑事处理方式

1.“致人失踪”的实践表现

所谓“失踪”，指的是相关人员处于一种下落不明或生死不明的状态。水上交通事故中的“致人失踪”主要表现为，水上船舶在航行过程中，因发生碰撞、翻沉等事故导致人员落水，经过有效的搜救与打捞之后，既不能寻找到落水者本人，也不能发现其尸体，以致无法确定其生存状况的情形。在实践中，由于无法确定失踪人员的生存状态，因此一般不能将“失踪”直接解释为“死亡”或“重伤”，更不能将其解释为“财产损失”，故其只能属于一种“特殊后果”。

鉴于水上，特别是海上，航行环境的特殊性，水上交通事故中经常会出现“致人失踪”的现象。具体而言，“由于水上环境的动态循环特征，风、浪、流等气象条件随时可能变化，很难像陆地环境那样拥有固定的‘犯罪现场’，被害船舶极易因水下暗流而发生位移，船上人员也因此处于‘活不见人，死不见尸’的失踪状态。”[2]据统计，2005年至2010年，我国船舶交通肇事案件造成的死亡、失踪人数分别为479人、376人、372人、351人、336人和329人。[3]另有数据显示，2016年，我国共发生运输船舶水上交通事故196件，死亡、失踪203人[4]；2017年，我国共发生一般等级以上中国籍运输船舶水上交通事故196件，死亡、失踪190人[5]；2018年，事故数量下降为176件，但死亡、失踪人数上升为237人[6]。尽管相关数据是对死亡与失踪进行合并统计而得出的，但从中亦可看出“致人失踪”现象在水上交通事故中的高发态势。

2.对“致人失踪”的刑事处理方式

虽然在水上交通事故中经常出现“致人失踪”的后果，但从实践的情况来看，司法机关在处理相关刑事案件的过程中，对这一结果的评价方式并不统一。总体来看，大致有如下四种处理方式：

(1)不予评价

所谓“不予评价”，是指司法机关在处理水上交通事故案件过程中，对“致人失踪”的情形不予考虑，即不将其作为定罪的依据。在司法实践中，对于没有造成死亡结果，而是仅有人员失踪的案件，一种常见的处理方式就是公安机关不予刑事立案，或者虽已立案，但检察机关不予起诉。例如，2015年湛江市“9· 8”船舶碰撞事故致6人落水，其中2人获救，4人失踪，鉴于失踪人员并未找到，认定有关人员已经死亡的事实和证据不足，不符合交通肇事罪的构成要件，事故调查组建议不作为刑事案件处理，公安机关也未进行刑事立案。[7]又如，2004年九江水域发生“2·2” 特大水上交通肇事逃逸案，造成 5人失踪的结果，公安机关侦查后移送检察机关审查起诉，检察机关认为失踪(下落不明)既不是重伤也不是死亡，不能构成犯罪，从而认定不符合起诉条件。[8]

这种做法的主要依据就是，既不能将“致人失踪”解释为死亡，也不能解释为重伤，因而其并不符合交通肇事罪的入罪条件。换言之，在刑事立法并未将“致人失踪”作为交通肇事罪之构成要件的情况下，依据这一结果追究肇事者的刑事责任，显然有违背罪刑法定原则之嫌。故而，在惩罚犯罪与保障人权之间，司法机关选择了后者。

(2)通过“宣告死亡”制度评价为“死亡”

在水上交通事故刑事处理过程中，对“致人失踪”后果不予评价，固然避免了违反罪刑法定原则之嫌，但也弱化了刑法在惩处交通肇事犯罪方面的应有效果。基于此，为了尽可能实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，有些实务部门通过运用民法上的“宣告死亡”制度，将被宣告为“死亡”认定为交通肇事罪中的“致人死亡”，进而追究肇事者的刑事责任。

在我国，首例以“宣告死亡”认定交通肇事罪的案例发生在广西贺州。2001年6月，彭某在驾驶运载船只横渡河面时发生事故，致使船上1名7岁女童落水失踪，多方寻找后无果。经女童父亲申请，法院宣告该女童死亡。随后，检察机关以彭某涉嫌交通肇事罪为由向法院提起公诉。法院审理后认定，彭某违反交通运输法规，发生水上交通事故，造成1人死亡，其行为已构成交通肇事罪，并据此判处彭某有期徒刑1年。[9]在此之后，这种“死亡”认定方式在司法实践中不断出现。例如，在2016年2月发生的“许某某交通肇事案”中，被告人许某某驾驶某公司轮船在青岛市朝连岛以南海域与渔船相撞，造成8人死亡、2人失踪的严重结果。其后，失踪的2名被害人被宣告死亡。法院直接认定，被告人的交通肇事行为造成10人死亡，应以交通肇事罪定罪处刑。(1)参见山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203刑初862号刑事判决书。又如，在2017年12月发生的“江某某交通肇事案”中，被告人驾驶货轮在黄海海域与渔船相撞，造成渔船上8人落水后失踪，后均被宣告死亡。法院认定，被告人对事故发生负主要责任，构成交通肇事罪，且属于“有其他特别恶劣情节”。(2)参见山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203刑初380号刑事判决书。而根据2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2000年《交通肇事解释》)第4条的规定，这里的“有其他特别恶劣情节”，指的是“死亡2人以上”的情形。

(3)直接依据“下落不明”追究刑事责任

1992年，最高人民法院研究室在对四川省高级人民法院《关于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律的请示》进行电话答复时指出，“在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，而应根据被告人的行为造成被害人下落不明的案件事实，依照刑法定罪处刑。”虽然这种“电话答复”并不是司法解释，但毕竟是由最高审判机关作出的，也具有一定的指导意义。司法实践中亦不乏以“下落不明”直接认定交通肇事罪的案例。例如，在2015年7月发生的“肯某某交通肇事案”中，被告人肯某某驾驶面包车，违反交通运输管理法规，将车辆驶离路面后坠入怒江，造成2名乘车人掉入怒江后下落不明。法院根据这一事实直接认定，被告人肯某某构成交通肇事罪，应当依法追究其刑事责任。(3)参见云南省福贡县人民法院(2015)福刑初字第42号刑事判决书。又如，在2018年1月发生的“陶某某交通肇事案”中，被告人陶某某驾驶轮船在黄海中部海域与渔船相撞，造成渔船沉没，4人失踪，陶某某负主要责任。法院在判决书中也是直接认定，被告人陶某某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致4人失踪，负事故直接责任，其行为构成交通肇事罪，应予惩处。(4)参见山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203刑初22号刑事判决书。

(4)作为量刑情节对待

在司法实践中，也有将“致人失踪”作为量刑情节对待的情形，这种刑事处理方式主要表现在同时发生死亡和失踪后果的水上交通肇事案件中。也就是说，单纯根据案件中的“致人死亡”结果，已经满足了入罪条件，在此情况下，“致人失踪”就可以作为刑罚裁量的量刑情节考虑。例如，在2018年9月发生的“陈某交通肇事案”中，被告人陈某驾驶未取得相关证照的游艇，搭载9人进行非法休闲海钓，后发生游艇自沉事故，致使2人死亡、1人失踪。法院认定，被告人陈某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致2人死亡、1人失踪，负事故全部责任，且情节特别恶劣，据此以交通肇事罪判处被告人有期徒刑5年。(5)参见浙江省宁波市象山县人民法院(2019)浙0225刑初198号刑事判决书。根据2000年《交通肇事解释》第4条的规定，死亡2人以上并负事故全部责任的，即属于“有其他特别恶劣情节”，应处3年以上7年以下有期徒刑。而本案并未将其中的“1人失踪”明确认定为“死亡”，但从宣告刑来看，法院显然是将该结果作为了一种重要的从重处罚情节看待。

(二)“造成水域污染”及其刑事处理方式

1.“造成水域污染”的实践表现

所谓“水域污染”，一般是指因有害物质进入水体，造成水体本身或者水域中的生物和非生物资源的使用价值降低或丧失。水上交通事故中的“造成水域污染”主要表现为，水上船舶在航行过程中因发生碰撞、触礁等事故，导致船舶所装载的石油、化学品等物质泄漏于水体之中，从而造成事故发生水域的生态环境被破坏，其中的生物或非生物资源的开发与利用受阻。由于“造成水域污染”的实质是对生态环境的破坏，其不仅会影响到对水体或其中的生物、非生物资源的开发与利用，而且可能对关联区域社会公众的人身健康造成一定的威胁或危害，因此一般不能将其直接等同于“使公私财产遭受重大损失”，而只能视为一种“特殊后果”。(6)交通运输部在《水上交通事故统计办法》(2014年发布，2021年修正)中，也明确区分了“致水域环境污染”和“造成直接经济损失”。

与陆地交通环境的静态性或固定性不同，水体本身具有流动性，污染物极易发生扩散，所以水上交通事故时常会出现大面积的水域污染后果。特别是在海上交通环境下，由于海上大型船舶多靠燃油驱动，供海上航行所需而装载的燃油数量巨大；进出口石油也大多是通过海上运输来完成。在此情况下，一旦发生海上交通事故，极易出现溢油、漏油的后果，从而造成严重的海洋污染。据有关统计资料显示，在海洋环境污染中，有35%的污染为船舶污染。[10]就我国而言，随着海上运输的繁荣和活跃，因船舶碰撞等各类事故而造成的海洋污染防控形势也日益严峻。据统计，从1973年至2016年，发生在我国近海的船舶溢油污染事故共计5395起，总溢油量41419吨，其中溢油量在50吨以上的重大溢油污染事故就有79起。[11]一些产生较大社会影响的重特大船舶溢油事故也时有发生。例如，2002年11月23日，一艘满载原油的马耳他籍油轮“塔斯曼海”号在天津大沽口东部海域约23海里处与一艘货轮发生碰撞，油轮所载的200余吨文莱轻质原油泄入海洋，在事故发生海域形成了一条2.5海里长、1.4海里宽的溢油漂流带。[12]又如，2018年1月6日，巴拿马籍油船“桑吉”号与货船“长峰水晶”号在长江口以东约160海里处发生碰撞，导致“桑吉”轮失火，油船上载有的约13.6万吨凝析油及1900吨燃料油发生燃烧，燃烧持续至1月14日后船体爆燃，32名船员全部遇难，事故形成的油污带达10平方千米，造成了严重的海洋污染。[13]

2.对“造成水域污染”的刑事处理方式

由于我国《刑法》中并未设置“船舶污染罪”等专门性罪名，故而，对于因水上交通事故而造成水域污染的情形，一般只涉及交通肇事罪的适用问题。但是，在交通肇事罪的构成要件结果中，非人身伤亡性结果只有“使公私财产遭受重大损失”。基于此，司法实践中对该种情形的刑事处理主要表现为两种方式：一是由解释上的困境所致，对单纯造成水域污染的情形，在入罪层面不作评价，即不将其作为交通肇事罪的入罪根据考虑；二是通过进行间接评价，将其解释为交通肇事罪中的“使公私财产遭受重大损失”。对于后一种方式，实践中的主要做法就是通过评估清污费数额，间接地将其换算为公私财产损失，进而以交通肇事罪来追究刑事责任。例如，在2003年8月发生的“管某某、陈某某交通肇事案”中，2被告人因驾驶货轮在沿黄浦江上行时，因疲劳入睡导致船舶与停泊在码头上的“长阳”轮相撞，造成该船内的燃油大量溢出，二被告人驾船逃离现场。法院审理后认为，2被告人违章驾驶造成重大事故，且肇事后畏罪逃逸，贻误了采取有效措施进行堵漏、清污的最佳时机，造成黄浦江水域大范围污染。有关部门为及时清污耗资高达1700余万元，给国家财产造成了重大损失。据此，法院以交通肇事罪分别判处2被告人5年有期徒刑。[14]

另外，也有论者认为，水上交通肇事发生船舶溢油污染的，构成交通肇事罪与污染环境罪的牵连犯，应从一重罪处断。[15]但是，从理论上讲，牵连犯的成立至少需要具备手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为等两种以上的行为。而在通常情况下，水上交通事故造成水域污染的情形只具备交通肇事一种行为，所形成的水域污染只是该行为所造成的结果，其并不同时具有污染环境罪(《刑法》第338条)中的排放、倾倒、处置等行为，所以难以成立牵连犯。笔者尚未发现将该种情形认定为污染环境罪的相关案例。

当然，如果某起水上交通事故除造成水域污染外，同时造成了致人伤亡的结果，从而成立交通肇事罪的，理论上也并不排斥将“造成水域污染”作为量刑情节看待。通过检索，笔者目前也尚未发现明确采取此种刑事处理方式的相关案例。

三、现行“特殊后果”刑事处理方式的法教义学反思

对水上交通事故中“特殊后果”的刑事处理之所以出现多种不同的评价方式，根源于现行的交通事故犯罪立法对水上情形缺乏特殊的关注。但这并不意味着采取任何一种处理方式都是合法、合理的，对该类“特殊后果”的刑法定位与解释必须要经得起法教义学的考问与推敲。而从当前对该类“特殊后果”的刑事处理方式来看，其不仅影响到了法律适用的统一性和公正性，而且很难说符合罪刑法定原则的基本要求。

(一)刑事司法不考虑“特殊后果”的逻辑悖论

刑法的目的和任务是保护法益。[16]从刑法适用逻辑上讲，如果某种法益已经受到了刑法的保护，那么，一般并无理由将比该种法益更加重要，或者至少不轻于该种法益的法益类型排除在刑法保护范围之外。固然，刑法对法益的保护要受到罪刑法定原则的约束，但对罪刑法定原则的贯彻必须具有体系性视野，而不能仅将目光锁定在某种具有直接关系的罪名范围之内。据此来看，在刑事责任的追究上，对水上交通肇事中的“致人失踪”和“造成水域污染”这两种“特殊后果”一概不予考虑，至少在法益保护上是存在逻辑悖论的。

一方面，“致人失踪”的危害程度虽不能完全等同于“致人死亡”，但并非一定轻于“致人重伤”，更不会轻于“使公私财产遭受重大损失”。在水上交通的特殊环境下，一旦出现人员落水，受害人往往会处于极为危险的境地，如果发生溺水，短时间内就会死亡。特别是在冬季，落水人员15分钟内即可失去生命体征。[17]如果事故发生在海上，由于海域环境复杂、天气变幻莫测，在风高浪急、海阔水深的恶劣情况下，一旦有人员落水，如未能及时获得救援，则生存的可能性更小。在实践中，“致人失踪”均是在经过较长时间的搜救打捞无果的情况下所得出的结论。考虑到水上的特殊环境，在现代先进的搜救条件下，“人员失踪基本上可以和人员死亡画等号。”[18]但是，由于既未找到落水者，也未找到其尸体，故只能认定为“失踪”。在现实生活中，也极少出现所谓的“亡者归来”现象。即使极其偶然地出现了这一情况，落水者也往往会经受巨大的身心痛苦和肉体创伤，这也不可不谓是严重的法益侵害。至少，在法益比较上是不能认为这种法益侵害是低于重大财产损失的。

总之，虽然在刑法意义上难以将“致人失踪”直接评价为“致人死亡”，但基于生活经验和实践情况的合理性推论，认为“失踪人员实际上已经死亡”是一种具有高度盖然性的结论。在此基础上，既然“致人重伤”或者“使公私财产遭受重大损失”尚可入罪，将危害程度更为严重的“致人失踪”作为追究刑事责任的根据，在逻辑上就具有了“当然性”。这便是当然解释中事理上的当然与逻辑上的当然之统一。[19]

另一方面，“造成水域污染”的危害程度，通常也要高于“使公私财产遭受重大损失”的认定标准。水上交通事故所造成的水域污染后果，并非通过计算有关部门投入的清污费用即可得到完整评价。环境污染具有持续性、潜伏性和扩散性特征。石油、危险化学品等污染物泄漏于水体会在其中留存很长时间，并不断发生分解和扩散，从而使受到影响的人和物持续性受害。一旦造成水域生态环境损害，其长期危害后果对生态系统功能的破坏、对人类健康的威胁是难以用金钱来衡量的。即便通过长期治理可以使受污染的生态逐渐得到恢复，但其所需投入的成本也较高。而根据2000年《交通肇事解释》第2条第1款的规定，因交通事故造成财产损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，即可追究刑事责任。然而，交通肇事所造成的水域污染后果，无论是从法益侵害类型，还是从现实危害程度上讲，均不能认为其要轻于单纯的30万元损失。因而，将“造成水域污染”一概排除在刑事归责的范围之外，很难说是符合刑事司法的公平正义原则的。

如上所述，刑法对法益的保护要受到罪刑法定原则的约束，但是，对水上交通事故中“特殊后果”的刑事归责却不能完全受交通肇事罪约束，而必须要有体系解释的视野。如果水上交通事故中的“特殊后果”确实无法被交通肇事罪的法条所容纳，也不能排除适用刑法分则其他条文所规定的罪名，或者将其作为罪责刑相适应原则所涵盖的量刑情节。换言之，在通过某种解释不能够得出妥当的结论时，不能直接排斥刑法的适用，而是必须去反思这种解释是否穷尽了刑法的规范空间。

(二)将“致人失踪”解释为“致人死亡”的理论难题

通过上文梳理可见，在肯定“致人失踪”可以成为交通肇事罪之入罪根据的场合，司法实践中对这一情形有两种处理方式：一是直接根据“致人失踪”或是被害人“下落不明”的事实来追究被告人的刑事责任，二是通过适用民法上的“宣告死亡”制度来追究被告人的刑事责任。

就前一种处理方式而言，尽管司法机关有1992年最高人民法院研究室的“电话答复”为指导，但需要注意的是，该“电话答复”的前半段明确肯定了，“如有遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡”。既然不能推定为“死亡”，也同样不能推定为“重伤”，更不能推定为“使公私财产遭受重大损失”，因为遇害者毕竟处于“下落不明”的状态。这样，直接以“致人失踪”为根据而认定被告人构成交通肇事罪，就是违反了罪刑法定原则。但是，相关裁判文书却认为，这一做法是符合《刑法》第133条之规定的。(7)参见云南省福贡县人民法院(2015)福刑初字第42号刑事判决书和山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203刑初22号刑事判决书。对此，唯一的答案就是，相关司法机关其实是在实质上将“致人失踪”解释为了“致人死亡”，尽管其并未在判决中言明。例如，在“肯某某交通肇事案”中，被告人造成了2人失踪的后果，具有自首等从轻处罚情节。法院在从轻处罚的基础上，依然判处了被告人3年有期徒刑、缓刑5年。这说明，法院实际上是根据2000年《交通肇事解释》第4条的规定来判处刑罚的。根据该规定，在被告人负事故全部或主要责任的情况下，如果不是重伤5人以上或者无能力赔偿数额在60万元以上，则只有造成死亡2人以上的，才可能被判处3年至7年有期徒刑。

然而，将水上交通事故中的“致人失踪”直接解释为“致人死亡”(或者视为“死亡”)是存在理论难题的。一方面，失踪是一种或然性判断，即受害人或者是死亡，或者是受伤，也可能生还[20]；而死亡则是一种肯定性事实判断，即受害人已经丧失了生命。换句话说，失踪所指向的是无法确认被害人生存情况的一种不确定状态，而死亡则明确指向被害人生命的丧失。尽管以上解释方式是出于有效保护失踪人员之人身权益的目的，但这种目的论解释显然超出了刑法用语可能的含义范围，突破了罪刑法定原则的限制，从而陷入了“类推”。另一方面，存疑有利于被告人原则是基本权利原则在刑事司法领域的重要体现，也是刑法的法益保护机能和国家证明责任原则的必然要求。[21]按照这一原则，落水失踪人员的实际生存状况是刑事案件的重要事实，司法机关在无法查明的情形下，并不能将失踪直接解释为“死亡”，进而作出不利于被告人的裁判。(8)需要注意的是，此处对存疑有利于被告人原则的适用，所强调的只是不能将“致人失踪”作为“致人死亡”处理，并不意味着对“致人失踪”的情形一概不予追究刑事责任。

那么，如果不进行直接解释，而是通过引入民法上的“宣告死亡”制度，将失踪者被宣告死亡的结果等同于“致人死亡”，是否就可以解决问题？对此，笔者同样持否定态度。从立法意旨上看，民法上设置“宣告死亡”制度的目的是为了“较为彻底了结长期失踪者遗留下来的某些重要的民事法律关系的悬而未决状态”[22]，而并非是对失踪人员真实生存状态的法律确认。在实践中，失踪人员长期下落不明，必然会造成与其有关的人身和财产关系处于不稳定状态，如婚姻关系是否存续，财产继承关系是否产生，其在社会生活中形成的劳动关系和债权债务关系如何处理，等等。而设置“宣告死亡”制度，目的就是为这些民事关系的处理“暂时”提供一种法律上的依据，以维护社会生活和经济秩序的稳定。由于被宣告死亡的公民事实上仍然存在继续生存与自然死亡两种可能性，所以，“宣告死亡”实际上是一种法律上的拟制死亡，其并不能反映公民自然生命的真实状态。[23]如果某自然人被宣告死亡，但实际上并未死亡，民法上对于该自然人被宣告死亡期间所实施的民事法律行为依旧会承认其效力；并且，死亡宣告经申请也可以被撤销，相关民事关系可以恢复到其失踪前的状态。正是由于“宣告死亡”所处理的是民事关系，且在法律后果方面具有可恢复性，所以在证明标准上只要达到高度盖然性的程度，即可推定为“死亡”。

而刑法上的“致人死亡”则是作为追究行为人刑事责任的根据存在的，鉴于其本身的严重性，这种结果一旦被确认，将直接导致行为人被判处限制或剥夺自由、甚至剥夺生命的刑罚。同时，此类刑罚被交付执行后，行为人所丧失的自由、生命等权益也是不可能得到恢复的。基于此，刑法上的“致人死亡”必须是一种自然人的真实死亡状态，而且在证明标准上必须达到完全排除合理怀疑的程度。换句话说，刑法上的“致人死亡”是不允许进行拟制或推定的，其必须要由确实、充分的证据加以证明。而对于有关人员是否已经真实死亡，民法上的“宣告死亡”显然达不到此种证明程度，所以也就不能将其直接等同于刑法上的“致人死亡”，否则同样是违反存疑有利于被告人原则的。

综上，无论是将“致人失踪”直接解释为“致人死亡”，还是通过引入民法上的“宣告死亡”制度将其在评价上等同于死亡，无疑都会陷入理论上的困境。这一困境也说明，对“致人失踪”采取此类刑事处理方式，在刑法教义学上是行不通的。

(三)将“造成水域污染”解释为财产损失的法益冲突

“刑法的任务是保护法益，是19世纪提出来的一条重要理论。”[24]刑法保护法益的方式就是将严重侵犯某种法益的行为规定为犯罪，以使行为人受到刑罚处罚。由此，“对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[25]我国《刑法》第133条在“致人重伤、死亡”之外，还为交通肇事罪规定了“使公私财产遭受重大损失”这一结果，说明该罪除保护不特定多数人的生命、健康权益外，还保护重大财产权益。在水上交通事故案件的处理中，将“造成水域污染”解释为“使公私财产遭受重大损失”表明，司法机关认为该种情形是对重大财产权益的侵害。但是，这一结论是经不起推敲的。

首先，从刑法分则的体系安排来看，环境法益和财产法益是具有相对独立性的。“造成水域污染”实质上是对水域生态环境的损害，其侵犯的是环境法益。在我国刑法分则中，侵害环境法益的犯罪被集中规定在“破坏环境资源保护罪”之中，属于第六章“妨害社会管理秩序罪”中的一类犯罪，而侵害财产法益的犯罪则被集中规定在第五章“侵犯财产罪”之中。这直接说明，环境法益和财产法益属于不同的法益类型，二者不可混淆。

其次，从危害后果来看，“造成水域污染”的危害性也绝非单纯的财产损失可以衡量。财产法益的一个重要特点是，其受害程度可以用金钱进行评价，遭受的损失也可以通过赔偿等方式予以恢复。而对“造成水域污染”来讲，尽管并不能排除其可能会侵犯某种财产法益，但其更深层次的危害是对水域生态系统的破坏。由于生态系统是与人类的生活息息相关的，对生态系统的破坏最终危害的是人类的健康和生命。特别是对江河、湖泊的严重污染，可能会直接危及周边公众的健康生活。这样的危害是无法用金钱或财产损失来衡量的。同时，清污活动虽然是控制污染持续扩大的有效措施，但是囿于水域环境的复杂性，其往往很难恢复到被污染前的圆满状态。例如，一旦发生溢油污染，通常很难通过清污活动将油污彻底转移出去，由于那些不能溶解或不易分解的物质会持续积累，即使是几吨石油泄漏到水域范围内，也会在水面上形成一层薄膜，这对水域生物来说是致命的。[26]

最后，从犯罪构成理论来看，也不宜将“造成水域污染”转换解释为财产损失。在犯罪构成理论中，构成要件结果所体现的是行为造成的法益侵害及其程度，其必须是由构成要件行为直接造成的结果，而并不是为了挽回或修复这一结果所间接形成的利益损失。例如，在交通肇事罪中，并不能将“致人重伤”转换为治疗费用，进而将其解释为财产损失。即使是在车辆被损毁的情况下，也不能将后续的修车费用直接等同于财产损失，因为修车投入毕竟会因人而异、因地而异，所形成的费用也会有所不同。同理，将“造成水域污染”的危害后果转换为后续的清污费投入，也是违反犯罪构成理论的。更何况，由污染后果的潜伏性、持续性、扩散性等特征所决定，到底需要投入多少清污费用，本身就存在计算上的困难，从而难免形成一定的司法难题。而这一难题的形成，实际上恰恰反映了环境法益与财产法益之间的类型化冲突。

四、水上交通事故中“特殊后果”刑法评价的应然模式

通过上述分析可以发现，我国《刑法》第133条在对交通肇事罪之构成要件结果的规定上显然出现了某种“漏洞”，其并不能有效涵盖“致人失踪”与“造成水域污染”这两种“特殊后果”，为入罪而强行或变通解释无疑都会违反罪刑法定原则。但是，刑法学研究的任务并不是发现“漏洞”，而是合理地填补“漏洞”。“因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，恣意地将根据普遍的正义标准应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有规定的行为，必然不利于保护法益，必然违反民主主义。”[27]就水上交通事故中的“特殊后果”而言，填补刑法“漏洞”的方式就是坚持体系化思维，在刑法规范与刑法体系的框架之内寻求一套相对合理的解决方式，做到既实现法益保护，又不至于突破罪刑法定原则的限制。基于这一立场，对于此类“特殊后果”，司法实践中可根据不同情况，通过以下方式来展开合理评价：

(一)作为交通肇事罪的量刑情节对待

在水上交通事故中，“致人失踪”和“造成水域污染”这两种“特殊后果”经常与“致人重伤、死亡”等构成要件结果同时出现，如果依据后者已经达到了交通肇事罪的入罪标准，则前者可以作为量刑情节对待。换言之，在根据法定的构成要件结果已经构成交通肇事罪的场合，可以将上述两种“特殊后果”作为从重处罚情节，在应当适用的法定刑幅度内对犯罪人予以从重处罚。这种做法既不违反罪刑法定原则，也可实现罪责刑相适应原则的基本要求。这在有关水上交通肇事案的司法案例中已经有所体现。

从理论上讲，可以采取这种做法的主要原因就在于，量刑情节不同于定罪情节，其不会受到构成要件行为或结果的限制与约束。所谓量刑情节，一般就是指刑法明确规定或者予以认可的，基本犯罪事实之外的，可以反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，并在法官裁量刑罚时据以决定对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种主客观事实情况。[28]也就是说，在对某种犯罪进行量刑的过程中，只要相关情况能够反映犯罪行为的危害程度大小或者犯罪人的人身危险性高低，就可以成为量刑情节，其并不一定处于该种犯罪构成要件的涵摄范围之内。例如，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，应以盗窃罪从重处罚。又如，根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，诈骗公私财物，造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的，应按照诈骗罪酌情从严惩处。另外，对于牵连犯，除法律有特别规定外，实践中一般是“从一重罪处断”，但在裁量刑罚时同样需要将“轻罪”的危害性作为量刑情节予以考虑。例如，通过伪造国家机关公文的方式来实施诈骗，可能会同时构成伪造国家机关公文罪和诈骗罪；如后者较重，可按诈骗罪论处，但在量刑时必须考虑犯罪人伪造国家机关公文的危害性，并适当予以从重处罚。之所以如此，在根本上是源于罪责刑相适应原则的要求，即“对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定”[29]。

不过，需要注意的是，将“致人失踪”和“造成水域污染”作为交通肇事罪的量刑情节，只有在不违反罪责刑相适应原则的前提下，才具有合理性。如果采取这一做法会造成罪刑失衡，则应当另觅他径。例如，就“致人失踪”而言，如果相关行为已经成立交通肇事罪的加重犯，则其一般都可作为量刑情节考虑；但如果相关行为只成立交通肇事罪的基本犯，则将其作为量刑情节就需受到必要的限制。主要原因是，虽然在刑法适用上不能将“致人失踪”解释为“致人死亡”，但在水上交通事故中，一旦作出“人员失踪”的结论，则该失踪人员基本不可能存活，所以其危害程度可大体等同于“致人死亡”。这样，如果失踪人员较多，依然按照交通肇事罪的基本犯论处，就可能会违反罪责刑相适应原则。比如，根据2000年《交通肇事解释》第2条第1款的规定，交通肇事造成死亡3人以上(不超过6人)，负事故同等责任的，构成交通肇事罪的基本犯。如果某起水上交通事故造成了3人死亡，同时造成了2人失踪，则将后者作为量刑情节，在3年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内予以从重处罚，并不违反罪责刑相适应原则。但是，如果失踪人数是5人，则该事实就不宜再作为量刑情节考虑了。因为根据2000年《交通肇事解释》第4条的规定，交通肇事造成死亡6人以上，负事故同等责任的，构成交通肇事罪的加重犯，应处以3年以上7年以下有期徒刑。而造成死亡3人、失踪5人，在危害程度上并不低于死亡6人，依然在3年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内判处刑罚，很难说符合罪责刑相适应原则。

同理，“造成水域污染”的情形也是如此。在相关行为只构成交通肇事罪基本犯的场合，如果污染情况并不十分严重，可以将其作为量刑情节对待。但是，如果造成的水域污染后果特别严重，无论是参照其他责任事故类犯罪，还是参照污染环境罪，都应当在3年有期徒刑以上判处刑罚，则再将其作为交通肇事罪基本犯的量刑情节，就可能违反罪责刑相适应原则。

(二)以重大责任事故罪论处

将“致人失踪”和“造成水域污染”作为交通肇事罪的量刑情节对待，以有关水上交通事故已经构成交通肇事罪为前提，还要受到罪责刑相适应原则的限制。那么，在水上交通事故中，如果将此类“特殊后果”作为量刑情节对待会与罪责刑相适应原则形成冲突，或者因未能满足交通肇事罪的构成要件结果要求而不能成立该罪时，对此类“特殊后果”又如何进行合理评价呢？从体系性视野出发，笔者认为，在此类“特殊后果”具备实质上的刑事可罚性时(9)如果此类“特殊后果”在实质上尚未达到应受刑罚处罚的危害程度，应当通过行政处罚或民事赔偿等方式处理，本文对此不再展开具体说明。，对其可按照重大责任事故罪的不同情形处理。

我国《刑法》第134条第1款规定的重大责任事故罪与交通肇事罪同属于“危害公共安全罪”，即《刑法》分则第二章的范畴，二者实际上是一般法与特别法的关系。根据在于：首先，从事故发生领域上看，“对于从事营运活动的交通运输组织来说，航道、公路既是公共交通道路，也是其生产经营场所”[30]，故而水上船只从事的交通运输活动可以解释为“生产、作业”；其次，从行为违反的前置法来看，以维护交通安全为核心的“交通运输管理法规”，也属于“有关安全管理的规定”；最后，作为重大责任事故罪之构成要件结果的“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，在范围上也要宽于交通肇事罪中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。因此，二者显然具有法条竞合关系，且属于包容竞合的情形。

在法条竞合的情况下，如果某起水上交通事故并未造成交通肇事罪的构成要件结果，即不能适用特别法，但发生了“致人失踪”或“造成水域污染”等其他后果时，实践中并不妨碍对其按照重大责任事故罪之一般法处理。一方面，在我国《刑法》中，对这种处理方式存在类似的规定。例如，根据《刑法》第149条第1款的规定，如果生产、销售伪劣商品的行为不构成该节第141条至148条(特别法)规定的犯罪，但符合第140条(一般法)规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件时，对其应依照这种一般性犯罪定罪处刑。另一方面，从文义上讲，将“致人失踪”或“造成水域污染”解释为《刑法》第134条第1款中的“造成其他严重后果”，也并未超越该用语的含义范围。而且，根据2015年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，以上法条中的“造成其他严重后果”并不仅限于致人伤亡或者造成经济损失，还包括“其他造成严重后果或者重大安全事故的情形”。

在这里，关键的问题是，将水上交通事故中的“特殊后果”解释为重大责任事故罪的“其他严重后果”，在法教义学理论上是否具有合理性？不可否认，我国《刑法》第134条第1款中的“造成其他严重后果”属于一种兜底性规定。立法上采取此种规定方式的原因就在于，如果对重大责任事故罪可能出现的各种类型的危害后果一一进行列举，不仅会使法条过于冗长，而且难免“挂一漏万”，在出现新的危害后果时为司法适用带来困难，甚至造成不当的类推解释现象。也就是说，“极度的确定性反而有损确定性。”[31]但是，这也并不意味着对此类兜底性规定可以进行任意解释，而是必须遵循同类性或同质性解释的原则。亦即，“法律在对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物”[32]，“同质性解释规则于兜底条款中的适用，可以合理限制后者不当扩张范围的‘冲动’，保持同一规范条文内部规制对象间法律评价的一致性”[33]。无论是“同类性”还是“同质性”，显然都不是指危害后果的类型完全相同，而是指所反映的法益侵害性质大体相当。一般认为，危害公共安全类犯罪所侵犯的法益就是“不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全”[34]。在水上交通事故中，尽管不能将“致人失踪”解释为“致人死亡”，但显然也不能否认肇事行为对落水人员的健康乃至生命所具有的危害性。而“造成水域污染”虽然在形式上是对环境法益的侵害，但实质上或最终危害的仍然是不特定多数人的健康和财产安全。只不过，其危害程度一般要低于过失投放危险物质罪(《刑法》第115条第2款)或危险物品肇事罪(《刑法》第136条)。基于此，将以上两种“特殊后果”解释为重大责任事故罪中的“造成其他严重后果”，并未超越该罪的保护法益，因而是具有相对合理性的。

此外，在已经达到交通肇事罪之入罪标准的水上交通事故中，如果同时存在“致人失踪”或“造成水域污染”的危害后果，而将其作为量刑情节又会与罪责刑相适应原则发生冲突时，可以将全案作为重大责任事故罪处理。例如，在造成死亡3人、失踪5人且行为人负事故同等责任的场合，就可以将全案以重大责任事故罪论处，并在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处刑罚。也就是说，对于法条竞合犯，可以“从一重罪处断”。或许有人会认为，此种做法违反了法条竞合犯之“特别法优于一般法”的处断原则，但笔者并不同意该种见解。理由在于：其一，如果刑法并未就法条竞合犯的适用作出“依照特别法处理”的明确规定，则适用“从一重罪处断”原则并不违反罪刑法定原则。(10)在我国《刑法》中，只有个别法条明确作出了该种规定。例如，《刑法》第266条在设置诈骗罪时就作出了明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”亦即，在某种诈骗行为同时构成诈骗罪和其他特殊类型的诈骗犯罪(如合同诈骗罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪等)时，要依照后者处理。其二，对于法条竞合犯，我国《刑法》中也同样存在“从一重罪处断”规定。例如，《刑法》第149条第2款就明确规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这说明，我国《刑法》并不排斥对法条竞合犯适用“从一重罪处断”原则。其三，在对法条竞合犯适用一般法和特别法均不违反罪刑法定原则的情况下，究竟适用何种规定，必须接受罪责刑相适应原则的指导，这是由该原则作为刑法基本原则的地位决定的。而从这一角度来讲，显然只有“从一重罪处断”，才能满足罪责刑相适应的要求。

不过，在司法实践中需要注意一种特殊情况：如果出现了“因逃逸致人死亡”的情形，则无论出现何种“特殊后果”，全案均应以交通肇事罪论处。因为，根据我国《刑法》第133条的规定，在水上交通事故中，如果出现了“因逃逸致人死亡”的情形，即使只导致1人死亡，也应在7年以上有期徒刑的法定刑幅度内判处刑罚。而重大责任事故罪的法定最高刑是7年有期徒刑，以该罪论处，不可能比交通肇事罪的二级加重犯更重。当然，在刑罚裁量过程中，“致人失踪”或“造成水域污染”的情况，同样要作为量刑情节考虑。

(三)部分不作为情形可按污染环境罪论处

在发生交通事故后，行为人负有积极救助被害人的义务，如果行为人不履行该义务并“逃逸”，则不仅可以成为交通肇事罪的加重处罚情节，特殊情况下还可能构成不作为的故意杀人罪或故意伤害罪。例如，根据2000年《交通肇事解释》第6条的规定，行为人在交通肇事后不履行救助义务，且将被害人带离事故现场隐藏或遗弃，致使被害人因无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。在水上交通事故中，一般不会出现上述情形，但基于水上，特别是海上的特殊环境，如果落水人员已经处于孤立无援、濒临死亡的状态，行为人对此也有认识，但选择“逃逸”的，同样可能构成不作为的故意杀人罪。例如，在“陈某某海上交通肇事‘逃逸’案”中，被告人陈某某便因交通肇事后“逃逸”并致人死亡，被法院认定为(不作为的)故意杀人罪。(11)参见浙江省宁波市北仑区人民法院(2013)甬仑刑初字第158号刑事判决书。但是，在以上情况下，如果只是“致人失踪”，则既不可能成立不作为的故意杀人罪或其未遂，也不可能成立不作为的故意伤害罪。主要原因在于，按照阶层式犯罪认定逻辑，只有先在构成要件层面确定了危害行为和危害结果，才能从责任层面去进一步分析行为人的主观罪过问题。而在“致人失踪”的情况下，虽然行为人实施了不作为行为，但被害人究竟是生、是死，抑或是否受伤、受到何种伤害等，都处于无法确定的状态。这样，自然也就没有必要再去分析行为人是否具有杀人或伤害的主观罪过问题。换言之，在水上交通事故“致人失踪”的场合，只能按照上文所述的评价方式处理，而不可能涉及行为人是否构成不作为的故意杀人罪或故意伤害罪的问题。

然而，在水上交通事故“造成水域污染”的场合，却不能完全排除行为人构成不作为的污染环境罪(《刑法》第338条)的可能性。例如，甲船在江上违章行驶，与运输危险化学品的乙船相撞，导致危险化学品发生泄漏，但乙船上的人员因受伤而无法堵漏，甲船驾驶人员在能够实施堵漏措施的情况下，为逃避法律责任而驾船“逃逸”，进而造成危险化学品大量泄漏，发生重大水域污染事故。从不作为犯罪的基本理论来看，该案中的甲船驾驶人员就可能构成不作为的污染环境罪。

在刑法理论中，“不作为是指行为人负有实施某种积极行为的法律义务，并且能够履行而不履行。因此，不作为犯如同过失犯一样，具有义务犯的性质。”[35]目前，“判例和学说一致认为，将侵害结果或者危害结果作为构成要件的大多数作为犯，同样可以通过不阻止结果的发生来实现犯罪既遂，如果存在介入的法义务的话。”[36]而不作为犯的义务来源，通常有法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务等。其中，使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先行行为成为作为义务来源的实质根据。[37]由于行为人先前实施的行为使法益面临具体危险，如果不采取积极措施，危险就会转化为实害，而行为人又是这一因果流程的支配者，所以其不作为所产生的危害就与相应的作为行为具有了相当性。这也是惩罚此类不作为犯的根据所在。就此来看，在上述案例中，甲船驾驶人员的先行行为导致危险化学品发生泄漏，已经使所处水域面临受到严重污染的具体危险。在此情境下，甲船驾驶人员既是作为义务的承担者，又是事故因果流程的支配者，但其却在能够实施堵漏措施的情况下不予履行这一作为义务，进而导致发生重大水域污染事故，显然已经成立了不作为的污染环境罪。换句话说，在本案中，行为人不履行堵漏义务的行为与积极实施的“排放”行为在危害性上是相当的。

此外，即便认为此类情形也可能同时构成重大责任事故罪，其与污染环境罪之间也是一种想象竞合关系，而根据想象竞合犯的“从一重罪处断”原则，此时也应当以污染环境罪定罪处罚。因为污染环境罪的法定刑要远远高于重大责任事故罪，在事故危害后果相同的情况下，以前者论处显然处罚更重。例如，根据我国《刑法》第338条的规定，如果是向国家确定的重要江河、湖泊水域排放有毒物质，情节特别严重的，应处以7年以上有期徒刑，并处罚金。而重大责任事故罪的法定最高刑才是7年有期徒刑。此外，尽管两罪的基本犯和一级加重犯的主刑幅度相同，但污染环境罪还可并处罚金，所以其刑罚通常要重于重大责任事故罪的刑罚。

五、结语

对于水上交通事故中的“致人失踪”和“造成水域污染”这两种“特殊后果”，本文虽然在刑法教义学层面对其进行了相对合理的评价，但不可否认的是，此种评价模式其实并未充分满足刑法的类型化要求，因而只是一种权宜之计。究其原因，并不是笔者的解释能力有限，而主要是我国的刑事立法本身就忽视了水上交通事故犯罪的特殊性，所以只能进行“体系化”解决。“法教义学应当兼具解释与批判的双重功能。在立法者的纰漏面前，理论不能放弃批判而沦为单纯提供解释服务的工具。”[38]基于这一立场，解决该问题的根本举措还是要进行立法完善，如针对水上交通事故的特点，增设专门的“水上交通肇事罪”或“海上交通事故罪”，等等。