相当因果关系的现代变迁与本土抉择

王 磊

内容提要:划定损害赔偿范围的法技术工具通常被认为是相当因果关系，相当因果关系缘起于完全赔偿原则对因果关系的采用，解释论上为弥补事实因果关系的不足发展出相当因果关系。相当因果关系以“一般地提高了损害发生的客观可能性”作为理论构成，随着社会经济的飞速发展，本源意义的相当因果关系已无法有效规范损害赔偿的范围，为达致法结论的妥当性，基于盖然性立场的相当因果关系开始转向法评价立场的相当因果关系。同时，规范目的说抛弃了相当因果关系的思考方法转而直接对损害赔偿范围实施规范性的评价工作。从相当因果关系的“输出国”来看，法评价立场的相当因果关系得到了压倒性的支持，相当因果关系的性质已经发生潜在的变迁，并受到其他理论构成的强烈冲击。从我国本土资源来看，立法上形成了以合理性为中心法律构成，司法上亦倾向于有别于因果关系的主观路径。基于此，损害赔偿范围的认定应摒弃相当因果关系的法技术，在区分归因与归责的基础上寻求规范性的理论构成，从而更具优越性。

一、问题的提起

侵权法的外在体系存在责任成立法与责任后果法两大支柱，我国既往立法多关注责任成立法而忽视责任后果法，导致责任后果的规范群并未趋于体系化，颇为重要的原因即损害赔偿法的残缺。(1)参见张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期；徐银波：《侵权损害赔偿论》，中国法制出版社2014年版，第3-5页。《民法典·侵权责任编》将损害赔偿独立为一章，无疑显示出对责任后果法的重视。然而，损害赔偿的规范群仍非完善，侵权损害赔偿的规范技术尚未得到明确回答，此点在《民法典》编纂过程中已被部分学者所论及。(2)参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，载《现代法学》2017 年第1期；程啸：《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》，载《法律科学》2015年第5期；王竹：《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期；张平华：《民法典侵权责任编应处理好的三对关系》，载《财经法学》2018年第6期。就损害赔偿范围的划定而言，目前大致存在两种不同的进路：一者着眼于损害的预见可能性，将有责性作为法技术；一者着眼于损害发生的通常进程，将损害发生的盖然性作为法技术。前者多见于英美法系，后者多由大陆法系所采纳，以德日侵权法为代表，即相当因果关系的法技术。从继受角度观之，中国近代侵权法从早期对日本法的借鉴过渡到对欧西侵权法的继受，带有强烈的德日色彩，以至在讨论相关论题时多以德日侵权理论作为分析工具，(3)参见蔡晓荣：《中国近代侵权行为法学的理论谱系：知识立场的回顾与梳理》，载《法制与社会发展》2013年第1期。相当因果关系亦非例外。在我国，相当因果关系的法律技术为相当部分学者所赞成。(4)参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版2010年版，第378-386页；杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第100-101页。以此，鉴于《民法典·侵权责任编》未对损害赔偿范围的确定给出明确的法技术，相当因果关系也被学者所支持，那么我国是否应该援用相当因果关系作为确定损害赔偿范围的法技术，也就成为尚需回答的问题。

二、相当因果关系的现代变迁

相当因果关系属于典型的继受产物，我国是否要援用该法技术，实质上也是应否维持此种法律继受的问题。对于该问题的回答，首先应予以明确的是相当因果关系在其“输出国”的进展，只有该法技术在其“输出国”得到良好的实施，方存在进一步讨论的基础，倘若该法技术在其“输出国”已然走向衰弱，则几无继受之必要。

(一)相当因果关系的缘起及构成

相当因果关系缘起于德国法对因果关系法技术的采纳，因果关系则主要来自损害赔偿法的讨论。就损害赔偿法的规范模式而言，19世纪早期存在完全赔偿原则与限制赔偿主义的不同路径，耶林(Jhering)等学者主张从行为人的角度出发，将行为人的有责性作为判定损害赔偿范围的基准，(5)Vgl.Jhering,Das Schuldmoment im römischen Privatrecht,1867,S.55；Thibaut,System des Pandekten-Rechts.Bd I,1905,S.201f.关于德国损害赔偿法的论述，主要参见樫見由美子「ドイツにおける損害概念の歷史的展開：ドイツ民法典成立前史」金沢法学38巻1号(1996年)。蒙森(Mommsen)则主张从受害人遭受的损害出发，将因果关系与差额说作为法技术手段,从而将作为责任基础事实的有责性隔绝于损害赔偿范围的划定，防止损害赔偿责任的“刑罚化”。(6)Vgl.Mommsen,Zur lehre von dem Interesse,1855,S.165ff.其后，温德沙伊德(Windscheid)也继承了蒙森的学说，选择以客观的进路构筑损害赔偿法。(7)Vgl.Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,5.Aufl.,Band II,1882,S.38f.在《德国民法典》第249条中采纳了以因果关系为基础的完全赔偿原则，损害赔偿法确立起“完全赔偿原则=因果关系=差额说”的基本构造图式。(8)中井美雄『民事救济法理の展开』(有斐阁，1981年)197頁参照。

一般言之，从自然科学、哲学意义来看，因果关系是原因与结果之间独立于意识的“引起”与“被引起”关系。然而，从责任法来看，问题的重点在于结果的发生应归属于谁，谁才是结果发生的法律原因。对此存在两个方面的诘问：首先，如果将这里的“因果关系”解读为一种完全客观的“引起”与“被引起”的关系，那么因果关系就将沦落为一种没有前者就没有后者的机械判断，无限连续的特点使结果的原因随意扩张，进而导出债务人“坚持一切皆须赔偿，这似乎太过分”(9)〔德〕多伊奇、阿伦斯：《德国侵权法》，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016年版，第25页。。其次，无论何种结果事实，考虑原因时都无法离开视角的选择，因为事件观察者的目的、立场各异，这仍关乎观察者的价值判断。以此，如何阐释损害赔偿法的因果关系就成为德国民法学的重要任务。

事实层面的因果关系导致责任无限扩张，对于债务人来说过于严苛，该法技术手段势必导向无法实现的损害赔偿法。为了解决该问题，德国学者指出，立法者采用该法技术手段并非做通常意义的理解，立法者对于原因的理解应该存在特殊的意蕴，损害赔偿法中的因果关系并非一般意义上的因果关系，这里特殊意义上的因果关系总与法的目的相伴，从而被理解为特殊的、法的因果关系。按照这样的脉络，一方面损害赔偿范围根据“因果关系”予以确定的完全赔偿法理得以维持，另一方面通过“法的因果关系”的限制性解读，损害赔偿范围也不会无限扩张。通说认为“法的因果关系”即相当因果关系，虽然同属因果关系理论，但其在因果关系之上增加了“相当性”的限制，通过“相当性”的限定一来不会对法律条文形成过度的背离，二来也为损害赔偿的确定增加了妥当的控制路径。按照德国法的理论框架，与加害行为存在相当因果关系的所有损害都应成为赔偿对象。

就具体构造而言，克里斯(von Kries)将数学理论与社会学理论上的盖然性引入法的视角，认为特定案件中的特定概率是以相对频率做出的表达，盖然性或概率虽然是客观的，但却是相对于那些为了比较而被选择的事件类型以及对于这种类型的描述而言的，相对频率的描述是事物类型之间更为基础性关系的表征。(10)参见〔美〕H.L.A 哈特、托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第423-425页。在此基础上，某个行为作为损害的原因需要达到如下条件：该行为必须是损害发生的必要条件；该行为客观上极大地增加了损害发生的盖然性；在没有介入其他异常偶然因素的情况下损害的发生符合“事件的正常过程”。相当因果关系即以“一般地提高了损害发生的客观可能性”为核心构建判断程式，其不以直接为必要，间接的原因关系也可以达到充分的程度，同时也不以行为人对损害的预见或者应当预见为必要。(11)Vgl.Wolff,Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts,Band II,1954,S.15.由此，相当因果关系秉承的是一种盖然性控制模式，判断的关键在于“统计学上”的现实可能性，盖然性的把控抑制了简单适用必要条件公式带来的严重错误。(12)参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2001年版，第563、565页。某一损害是否应该归责于加害行为，其判断模式在于该类加害行为导致该类损害发生的概率大小，只要加害行为一般地、通常地提高了损害发生的可能性，相当因果关系即告成立，赔偿范围的判断也就转换为盖然性高低的判断。

(二)相当因果关系的“变异”

《德国民法典》颁布初期，由于社会结构并不复杂，社会交往风险多集中在故意侵权领域，相当因果关系法技术的应用尚可承载损害赔偿的判定，其被司法实践所接受并发展成为通说。然而，到了战后时期，德国社会环境相比战前日益复杂多变，“一般地增加了损害发生的可能性”的构造由于缺少规范评价的性格使其与现实社会脱节，“最佳观察者”的判断基准也使大多数损害难以排除于归责之外，(13)Vgl.Medicus/Lorenz,Schuldrecht Ⅰ:Allgemeiner Teil,18.Aufl.,2008,Rn.641.被认为招致了难以忍受的宽泛归责范围(14)Vgl.Medicus,Schuldrecht I:Allgemeiner Teil,7.Aufl.,1993,S.270f.。在特殊体质、介入第三人行为、受害人自杀等场合，行为人是否应对损害负责并非客观盖然性所能解决，而需诉诸规范性评价，盖然性的构造无法有效规范责任范围的划定。换言之，侵权损害的赔偿绝非盖然性高低的问题，相当因果关系试图简单以结果发生的盖然性掩盖法律判断的规范评价特性，注定要面临判定模式的改造。

面对相当因果关系的不足，德国司法实践为了判决结论的妥当性开始不顾本来的理论构成，转而以判决的可接受性为目标灵活运用相当因果关系。例如，面对被害人特殊体质的损害赔偿，有判例认为即使发生损害的概率比1∶100000更小，因果关系的相当性也被认可，这实际上已经背离相当因果关系“通常性”或“一般性”的盖然性命题，因为通常人不会考虑到这种程度的稀有结果。(15)Vgl.Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5.Aufl.,2009,Rn.59.与此相对，部分案件中即使加害行为一般地增加了损害可能性，处理结论也与盖然性推论明显不同，典型的比如律师费用的赔偿问题，显然律师费用与加害行为是存在相当因果关系的，但有时却因律师费用不处于规范保护范围而被拒绝赔偿。(16)Vgl.BGH 1958,4,22；BGHZ 27,137.可见，相当因果关系本来的理论构成在结论的妥当性面前并未得到有效的遵循，相当因果关系的判断实质上取向于衡平的需要，从而屈服于责任范围的妥当性评价。相当因果关系作为归责的法技术已不再是盖然性的证明问题，而系裁判官的法评价，损害赔偿更多的是通过评价来实现归责判定，(17)Vgl.Kötz,Deliktsrecht,7.Aufl.,1996,S.62.在此种取向于实质妥当性的规范判断下，相当因果关系的先天性构造缺陷充分显露，其要么就做出自我调整以应对复杂的社会实践，要么就被其他法技术所取代。

实际上，战后期间联邦法院已倾向于以“公正性”或“对形势的控制”等理由来修正相当因果关系，鉴于相当因果关系内涵的实质变更，以前被称为“相当原因”的理论用语新近更多地被称为“相当性”理论。(18)参见前引〔10〕H.L.A 哈特、托尼·奥诺尔书，第429-430页。晚近的德国司法实务进一步认为相当因果关系是实现法律政策或获得公平结论的工具，其判断程式并非因果律问题，而系为了导出符合“社会正当性”的结论对行为人课以责任的法律政策工具而已。(19)参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第12-13页。据此，相当因果关系业已背离其本源意义，现今相当性的判断更倾向于用“目的论”置换本来的、事实的相当因果关系，“相当性”的判断成为“掩饰实际的判决理由的技能”，或者“掩藏具有整体概念的法的政策”。现代因果关系理论虽在形式上还维持着“相当性”的判断，但实质的关注点已经有所变更，与传统因果关系理论旨趣大不相同。(20)参见童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，第152-153页。潮见佳男教授指出，德国法上相当因果关系的判断存在两种立场：其一是从该当行为引起损害结果是否存在“异常性”出发，相当性是以经验知识为基础判断结果发生的通常性；其二是从损害赔偿规范目的出发进行“法的”相当性判断。(21)潮見佳男『不法行為法Ⅰ』(信山社，2009年)352-353頁参照。在《德国民法典》颁布初期，相当因果关系尚可以说是基于前一立场，但当下的相当因果关系则是立足于“法的”相当性立场。(22)北川善太郎「損害賠償論序説——契約責任における(1)」法学論叢73巻1号(1963年)参照。

同样，相当因果关系的此种内在变迁在日本法中亦得以窥见。《日本民法典》缺乏规范损害赔偿范围的明确规定，侵权损害赔偿的划定有赖于解释论的努力。鉴于德国民法学对日本民法学的强烈影响，德国法的理论学说被广泛用以解释日本民法，相当因果关系也被日本民法学说所继承。但是，关于相当因果关系的判断，日本法上少有诉诸盖然性的概率判断，为了妥当导出损害赔偿的范围，相当因果关系的判断被融入了多元的规范因素。铃木禄弥教授指出：“损害赔偿的范围问题，对加害人来说是在有责行为产生的诸种损害中应该对哪一部分负担赔偿责任的问题，对于受害人来说是在遭受的损害中应转嫁哪一部分损害的问题。通说虽然通过预见可能性、相当因果关系来处理，但最终来看，各个事案所生损害的总额中哪一部分由受害人自己负担、哪一部分向加害人转嫁，都归结于一种实现衡平的政策问题。”(23)鈴木禄弥『債権法講義』(創文社，1995年)87頁。也就是说，真正发挥作用的并非相当因果关系本身的理论构造，而系基于实质公平的归责需要，相当因果关系的判断是以衡平为导向的。与此观点类似，实务上大隅一朗法官亦指出相当因果关系的判断“从公平的角度来看对于被认定为加害者应该赔偿的损害，将特别情形导致的损害拟制为通常产生的损害或者将没有预见或没有预见可能性的拟制为预见可能，不如说在侵权行为场合根据各场合的具体情形探求实际的损害，对照损害赔偿制度的基本理念的公平观念令加害者承担相当的损害”(24)〔日〕圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第182页。。这里基于概率论的盖然性判断早已面目全非，相当因果关系更多的只是归责判断的载体而已，加藤雅信教授指出归责判断就是相当因果关系的一部分，但这里相当因果关系应该转换为“相当·因果关系”的规范构造，归责判断由事实因果关系与归责的相当性构成，归责的相当性判断具有多样化的机能，以实现损害赔偿的妥当判定。(25)加藤雅信『事務管理·不当得利·不法行為』(有斐阁，2005年)235-244頁参照。以此，日本法上相当因果关系的着眼点最终也指向于法政策的导向，从而被称为“相当”因果关系，一定程度上其仅是惯用的名称而已，至于相当因果关系原有的理论构成，已非关注的重点。(26)参见前引〔23〕,鈴木禄弥书，第35页。平井宜雄教授在批判相当因果关系时就指出损害赔偿范围的确定作为责任限定的一个环节囊括了政策性的价值判断，其并非因果关系存在与否的问题，使用相当因果关系徒增理论混乱，建议用“保护范围”代替相当因果关系。(27)平井宜雄『損害賠償法の理論』(東京大学出版会，1971年)139頁参照。可见，不但德国法上相当因果关系从盖然性立场逐渐过渡到法评价立场，日本法上相当因果关系的法评价立场也得到压倒性的支持，(28)参见前引〔21〕,潮見佳男书，第353页。除了明确建议以其他理论来取代相当因果关系的观点之外，所谓的相当因果关系实则以“相当性”之实，行“因果关系”之名而已，站在盖然性立场的相当因果关系几乎被全然摒弃。

(三)相当因果关系的“没落”

本源意义上的相当因果关系以概率论为依托，虽解决了因果关系无限连续的弊端，但面对社会现实的变迁也显现出自身的“贫困”。为了实现赔偿负担的正当化，相当因果关系在其内部进行了一定的“调整”，但此种仅从因果关系内部寻求解决之道的路径是否就是问题的终点，并非全无疑问。拉伦茨(Larenz)即指出在相当性的标准之外应该还并存着其他基准，从而更合理地限制赔偿义务人的归责范围。(29)Vgl.Larenz,Zum heutigen Stand der Lehre von der objektiven Zurechnung im Schadensersatzrecht,FS für Richard M.Honig,1970,S.8.所以，理论上还倾向不再拘束于因果关系的视角，进一步从因果关系的外部寻求解决之道，呈现出一种与相当因果关系相异的思维方式。

拉贝尔(Rabel)指出，相当因果关系调整赔偿范围的困境实则源于与债务射程的割裂，只有结合责任基础才可能有效限定损害赔偿的范围，债务人只对契约所保护的债权人利益负赔偿责任，损害赔偿的范围应归结于责任基础的解释。(30)Vgl.Rabel,Das Recht des Warenkaufs,Bd I,1957,S.452f.同样，侵权领域这样的思考方法也可以适用于《德国民法典》第823条第2款的规定，且第823条第2款的思考方法也不限于违反保护法规的场合，可进一步扩展至第823条第1款的适用。克默雷尔(Cammerer)认为相当因果关系对于责任的限制可能取得了一定的成功，但因技巧过于抽象，大体上并没有实现责任的限制机能，应当予以抛弃。德国判例学说中处于支配地位的相当因果关系说并非责任划定的全部，其不过是“限定责任”的多种途径之一，法学上并没有设立“特别的因果关系概念”的必要。作为解决路径，重要的是赔偿责任基础的规范目的与保护范围，责任的界限应通过具体规范的意义与保护目的来决定，而不是一般的因果公式，至于什么是保护目的，则归结于具体法规的解释。(31)Vgl.Caemmerer,Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht,1956,S.11.与克默雷尔的观点类似，耶塞克也指出因果关系只是提供了责任限定的外部框架，并非问题的终点，责任范围的划定必须结合“特殊的规范标准”，这里“特殊的规范标准”不是相当性判断，而是规范保护目的判断。责任的界限问题应该结合责任的规范意义来解决，而不是诉诸不准确的盖然性判断。(32)参见李波：《规范保护目的理论》，载《中国刑事法杂志》2015年第1期。可见，该等观点均抛弃了相关因果关系的思考模式，转而以规范目的作为考察的重点，在规范目的的视角下，损害赔偿范围关涉的是该当规范的目的或适用范围，责任限制的问题应深入至该当规范的含义内部加以观察与判定，而非一般的因果关系程式。

总的来说，相当因果关系到规范目的说的转向源于确定责任范围思维方式的变迁，基于盖然性立场的相当因果关系在性质上仍归结于因果关系问题，并没有赋予任何规范性的评价，无法用以判定损害是否属于加害行为的“作品”。规范目的说跳出因果关系的束缚，直接从法的规范性评价中寻求答案，强调“规范不能并且也不应提供对损害事件的一般性保护；相反，总是涉及的是对特定的法益侵害与损害的保护。哪些法益侵害与损害被保护目的所包括，必须通过解释具体规范来确定”，“所涉及的规范是否是保护人们免遭所发生的法益侵害或损害合适、必要与合理的手段的问题可以作为控制所考虑的内容”(33)〔德〕迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第326页。。

三、相当因果关系的机理缺陷与应对

(一)相当因果关系的困境分析

如前文所述，相当因果关系之起源在于对因果关系这一法技术工具的解释，其在“引起”与“被引起”的因果联系之间提出盖然性限制，即依据“生活经验法则”以数学的概率原理来判断某一行为是否一般地提高了损害可能性，但是，相当因果关系的出发点仅在于解决因果关系的弊端，并未将问题点进一步延伸至规范判断的妥当性之上。从此种本源的意蕴来看，“相当性”之实质在于“引起”与“被引起”的盖然性判断，秉承了因果关系“存在论”的特质。然而，现代社会侵权形态的多发性与复杂性使得损害的归责并非盖然性判断所能承受，个案中并非总能通过经验上的可能性判断来解决结果的归属问题，基于盖然性立场的相当因果关系虽可从行为时出发进行相当性判断，但对行为后因果关系的具体流变过程则无能为力。基于此，相当因果关系不但在民法学领域显得捉襟见肘，纵使在刑法学领域亦引发了“相当因果关系说的危机”。(34)福永俊輔「因果関係の認定」法学論集47巻1号(2014年)参照。

面对此种困境，解决之道无非有二：其一是在相当因果关系内部实现自我调整；其二是抛弃相当因果关系，在因果关系外部寻找其他规范构成。就前者而言，倘若继续在相当因果关系的内部寻求解决之道，就需要相当因果关系做出自我调整，从盖然性的相当因果关系转向法评价的相当因果关系。详言之，本源意义上的相当因果关系以盖然性为基础进行理论构造，其“存在论”的性格特征与现代社会对于规范评价的强烈需求相脱节，无法应对个案的复杂性。如果仅仅为了满足理论上的逻辑性或完满性而舍弃结论的妥当性，显然不足为采，相当因果关系不得不在“相当性”的外壳下经历潜在的变迁。可见，相当因果关系的症结点在于，传统因果关系理论从自然科学出发，即使在条件说上增加了“相当性”的限定，也是以盖然性为基础未溢出“存在论”的范畴，但损害赔偿范围的划定欲解决的却是损害结果的归属问题，根本无法离开规范性的评价。针对此一矛盾，如果不寻求新的规范路径，就只能将这种规范性评价变相地以“相当性”判断予以实现，从而出现以客观盖然性为基础的相当因果关系去融合主观规范评价的现象，相当因果关系产生了“变异”。相当因果关系的判断也就不再按照其本来的理论构成予以实施，而是用“目的论”置换本来的、事实的相当因果关系，“相当性”的判断实质上演化为超出其理论构成的法政策判断，与本源意义的理论旨趣大为不同。

纵观相当因果关系的现代变迁，基本上是从盖然性立场转向法评价立场，相当因果关系只是导出结论的“说辞”而已，真正决定损害赔偿范围的是裁判官基于公正或衡平的法评价，相当性判断实质上是一种妥当性判断，理论上则异化为一种囊括了规范评价的综合体。当然，若继续以此种“变异了的”相当因果关系作为损害赔偿范围的评价基准，一定程度上也可以实现法结论的妥当性。但是，若从因果关系理论的使命出发，归责并不是其应然目的，即使在因果关系之上增加“盖然性”的限定，也无法有效实现归责机能，若强行通过相当因果关系去实现此任务，结果就导致裁判官事先得出“归责”的结论，再用相当因果关系去说明结论的正当性，将相当因果关系作为一种形式上的“借口”，此时的相当因果关系仅仅得到形式上的维持，事实上却只是一个外在的空壳而已。

(二)归因与归责的分离

面对相当因果关系的困境，既有法实践呈现出不再从因果关系内部去解决问题的倾向，转而构筑更具规范评价功能的法技术，即从法的评价出发，严格地区分事实判断与规范判断，从因果关系的外在视角而非内在视角去确定赔偿范围的边界，强调划定损害赔偿范围与因果关系的独立。此种倾向在刑法学领域亦可明见，在相当因果关系转向客观归属论的进程中，如果严格审视因果关系与规范归责的构造，因果理论仅仅是归责的基础，“相当性”是在因果关系之上实施的进一步归责判断。为了避免相当因果关系以因果之名行归责之实的方法论误区，使掩藏在“相当性”中的规范性评价回归到“归责”的正确轨道上来，作为补足或者替代相当因果关系论的客观归属论应运而生，其严格区分事实判断与规范判断，推动归因判断与归责判断的独立化。(35)关于相当因果关系在刑法学与民法学中的对比性审视，参见王磊：《侵权法中相当因果关系的再定位》，载《南京大学法律评论》2019年秋季卷。以此，因果联系与责任归结应处于两个位阶，相对于归责的规范性判断，因果关系仅仅旨在确定结果归属的外部边界，也就是解决原因是否存在的问题；相当因果关系通过概率限定在因果关系的基础上只是相对缩小结果归属的边界而已。即使通过相当因果关系确定了的界限范围，对归责的论题而言也只不过是结果归属的起点，它为结果归责奠定了生活经验的基础，但并不是责任归属本身。与此相似，英美法上虽然没有相当因果关系的理论学说，但事实因果关系和法律因果关系的区分与相当性理论具有类似的理论构造。近代社会工业化进程中，英美法为了限定过分宽泛的责任，在事实因果关系之上增加“近因”的限制，顺理成章地导出了法律因果关系。法律因果关系与相当因果关系既存在类似性，也存在差异性。相当因果关系是大陆法系的概念，其在相当因果关系的内部通过对“相当性”内涵的变更融入归责的判断，总体来说是在相当因果关系的单一概念下实现归因到归责的潜在变迁。法律上因果关系是英美法系的概念，其是通过从事实因果关系向法律因果关系的分化实现归因到归责的区别，事实因果关系发挥归因的功能，法律因果关系发挥归责的功能，并未将归因与归责一体化掩藏于单一概念之下，此为法律因果关系与相当因果关系处理归因、归责问题的技术性差异。然而，纵使法律因果关系实现了从事实因果关系的分化，但也并非重在强调“因果关系”的问题，其重点是在描述因果关系之上的“近因”，也就是规范评价问题，正是因为在事实因果关系之上增加了“近因”的规范评价，事实因果关系与法律因果关系的二分格局才得以形成。从这个角度来看，所谓法律上的因果关系，同样是借由因果关系的名头从事规范评价的任务，也会遭受类似于相当因果关系的批判。正是基于此，赔偿范围领域内“法律上因果关系”的概念也开始受到越来越多的批判，《欧洲侵权法原则》(Principles of European Tort Law，简称“PETL”)第3:201条开始用“责任范围”(scope of liability)这一术语来表述赔偿范围的概念，与此类似，美国《侵权法重述(三)》亦采纳了这一术语。我国有学者认为这一术语并非否认了“法律上因果关系”所指涉的内容，而只是说明责任范围领域所涉及的内容并非“法律上因果关系”所涵盖，“责任范围”这一表述越过了因果关系理论的迷雾，直指问题的核心。(36)参见刘海安：《法律上因果关系的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2010年第4期。

实际上，责任范围的确定是由多元的规范要素所决定，而非诉诸某一个形式的概念，最近PETL就指出责任范围应受到被侵害法益之价值、明确性、风险程度、规范保护目的等因素影响，即通过不同法律原理的协动作用来正当化法律效果，从而实现损害赔偿法的再构筑(PETL第2:102条、第3:201条)。(37)关于PETL中责任范围的限定路径，参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第97页以下。责任范围的确定依赖于多重要素的综合评价，理论构成亦应该是多元化的，采取哪一个概念证成结论，究其本质而言并没有实质性的差异，一定程度上只是语言上的差异而已，其共同目标在于通过妥当的理论构成实现结论的正当化，最终达致权益保障与行为自由的平衡。因果关系理论作为判断“引起”与“被引起”的理论，仅仅可以在自然意义上限定责任的边界而已，希冀其去实现更多的评价功能，显然难以实现。如果强行将法的规范性评价纳入因果关系理论，使其承载本源意义之外的其他功能，那么其就不再是本源意义上的因果理论，只是在称呼上仍当作“因果理论”而已，掩盖了思考问题的实质。以此，相当因果关系的法评价仅是凭借相当因果关系的概念假象实现结论的推导，真正的考量因素并未得到外显，法律判断被屏蔽于相当因果关系的表象之下，不利于厘清隐藏于其下的规范性要素。

基于此，何不如还原因果关系理论的真实面目，将其归位于归因判断的事实考察，在判断责任范围时则直面问题的本质，抛弃相当因果关系的假象问题，从规范性评价的角度直接对可赔偿损害的范围进行考察。因为这种蕴含了多元法律评价的判断机制并非客观的概率判断所能囊括，“相当性”概念没有办法承载权益保障与行为自由的平衡功能，若强行通过相当因果关系予以说明，势必会忽视法律评价的实质过程，在法律论证上也就只能通过“相当性”概念的形式倒推来证成结论的妥当性。反之，若剔除相当因果关系的名义性理由，转而明确区分“归因”与“归责”，在“归责”过程中去关注责任范围领域内的实质规范评价，不仅能为新的理论构成提供广阔的空间，防止形式性束缚对其他理论构成的压缩，而且能向第三人明示此过程中的评价性因素，展示其中的规范评价过程，为结论的论证提供明确的架构，实现价值判断与法律论证的结合，方法论上更具优越性。

四、相当因果关系本土品格的缺失

相当因果关系显非划定损害赔偿范围的妥当技术，此种倾向不仅在其“输出国”中业已显现，从内在运行机理来看亦可成立。我国在《民法典·侵权责任编》的解释论上若对“输出国”的此等变迁视若不见，一味从法律继受的角度将相当因果关系视为划定损害赔偿范围的绝对教义，势必故步自封。当然，除了相当因果关系的现代演进与运行机理之外，更为重要的是，中国法视野下相当因果关系缺乏本土品格。

(一)有责性因素的实践证成

损害赔偿范围的法技术手段一般存在有责性与因果关系两条进路，相当因果关系作为因果关系的一个“变种”，应属于因果关系的法技术衍生。然而，从我国既有司法实践观之，损害赔偿的认定并未完全遵循因果关系的技术进路，反而更重视有责性的规范机能。

首先，我国司法实践中并未完全排斥相当因果关系的法技术，部分案例中相当因果关系亦被援引作为损害赔偿范围的判断机制。然而，就相当因果关系的认定而言，我国司法实践也非完全以损害可能性为基准，相当部分案例对于相当因果关系的认定同时还带有有责性的考察。两者的此种密切联系大致可以描述为两种形态：其一是合二为一的交融关系；其二是相互证成关系。就前者而言，两者的判定趋于一体化，比如有观点认为加害人怠于巡查和清障的不作为，与事故的发生有相当因果关系。(38)参见“丁启章诉江苏京沪高速公路有限公司等人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016年第10期。其中，加害人怠于履行巡查清障的不作为无疑存在过失，但仅以加害人存在过失即导向相当因果关系的成立，似乎将过失与相当因果关系的判断合二为一，而且关注的重点在于过失，而非损害发生的盖然性。同时，法院亦以未尽适当性义务或者以损害无法被预见为由否认相当因果关系的存在。(39)参见最高人民法院(2013)民申字第1296号民事裁定书；南京市中级人民法院(2017)苏01民终字第10111号民事判决书。部分案例将相当因果关系作为过错成立与否的判断基准，比如有法院认为加害行为与受害人的死亡是否存在比较紧密的关联程度而具有相当因果关系，是判断加害人有无过错的关键。(40)参见南宁市中级人民法院(2012)南市民一终字第464号民事判决书。以此，我国司法实践中部分论点将相当因果关系与有责性进行一体化的对待，其中一者的存在往往是判断另一者满足与否的条件，形成一种紧密的交融关系。就后者而言，部分司法判例在判断损害赔偿时除了援引相当因果关系之外还会将有责性作为论证手段，认为“侵权行为应承担侵权责任范围根据相当因果关系说并结合合理预见理论来确定”，当损害处于相当因果关系与可预见性的规范范围时才予以赔偿。(41)参见青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终字第10785号民事判决书。由此可见，我国司法实践中相当因果关系虽然得到了一定的应用，但其判断机制远未遵循本来的理论构成，而是与有责性相互交融，在形式上貌似采用了因果关系的判断路径，实质上却融合了有责性的考量。

其次，相当部分判例更是拒绝相当因果关系作为侵权损害赔偿的证成技术，径行选择有责性的规范手段，此点在我国司法实践中尤为明显。比如，最高人民法院在认定财产保全损害赔偿责任时指出保全申请人承担赔偿责任的范围应与其过错相适应，将主观过错程度作为认定损害赔偿的重要因素。(42)参见最高人民法院(2017)最高法民申字第417号民事裁定书。此种观点于最高人民法院的公报案例中亦常被论及，法院认定责任范围时均明确指出行为人过错程度的规范作用，并据此实施责任的分配。(43)参见“谢某某诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案”，载《最高人民法院公报》2013年第8期；“宇斐诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第11期。此外，将行为人过错程度作为认定损害赔偿的要素也被相当部分司法判例所明认，(44)参见最高人民法院(2012)最高法民二终字第88号民事判决书；海南省高级人民法院(2019)琼民再字第62号民事判决书；南京市中级人民法院(2016)苏01民终字第1563号民事判决书；南京市中级人民法院(2017)苏01民终字第10111号民事判决书。有法官更是指出应将违约责任中的可预见性规则引入侵权损害赔偿，在损害赔偿法中实施统一的可预见性技术(45)参见潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，载《法学家》2017年第4期。。所以，主观有责性在我国损害赔偿实践中已体现出重要的规范机能，当然，有责性的规范作用不仅在司法实践中得以发现，我国部分规范文件亦已明认，如《道路交通安全法实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”；《医疗事故处理条例》第49条也将“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”作为赔偿数额的影响因素。是故，虽然不能武断地得出主观有责性是认定损害赔偿的唯一要素，但可以明确的是，我国损害赔偿的规范路径并非纯然的因果关系进路。

(二)“合理性”标准的立法意旨

就侵权损害赔偿范围的划定而言，从我国立法史的演进来看，典型特质在于一般规范的缺失，直到《民法典·侵权责任编》仍未确立损害赔偿范围的一般规范。如此，在我国司法实践并未完全采取因果关系进路的前提下，立法上是否接纳了相当因果关系的法技术，只能从零散的具体规范中窥见其态度。

从《民法典·侵权责任编》第二章(“损害赔偿”)的规范体系来看，现行法是以侵犯人身权益与侵犯财产权益的类型划分为基础分别规定损害赔偿效果。其中，侵犯人身权益造成的财产损害范围存在明确规定(第1179条、第1181条)，至于侵犯财产权的损害赔偿，则仅存在损害的算定规范(第1184条)，(46)《民法典》第1184条在性质上属于损害算定规范，无关损害赔偿范围的评价。参见王磊：《财产损害算定的基本原理与规范内涵——〈民法典〉第1184条的解释论展开》，载《环球法律评论》2021年第5期。赔偿范围的划定并无明确条文规定，应属于法律漏洞。就侵犯人身权益造成的财产损害而言，第1179条列举了医疗费、护理费、交通费、营养费等法定赔偿项目，同时该条亦以“等”作为兜底性表述为其他损害项目的赔偿提供了可能性，而判断其他损害项目是否属于赔偿范围的标准，则指向于“合理费用”的表述，即采纳了合理性标准。第1181条亦同。事实上，自2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《人身损害赔偿司法解释》)开始我国即将合理性作为人身损害赔偿的标准，后经由《侵权责任法》再到《民法典·侵权责任编》，我国均采用合理性的表述作为人身损害赔偿的基准。比如2003年的《人身损害赔偿司法解释》第17条第3款、第19条第1款、第23条第2款，《侵权责任法》第16条、第18条等。财产损害赔偿领域亦存在同样的思维路径，虽然《侵权责任法》与《民法典·侵权责任编》中关于侵犯财产权益的损害赔偿规范存有法律漏洞，但在侵犯具体财产权益的领域，合理性标准亦得到遵循。比如《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定“因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”“非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用”等。依此可见，按照文义表述立法者实际上已经提炼出“合理性”的法律构成，根据立法者旨意，只有“合理部分应予赔偿”。(47)从我国司法实践来看，部分司法判例也受立法旨意的影响，并未逾越规范射程，将合理性作为损害赔偿的判断标准。比如最高人民法院在判断律师费的赔偿问题时就认为律师费属于实现债权的合理支出项目，应予以赔偿。参见最高人民法院(2019)最高法民终字第109号民事判决书。

我国侵权损害赔偿法一定程度上已经形成以“合理性”为中心的规范路径，一方面，合理性标准授予裁判官充分的自由裁量权以满足法律判断的实质性考量，就实现结论妥当性的功能而言与“相当性”理论无异，在已然具备类似本土理论的情况下似乎并无舍近求远之必要；另一方面，合理性标准抛弃了在因果关系内部寻求解决问题的考察路径，转而在因果关系的外部径直实施规范性的法律评价，旗帜鲜明地站在严格区分归因与归责的立场，方法论上亦更为优越。当然，我国立法上虽然确立了合理性基准，但对如何判断合理与否仍未给出明确的标准，此点与相当性的抽象表述并无实质性区别。可见，无论是“相当性”标准，还是“合理性”标准，追求的都是一种抽象的理论定式，期待以抽象的定式实现侵权损害赔偿的规范，持有一种“简化论”的思维，使得规范侵权损害赔偿的法律原理被掩盖于抽象命题之下，裁判官据此进行着规范判断的“暗箱操作”，阻挡了对侵权损害赔偿形成实质性认识。不过，纵然如此，两者亦面临着同样的困境，彼此并无优劣，那么为何我国要采用存在同样弊端的相当性理论，而不维持产自我国本土的合理性标准呢？我国既有本土资源已存在与相当因果关系功能类似的理论构成，两者的现实机能并无实质性的差异，如若一味将视点聚焦于比较法的继受而忽视我国本土资源的挖掘与利用，似不可取。所以，既然相当因果关系在比较法上业已“没落”，我国也存在相当的本土资源，实无采用相当因果关系之必要。解释论上完全可将“合理性”类推为认定损害赔偿范围的一般标准，以此为基础加以系统地展开，构筑更为细化的法律构成。

(三)“合理性”标准的规范展开(48)关于合理性标准的详细展开，具体可参见王磊：《侵权损害赔偿范围的确定机制》，载《法学》2021年第4期。

针对“合理性”标准的判断，由于立法指示并未给出任何明确的规范内涵，属于需要借由评价予以补充的规范概念，到底应如何实现合理性的判断，或许尚需结合损害赔偿法的内在体系加以评判。因为在外在体系规则尚未明确的前提下，只能从内在体系获取提示，外在体系与内在体系本来就不是截然分离的，妥当的做法应当是通过特定技术将内在价值理念表现于外，从而达成内在体系与外在体系的融贯。侵权损害赔偿法的基本问题在于行为自由与权益保障的权衡，确定损害赔偿范围既需要考虑受害权益的保障，也要顾及行为自由的维护。以此为基点，若从统合内在体系与外在体系的路径出发，“合理性”的判断也应尽可能反映权益保障与行为自由的均衡，也就是说，“合理性”的判断要为行为自由与权益保障的权衡提供可据以评价的外在体系，此种外在体系规则对内在体系的贯彻就是提取出对应于行为自由与权益保障的因子，根据该因子构筑具体的法技术。

详言之，从权益保障来看，现代社会不断扩大与变化着的权益总体上朝着“主观化”与“公共化”的方向发展，在各种复杂的权益交织之网中，不同权益满足人的需求程度是存在差异的，侵权法对不同权益的保护程度自然不尽相同。(49)例如绝对权与相对权在侵权法上保护程度的区分，参见“上海普鑫投资管理咨询有限公司诉中银国际证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第10期。理想的状态应当是对不同重要程度的权益实施不同的保护，若重要性程度较高的权益没有得到足够的保护，权益保障之目标就无法达致，若对重要性程度较低的权益提供不必要的保护，权益保障的界限会过度扩张，行为自由被不当压缩。(50)参见王磊：《侵权责任体系的机能转换与解释论应对》，载《私法》2022年第1期。这样，作为权益保障的“指示牌”，被侵害权益的重大性一定程度上就反映出权益保障的限度，若将此种判定机制予以要件化，就为权益保障机能提供了“被侵害权益重大性”的评价因子。从行为自由来看，侵权法维护行为自由的机能主要通过有责性实现，也就是过错，过错程度高的情况下行为自由应该受到更多的限制，过错程度低的情况下行为自由应该受到更少的限制，有责性的高低一定程度上就指向行为自由的保护限度，这也是为何我国司法实践中采纳有责性因素的原因。从体系机能观之，由于有责性要素的融入，完全赔偿模式秉承的因果关系法技术不再具有决定性意义，责任效果法也不再完全以权益保障为唯一目标，有责性的评价使被压缩的自由空间得到一定的释放，责任效果法也就具备了兼顾行为自由的机能。(51)参见河南省高级人民法院(2019)豫民申字第6820号民事裁定书；甘肃省酒泉市中级人民法院(2019)甘09民终字第169号民事判决书；广东省高级人民法院(2017)粤民再字第51号民事判决书。将有责性因素具体到责任范围的判定也体现出更加精细化的评价机制，责任效果的评价相较于责任成立而言旨在做出“多”或“少”的“量”的回答，如果导入弹性化的有责性技术，就使责任效果的调整具备开放的性格特征，行为自由与权益保障之间也可以通过“量”的分配实现均衡。于此，与“被侵害权益重大性”旨在反映权益保障的限度相对，有责性为行为自由的评价提供了尺度，若将其转换为外在体系的规范技术，就是有责性与被侵害权益重大性的协动。

既然“合理性”的判断要契合损害赔偿法的内在体系，损害赔偿法中行为自由与权益保障的内在体系又可以借由有责性与被侵害权益重大性提供评价指标，那么合理性标准的评价机制自然可以归结为“被侵害权益重大性”与“行为人有责性”的权衡。(52)虽然有案例明确指出侵权损害赔偿范围的判定应结合行为自由与权益保障的权衡，但该等案例仅及于行为自由与权益保障的抽象论述，尚未提取具体的评价因子，可操作性有限。参见浙江省温州市中级人民法院(2020)浙03民终字第1493号民事判决书；广西壮族自治区北海市中级人民法院(2019)桂05民终字第539号民事判决书；浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终字第370号民事判决书；江西省上高县人民法院(2018)赣0923民初字第1053号民事判决书。站在行为人的角度，行为人的有责性程度越高，赔偿范围越广，反之赔偿范围则越小；站在受害人的角度，被侵犯权益越重大越应该得到赔偿，反之则越不存在赔偿的必要。更为重要的是，“利益的保护范围既取决于一个或多个既定因素，也取决于这些因素的权衡以及相互之间的联系。保护范围依赖诸等因素的整体权衡”(53)前引〔37〕，欧洲侵权法小组编著书，第64页。。也就是说，有责性与被侵害权益重大性的规范作用不仅能对赔偿范围产生独立影响，更会以相互作用的方式对赔偿范围产生综合影响。所以，认定某个损害是否属于赔偿对象，其判断机制大致在于有责性与被侵害权益重大性的权衡。当行为人存在恶意、故意等样态时，有责性达到极高的程度，此时，倘若被侵害权益亦属重大，就具备可赔偿的性格。纵使被侵害权益并非重大，其“重大性”的缺失也可能因有责性要素的充足而得到弥补，仍然具备可赔偿性。典型的事例比如纯粹经济损失、景观利益等，纯粹经济损失的赔偿一般要求行为人具备故意的主观状态，景观利益的救济也需要侵害行为达到对行政法规重大程度的违反。(54)因纯粹经济损失的公示性及权利界限不够明晰，界定其赔偿范围时应充分考虑是否存在专门的、特殊的法律法规，以及侵权人侵犯民事利益时的主观状态。参见最高人民法院(2019)最高法民终字第1534号民事判决书。反过来看，当被侵害的对象属于极为重大的权益时，基于权益保障的考量应更倾向于将此等权益归入赔偿范围，即使行为人的有责性程度较低，也可以因被侵害权益系属重大而得到补足。当然，倘若被侵害权益既非重大，行为人有责性程度亦属轻微，被侵害对象一般无法具备可赔偿的性格特征。按照该逻辑，就损害赔偿范围的判定而言，解释论上若抛弃相当因果关系的法技术，转而采纳更具有本土特色的“合理性”标准，那么，就“合理性”标准的规范填充而言，则可诉诸有责性与被侵害权益重大性的协动评价。

五、结 论

《民法典·侵权责任编》将“损害赔偿”独立为一章，但缺失损害赔偿范围的一般规范，如何选择规范技术成为后民法典时代需要回答的问题。就相当因果关系能否弥补此一法律漏洞而言，我国不应一味从法律继受的角度去解决问题，在借鉴比较法成果时尚应关注既有的本土资源。从“输出国”的态势来看，相当因果关系的理论构成无法在现代社会实现损害的归责，原因在于其缺乏规范评价的特质。相当因果关系的现代运行已背离了本来的理论构成，其将实质的规范评价掩藏于相当性之下发展成为“异种”，结果导致不得不从因果关系的外部去构建理论构成，相当因果关系业已走向“没落”。从本土视域观之，我国立法表达实质已经确立起合理性标准，其虽未给出具体的判断机制，但作为固有法制的选择，在功能上与相当因果关系无异，同时我国损害赔偿实践业已形成重视行为人有责性的主观规范路径。针对于此，面对相当因果关系的抉择，可能仍需加以深入审视。事实上，既然我国已经形成合理性标准的判断进路，那么就应当立足本土实践采纳合理性标准替代相当因果关系，至于合理性标准的评价，则可根据损害赔偿法的内在体系提取出有责性与被侵害权益重大性的评价因子，赔偿范围合理与否实则取决于该两大因子的动态评价。