法情感分阶与惩罚机制研究

许 娟

（南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044）

古罗马格言：有社会的地方，就有法律。社会中的法律可能根本是看不见的。情感是一种看不见的法律，是一种社会规范，又称为法则情感或法情感。文章研究的情感是指法律和社会规范意义上的情感，为了研究的方便，下文用情感代替法情感。情感既是一种可以计算的法律系统（工具评价），也是一种依靠平等尊重使情感良性发展的系统（价值评价）。情感的两个评价标准，法律价值评价和法律工具评价。情感的法律工具评价是负反馈机制，使情感系统维持稳态，情感的法律价值评价是正反馈机制，使情感系统建构价值理性，促进情感的良性发展。机制指可以被观察到的,或者是可以通过推理得出的因果关系。[1]文章试图在结构/机制叙事中加入时间/情景叙事。

一、理论框架和问题意识

研究情感与理性的理论大体分为两类，一类是将理性与情感完全区分开来进行研究，还有一类则是在情感中区分出理性偏好的情感和非理性偏好的情感。这两类研究的前提都是不把情感与理性看成决然对立，相反运用理性的方法研究情感，情感的理性研究分别体现在几个学科，如社会学、心理学、经济学，这几个学科之间的交叉综合研究也非常显然。

社会学解释情感的因素有很多种，如物资刺激、强制和文化选择等，以博弈为基础的“理性行为选择理论”将情感置换成物资，认为情感是一种投资，这类解释将情感这一主观建构变得新颖而可测度，与此类似，资源动员派抛弃了带有情感色彩的怨恨或剥夺感等字眼，转而采用利益、兴趣等带有理性选择意涵的概念去解释社会合作或社会运动，经济学家认为人类行为没有不能运用博弈论解释清楚的，其中情感是动态博弈模型，艾克塞罗德的合作进化理论，当报复（情感）达到一定的约束极值点的时候，合作（理性）进化才刚刚开始。但是，理性选择理论以及以此为基础的博弈论的最大问题就是它把任何符合逻辑，不管是出于本能的情感或策略的东西统统推理成是理性选择的结果。[2]与理性行为选择解释社会合作和社会运动相反的是，情感是社会建构出来的运用情感解释社会运动。这一方面的文献最具代表性的是勒庞、托克维尔、斯梅尔塞。勒庞将法国革命归结为暴民政治的结果，托克维尔比勒庞更深刻，他并没有将革命归结于老百姓，他认为对百姓的专制和暴民政治不是革命的原因，嫉妒才是导致杀戮暴政的根本原因。运动过程派的斯梅尔塞基本上继承了勒庞与托克维尔以来的把社会运动和革命视为非理性行为的传统，斯梅尔塞“加值理论”认为革命的产生由六个必要条件之二是由社会结构衍生出来的怨恨、剥夺感或压迫感和信念概化，尽管这两种情感之间并没有结构上的因果关系，但是共同构成了革命的精神动力。[3]

心理学家注重研究潜意识、本能等情感，法学研究领域中对这类情感的运用主要体现在刑事犯罪的定罪和量刑环节，认知神经科学家找到了情感存在的脑区，脑区里的前额叶皮层（激情）可以解释人类的心理分歧，进而解释犯罪心理和决策量刑轻重。理论上讲，理性与情感必须携手合作才能表现出聪慧的行为，但人类为什么不能控制自己，甘冒被惩罚的危险，也要采取社会行动，做出对自己不利的事情呢？认知神经科学对此的解释是，当旧的边缘系统的情感（激情）在新的边缘系统（节制）运作时，两个系统的交战既可以形成分裂的自我，如果这个解释形成主导的话，那么道德权利、启蒙运动和自由主义精神就会形成新一轮的复兴。除此以外，随着对司法认知的关注，心理学和行为科学研究成果几乎可以支撑起一门可以称为“司法认知学”的新科学。弗洛姆的“期待效价理论”直接将期待值作为一个变量考察，主要表达是“要想提高工作绩效，就要提高人的期望值，增强信心”，心理学家强调情感对绩效的正反馈机制，弗洛姆的工作无疑是具有开创性的，但人类的行为系统并非如弗洛姆理论那么简单，在修正弗洛姆理论的基础上，经济学家和行为心理学家卡尼曼提出了“前景理论”，前景理论的主要观点是“认知偏差对于决策行为的影响”，就法律行为选择而言，一旦公众认为司法不公，就不会选择诉讼，实际的情况与认知之间发生的偏差，即公众对司法系统的认知偏差导致行为决策的失误。卡尼曼的前景理论与芝加哥大学的萨勒的“心理账户理论”都是沉没成本对人的行为决策影响的理论，心理账户理论的核心观点是“客观上明明是相同的，但主观感觉不同”，程序上公正对待的心理感受可以补偿实体不公的心理感受。

现代社会学、心理学和经济学取得的这些新成就，不能离开古典文献的源头，古典时代的情感研究也是概念化和体系化的。就分类而言，情感大体分为恐惧、恶心、羞耻、愤怒、仇恨等类型，就认知关系而言，情感的认知是分阶段的。晚期斯多葛学派塞涅卡实则是理性主义者，把情感当作理性的对立面，主要观点是“愤怒是人性中的恶，愤怒永远是不合理的，必须以理性的节制克制愤怒的激情”。塞涅卡的理论与释迦牟尼理论有相似之处，佛教戒“贪、嗔、痴、慢、疑”五毒（嗔也就是愤怒），“如桦皮火，其相猛利，而余势弱，名为忿”，塞涅卡将愤怒情感比作动物人格，塞涅卡理论的优点在于强调价值理性的重要性，然而却忽视了工具理性的作用，一旦没有看到理性的两面，塞涅卡理论便无法解释情感与人类决策之间的变量关系。与塞涅卡将情感比作动物人格不同，第一个将情感区分出理性的情感与非理性的情感的哲学家是苏格拉底，苏格拉底认为情感与理性并不是简单分离关系。愤怒并不是那么简单，愤怒既可能是理性的盟友，也可能陷入欲望的激情，[4]柏拉图在继承苏格拉底理论的基础上，区分愤世嫉俗的激情和在理智驾驭下的正义的愤慨，将非理性情感排除出人类情感系统，“为了城邦的基本善，高贵的灵魂不能容忍非理性的情感，血气方刚会使灵魂走上歧路，构成了对城邦政治生活的潜在威胁”。[5]柏拉图的情感论与苏格拉底情感论的差别在于其实践导向，由于其实践导向，柏拉图与朱熹的情感论发生暗合，即情感系统是社会分层的基础，不同气质禀赋的人在城邦中各得其所、各安其分。柏拉图将情感论从价值理性带入了工具理性的领域。

亚里士多德的愤怒观显然不同于塞涅卡的机械愤怒观，也不同于柏拉图的情感实践论。亚里士多德的愤怒观集中在《论灵魂》《修辞术》《尼各马可伦理学》等书中，他在情感研究领域近乎实现了一场认知革命，他揭示了愤怒、羞耻和惩罚的认知阶区。他认为愤怒是热血沸腾或温暖心灵的事物，这一现象是灵魂中的质料因。[6]在亚里士多德看来，理性如果不借助于嗜欲，是绝不会引向任何实践活动。[7]亚里士多德的愤怒是能够敏感地意识到受到冒犯（被唤起的灵魂），愤怒一定是遭遇了羞辱之苦和惩罚之乐，在生理表现上呈现热血沸腾或温暖心灵，在意向客体上一定是能够在观众面前感知到被轻慢的三元关系（我，侮辱我的人，旁观者），在行为倾向上表现为为捍卫荣誉，变得发怒。亚里士多德主张的被唤起的灵魂是中道的，而不是极端的，现代认知中的叶克斯——道森规律讲的就是中等情绪，只有中等情绪更容易被唤起，亚里士多德的愤怒观开启了现代认知之门，即唤起、生理表现、认知前情、意向客体、欢乐与痛苦、行为倾向等六步认知。

启蒙时代的情感论将尊严嵌入情感价值系统，并将情感从理性中分离出来，形成两个相互作用的系统。自由主义者霍布斯将柏拉图的Thymos转换成Passions或Affections，Affections的运用发端于阿奎那和奥古斯丁的宗教情感，激情情感与宗教情感密切关联，孕育了现代人的情感和尊严。激情情感是启蒙的孕育者，情感是追求尊严的内在驱动力，道德情操（Moral Sentiment）是推动和维持社会发展的原动力。情感作为公共理性在罗尔斯的政治自由主义观中得到体现，罗尔斯将道德直觉与理性判断看成是一阶和二阶的关系，人类的认知和判断在二者之间达到反思平衡，罗尔斯肯定了情感在法律裁决中的直观作用，即对公平的有知的直觉反应（快速反应）。卡尼曼的双系统理论发展了罗尔斯的双系统理论，并提出系统1是情感快系统，系统2是审慎理性推理的慢系统。非理性情感的认知区域是给定的，作为系统1呈现，系统1是快速反应区域，能够快速的计算出得失，并且其计算能力完全等同于理性计算能力（理性计算系统是系统2），卡尼曼反对理性行为选择理论，提出回到边沁去，在计算苦乐，计算理性之余，发现非理性情感区域与理性选择区域协作交叠共识，情感区与理性区的计算能力几乎惊人的一致，并从来没有发生认知偏离，所不同的是，理性区的认知能力更为审慎，而情感区的认知能力更为冲动。

古典自由主义虽然涉及情感，但大多不重视情感在法律中的作用，以密尔和康德为典型。相反，共和派中的女性学者非常重视情感在法律中的作用，汉娜·阿伦特强调基于情感（这里的情感是指自然权利），公民有权不服从；玛莎·努斯鲍姆则更加关注法律中的情感因素，在《思想的动荡：情感的智性》一书中，她运用神经科学、临床心理学和伦理学探讨了情感的智性，她指出人类的文化来源于情感，而不是理智，不同的价值观，就会产生不同的情感，对法律的影响也不同。与努斯鲍姆的情感社会建构和文化建构不同，那些现实主义法学派的经验研究者，考察把情感当作一个生理、心理的认知过程，把情感作为一个变量考察司法活动的过程，如卢埃林和弗莱克演绎出主观刺激对法官行为产生的影响。分析马克思主义者埃尔斯特综合了这两种观点，无论情感如何促进理性，无论情感如何理性评估，情感都有自身的认知基础，在理性与心理的两种混合作用，人类建立了很多情感机制，比如酸葡萄机制、禁果机制等，这些机制建构了社会规范。

以上可知，情感是道德哲学、伦理学的核心命题，用来解释认知行为系统和行为决策；情感是社会学、政治学乃至法学所关注的核心命题，用来解释社会运动、社会分层、政治结构乃至司法决策。文章的问题意识在于，法情感对于法律生活产生重要影响，法情感是指引发社会效果和形成法律后果的人类法律心理和社会心理活动，引起法律效果和产生法律后果的并非全是理性的，情感不仅参与其中，而且与理性相同，有隐形的计分系统和和解系统，即工具理性和价值理性的二元结构。法情感发生在法律活动的各个环节，法情感影响人选择什么方式解决纠纷，影响人是否采取反社会行为对抗社会，影响人以什么方式反社会，影响司法裁判及其公信力。简单举几个例子，被法学界用来解读的秋菊，为何秋菊打官司不计成本？试想，如果没有强烈的法情感，那么就无法解释为什么明明甘愿花费成本，甘愿忍受被村民冷眼，秋菊仍然要争口气。“气”的研究与在犯罪社会学视野里，街角社会中的小青年犯罪的主要原因是斗狠争气，一些闲极无聊的小青年，斗狠赢得“黑社会”的社会资本。在司法活动过程中，司法公信力的相关因素有司法权在国家权力中的地位、司法组织化程度、社会结构合理、程序合法性、法情感（司法认同度）等。情感的理性分析不仅拓展了法律社会学的研究空间，而且丰富了法律伦理学和法律心理学的研究，对于法律生活和司法实践具有重要的理论指导意义和实践操作价值。

二、法情感的理想类型与分阶

以启蒙时期为区隔对情感分阶，分阶机制是一种理想类型下的因果关系，并不具有广适性，根据事实、价值和反思价值，将法情感分为前现代（一阶）、现代（二阶）与后现代（三阶）的分阶机制。在恶心、羞耻感下，个体意识被社会群体意识左右和建构，是一种初阶的、前现代的法情感。在被他人恶心和羞辱之下，产生出二阶情感、现代性的愤怒，个体意识往往是要打破集体意识的建构，形成“造反”的逻各斯。当集体活跃程度越高，集体中打破规则越多的时候，个体愤怒发生的概率越高。仇恨是个体站在这个社会之上，反抗社会的，在怒气累积并不能得到有效排解后的三阶、后现代情感。需要说明几点：一是，分阶不代表具体的时间分布，由于现代性的突出表现，愤怒在认知的中轴线上，但不以线性的进步历史观，情感分阶只是一种认知方向，方向不意味着前现代不好，后现代就好，而只是通过认知方向提供一种解释方法；二是，情感是弥散的和不确定的，情感的分布是扁平的，不是完全有组织的、规模的，而是以个人为单位的弥散分布，情感一般有激活和逃避、外投和内投两个动机方向，但其趋避动机显示出不确定性[8]；三是，前现代情感尽管弥散化，但并不意味着落后的，即便是现代性进程中，也交织着各种情感，不可能抹杀情感在价值体系和社会建构上的作用。

（一）恶心、羞耻：初阶与直觉的价值理性

初阶情感是羞耻、恶心。卢梭《忏悔录》中描述羞耻心是简单的近乎原始野蛮，但却克制到近乎高贵的人类情感。羞耻以逃避人性中的脆弱、从完美子宫中分离出来后的人类情感，人类赤裸裸地来到社会后，如果缺乏社会意识形态的建构，羞耻会令人类成为长大的婴孩，陷入脱离完美子宫的恐惧之中。

羞辱是人类背负的精神债务。犯罪的情感可能来自于恐惧与羞辱，例如电影《一级恐惧》的教会男孩艾伦因为无法忍受主教对他的羞辱和恐惧，杀死了主教。影片中提到的霍桑的红字，就是艾伦的恐惧与羞辱的隐喻。红字隐喻是形成犯罪的动机之一，与犯罪相适应的是刑罚，刑罚几乎都蕴含着对罪犯的羞辱，以便让罪犯偿还对社会的精神之债务。羞辱的心理与物理都能够反映在社会实在的建构上，这种社会建构与人类自身的不完美相一致，是罪与耻的心理烙印与社会投影，始终无法逃避羞辱的生物基因与社会建构。作为天生债务人，履行债务就意味着遵守自己的道德义务——不羞辱。

羞辱之苦的精神成本是无处不在的。古典功利主义把人类行为看成是趋利避害的，逃避人性里的羞辱之苦。边沁的计算苦乐不仅停留在物资层面，更加强调主观情感体验出来的苦与乐成为立法的分级分类的标准，这里的苦就包括羞耻之苦。延续了古典功利主义的精神之苦，后现代主义者福柯将羞辱看成了一种规训与惩罚，人类无处不在的羞辱的意义之网是无形而巨大的，打击灵魂比打击肉体更为有效。《一级恐惧》中的检察官、律师和法官等司法系统都被罪犯艾伦所羞辱，该片是对西方司法最大的羞辱。

罪疚是一种试图弥补自我过犯的补偿或心理，罪疚是一种建设性羞辱，作为一种面向社会实践中的话语，与建构或想象出的话语表达不同，权利话语将羞辱想象出过度羞辱和毁灭人性是对羞辱的认知结构误解。权利话语形成于启蒙时期，发端于古典政治哲学和道德哲学，是一整套关于自由、平等、人权的价值观及其表达。权利话语核心命题是“反对将人不当做人对待，一个正派的社会不应该有歧视和不人道”。由于对社会人格的理解不同，羞辱的价值建构与权利的价值建构是反向的。羞辱与权利是一组关于宽恕与惩罚，尊重与歧视，多元与刻板的对立价值。权利话语的进步意义在于打破了奴役社会的枷锁，重塑了现代人格，拒绝恶心与羞耻几乎成为古典政治自由主义的认知革命武器。古典自由主义是一把双刃剑，在维护尊严的同时，也将自由主义变成了人类文明的常识性渊薮，变成社会“逆向”排斥的工具。权利话语对奴役社会的矫枉过正，过度自由主义导致极端自由人格，这类人格缺乏对社会的义务和责任，不利于社会整合。

恶心也是人类的高贵的野蛮情感，巫术和禁忌的思考是恶心的源头。恶心掩盖人性中的不完美。羞耻与恶心是在直面人性（愤怒）之前的逃避人性的情感，是社会排斥性的文化情感，恶心是基于特定的价值观而形成的，是一种立足于团体偏见或巫术般的憎恨情感，是一种深度自欺的想象出来的文学情感运用恶心、羞耻的惩罚被视为前现代不文明社会的标志，具有前现代的情感特质，其认知方向是从自然到社会的。自然属性并没有社会建构的摧毁理念强大，当恶心、羞耻被社会建构成排斥特殊族群的力量的时候，恶心、羞耻等前现代情感就会变成对人性的摧毁与尊严的践踏。

（二）愤怒：二阶的慎思理性与直觉的平衡

愤怒是经历了羞耻、恶心之后的爆发式情感。愤怒的价值理性的表达，是以捍卫尊严为核心内容的，并不计算捍卫荣誉所要付出的代价。《雅典的泰门》剧中交织着情感的二元结构，泰门的义愤有着非常强烈的价值表达：快去!愿你奉行天罚，像一颗高悬在作恶多端的城市上空的灾星一般，别让你的剑放过一个人。不要怜悯一把白须的老翁，他是一个放高利贷的人……把这些金子拿去分给你的兵士们，让他们去造成一次大破坏。[9]

愤怒的工具理性需要忍受屈辱，至于忍受到什么时候，需要看博弈链条的长短。博弈链条越长的人际关系之中，越能够忍受屈辱，博弈链条短的人际关系之中，及时性的，工具性的，甚至一锤子买卖的情感就会爆发。古典时代有两种传统，一种是极端行为，即为了捍卫荣誉的杀人或为了捍卫荣誉的自杀，一种是贵族的傲慢与克制，贵族群体之间形成协同进化关系的同时，也相敬如“冰”。《雅典的泰门》剧中的艾西巴第斯为他的朋友以捍卫荣誉冲动杀人做辩解，遭到了“元老甲”驳斥:您想把一件恶事说得像一件好事，恐怕难以自圆其说;您的话全然是饰词强辩，有心替杀人犯开脱，把斗殴当作勇敢。这是一种误入歧途的勇敢，它是乱世党争的产物。真正勇敢的人，应当能够智慧地忍受最难堪的屈辱，不以身外的荣辱介怀……报复不是勇敢，忍受才是。[9]元老院的贵族们驳斥了愤怒的价值理性，主张在计算报复的度之后，放弃报复，选择忍耐才是上策均衡。

愤怒的二元结构以正义为标准，区分防御性和攻击性愤怒的关键点在于正义与理性，防御性愤怒具有价值合理性，称为义愤，攻击性愤怒具有工具合理性，称为激愤。洛克主义者的自然权利是根据上帝默示的公民抵抗权，乃是一种义愤，所谓公道自在人心，类似于罗尔斯的道德自觉，马克斯·韦伯的价值合理性。儒家的义愤与古典道德哲学中的社群主义（城邦利益高于个人利益）是暗合的，强调克制个人欲望的激情，服从城邦政治生活。同时，儒家不排斥义愤，但也不赞同启蒙人格，取其中道，是为中庸。推而言之，儒家强调“铁肩担道义”，即当王者不施仁政时，满怀家国大义之士为天下民众的苦难生发愤怒当然具有道义上的正当性，例如范仲淹的“先天下之忧而忧”的激情就是以“义”为基础的。以上种种，无论如何变幻不定，都有一个基本正义，即消极的防御性愤怒在正义容忍的范围内。

现代性人格可以通过愤怒的情感观察出来，较为典型的存在两种极端的现代性人格，一种是被规训的理性人格（乖孩子），一种是被启蒙的激情人格（“造反派”）。

第一，功利主义认为计算得失比斗狠愤怒更有效。现代人被政治生活和法律生活驯化成了理性的奴仆，现代人少了些“血气”（“爱荣誉与爱胜利”或“爱面子与斗勇”），变得做作虚伪。一些所谓的文化人受到了侮辱却显得若无其事，为了表现出他的宽宏大度，却变成了一种做作的美德；还有一些人冷漠到不懂得自我尊重或尊重他人。人类失去了义愤、失去了对人类暴行的谴责与愤慨，逐渐变得只剩下冷血乃至嗜血的冰冷的理性。Koenings等人发现，腹内侧前额叶皮层（VMPFC）①VMPFC与涉及自动化加工，与情绪有关的杏仁核、脑岛等脑区紧密相邻。参见葛岩、秦裕林：《行为-心理研究范式从“黑箱”移至“灰箱”》，载《中国社会科学报》2012年08月27日。受损的患者更“冷血无情”，更易做出功利主义的“牺牲少数人利益以获取最大多数人的利益”的道德判断，如马基雅弗利便认为冷血比义愤跟有效。

第二，政治保守主义认为服从组织比个人诉求更高贵。正如上文的文献回顾中指出的，古典政治保守主义者认为，忍耐与克制比报复和反抗更符合高贵的品质，是更高阶的情感，直到以德报怨的对象被感激得从铁石心肠中“拧榨”出来（塞涅卡语）。在私人生活中，传统社会中的情感力量经历着这样一个认知过程：首先是以怨报怨（一阶），其次是以直报怨（二阶），最后是以德报怨（三阶）。认知过程是逐阶递增的，如果在合作进化的过程中缺乏一阶、二阶，直接进入三阶，说明人们的认知链条其实是断裂的。政治保守主义者反对一阶、二阶情感，把愤怒与反抗看成是乖戾之气，断裂了认知链条，否定了公共生活中愤怒的认知驱动力，其结果必然是人类被规训成逆来顺受、无可奈何的小绵羊。“气”是人们在村庄生活中,未能达到期待的常识性正义衡平感觉时,针对相关人和事所生发的一种激烈情感,它有身体暴力、语言暴力、等诸种“释放”方式。基于维系村庄共同体的需要,熟人社会中存在着“忍让”意识形态、伦理秩序、面子机制、命运观等对“气”的有力平衡机制。李圩村的经验材料表明,这些平衡机制日益失效,人们越来越肆无忌惮地“释放”“气”,村庄中乖戾之气横行。[10]一般而言，亲戚之间或熟人之间很难拉下面子，采取完全极端的方式表达自己的愤怒，因为他们还留有情面。怨气是一个无数怨恨的浪花到滔滔洪流的集结过程，在此之前，即便是最为极端的村民也会奉行着不走极端原则②不走极端原则出自寺田浩明《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》中的《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，清华大学出版社2012年版，第88页。。任何一个文明社会中，需要逐渐改变以牙还牙的惩罚机制，而“不走极端”已经成为社会环境中根深蒂固且经过内化的因素，使人们无法运用以牙还牙惩罚机制。如果“不走极端”不惩罚机制不能达到平衡社会矛盾的作用，那么就必须发展出另一套替代“不走极端”的惩罚机制——适度的愤怒与报复不仅是减少怨恨的安全阀，而且是和解之前的必经程序。

愤怒的报复是一种人类自我行使惩罚以恢复判断和决策能力的本能。无论是在古典还是现代论者看来，“血气”是愤世嫉俗和报复激情的体现，血气或者愤怒被辩证论者看成是以牙还牙或者报复的本能，如英国博弈论者肯·宾默尔并没有将愤怒看成是非理性的冲动，有些时候人类并没有足够的时间去理性计算的，一旦人们进入情感的领域，就好像自动导航系统开始工作一样，情感以无意识的方式发挥着决策的作用。[11]人类学家观察到，非理性的情感往往在一些偏僻村落社会中发挥着惩罚机制作用，人类只需在社会交往之中撤回一点“胡萝卜”，无需“大棒”就足以发挥社会警示作用。愤怒不仅仅对背叛者产生威慑效应，而且是人类迅速运用非理性情感实施惩罚的本能。报复可以获得神经系统的即时性满足感。在脑神经系统中，激情的迸发是个体生命体的原始本能，神经系统对不公平感会迅速释放负面情感。一旦人们惩罚背叛者，就会有公平获得满足的快感。报复能满足受害者的某种心理需求，使他们在精神上获得某种慰藉。[12]弱者的不公平感通过报复强者行使弱者反抗的权利，抵抗横暴权力。人类机体自然赋予的抵抗权是一种苦乐参半的情感，统治力量和社会力量等外在于人类机体集体共识或政治共识是不可能扼杀报复的激情的。报复的激情是社会民主的诉求。民主在社会铁板一块时，只能是多数人的民主，多数人燃烧的集体愤怒是人站在这个社会之上，反抗这个社会的本能，形成“集体意识”，成为恢复正义的道德诉求。所谓“乖戾之气”是在人类对不公平感乃至于被相对剥夺下渗透出来的弱者的愤怒，被相对剥夺后的弱者的愤怒和报复不仅不是“乖戾之气”，恰恰是一种恢复正义的诉求。

人类在克制与报复之间计算出平均值，即越过这个临界点，人类就会改变策略。一些无论是从克制到报复，还是从报复到克制，均衡的策略是永远没有完全的克制，也没有完全的报复，并且人类似乎不用太过于纠结，就能够准确算出克制-报复的均衡点。

（三）仇恨：三阶与慎思理性

亚里士多德认为羞辱是痛苦的动力因，通过把个人所受的羞辱嵌入愤怒的本质当中，然后在羞辱所导致的情感与仇恨所导致的情感之间做出逻辑区分。[13]羞辱、愤怒、仇恨之间的情感，更接近一种，仇恨羞辱历来构成各种惩罚活动的普遍成分，愤怒之乐是羞辱之苦导致的惩罚的平衡。识境是经过反思的阶次递进，从愤怒到仇恨需要经历数次反复思考的过程。《成唯识论》曰：“云何为恨，由忿为先，怀恶不舍，结怨为性，能障不恨，热恼为业，谓结恨者不能含忍，恒热恼故。”《俱舍论》（二十一卷）云：恨、谓于忿所缘事中，数数寻思，结怨不舍。顺正理论五十四辨恨与忿之差别曰：“如桦皮火，其相猛利，而余势弱，名为忿。如冬室热，其相轻微，而余势强，名为恨。”

时间和情景是区分愤怒与仇恨的关键点：其一，愤怒是即时性与共时性的，即愤怒充斥着痛苦，发怒者需要对方即时地感受到他的愤怒，迟到的愤怒不是愤怒，时间可以医治愤怒，因此，愤怒是一种即发情感，愤怒会遮蔽心灵的光辉。仇恨是历时性的，仇恨的确也负载着切肤之痛，但就理性的克制而言，仇恨则没那么痛苦，仇恨者根本不在乎对方的感受，仇恨是一种性情，而不是即发情感，因此，仇恨不会遮蔽心灵的光辉。[13]愤怒可能会因为逞一时之勇而失去心灵的光辉，愤怒似火焰，即时燃烧，即时熄灭。其二，愤怒是广场化、戏剧化和间歇性的激情宣泄，愤怒可以通过时间来医治。仇恨者很难形成一种三元关系（两个当事人和观众），仇恨就变成了一种灵魂深处的相对较为恒久的理性，冷酷的经久怀恨是一种老谋深算的事故和充满理性的复仇。其三，愤怒对应是报复，而仇恨对应的是复仇。报复是要通过广场化效应，产生的警告性质的威慑，通过威慑后发现，合作才能实现双赢，但由其即时性，愤怒的恐惧感较少，其威慑力也较小，需要经历多次报复，才有可能实现最终的合作；仇恨是一次性的发作，在复仇的潜在性和历时性中，潜在恐惧的威慑力大大提高，在实现复仇后，关系终结。其四，仇恨是价值观的对垒，愤怒是血气的对峙。深仇大恨一般是社会建构的，经过无数次的意识加工，想象出的社会分裂价值对垒，例如查理周刊惨案，又如白毛女是阶级仇恨。愤怒仅仅只是在一种报复的策略，通过报复，警告对手，意在放弃争端，弥合认同，消除分歧。其五，仇恨是冷机制，愤怒是热机制，仇恨会将认知系统引入错误的推理，形成幼稚而僵硬的意识形态，毫无挽回的余地，大多数仇恨犯在消灭了仇恨对象后，仍然不能够平息仇恨，因为仇恨信念已经深深地植入意识。愤怒系统是“热”机制，兴起容易，消逝也快，愤怒是一种快速反应和集结的社会心理机制，热血并不一定产生明智的判断，并不能减损盲目和极端，但是愤怒是引发革命的热机制，加速革命的进程，尽管可能因为没有周密策划而策略性失败，但是经过多次试错后，仇恨策略可能导致复仇的适应性。

当今世界主要的价值对垒体现在不同的民族、种族、性别、宗教等，因此仇恨犯和仇恨法主要针对的是基于种族仇恨、性别仇恨、民族仇恨、宗教仇恨引发的案件。美国因仇恨犯罪而颁布的“谢巴德法案”，授权美国联邦政府协助各州政府，举凡使用火、枪支、炸药、引爆装置或危险武器对伤残人士、性别、国籍、肤色、宗教、性倾向、变性等意图或触犯的仇恨犯罪调查、起诉与司法管辖权。①国高胜寒：《仇恨犯罪与“谢巴德法案”》，网址：http://history.sina.com.cn/his/zl/2014-06-30/111094367.shtml2014年06月30日。玛莎·努斯鲍姆在《隐藏的人性：恶心、羞耻与法律》一书中开篇的第一个例子是关于恶心犯的14]。比较“谢巴德法案”与恶心犯的案例，谢巴德是被仇恨同性恋的犯罪团伙盯上后有目标地、有计划地作案，而恶心犯只是因偶遇而即时性的作案，仇恨犯与恶心犯之间的区别在于仇恨是蓄谋已久的，而恶心是即时性的。

三、情感分阶与惩罚机制

（一）情感分阶与非正式惩罚机制

情感惩罚是非正式惩罚，情感这种看不见的法律有一系列的计分系统。当一个人受到另一个人不公正对待时，除非玩弄政治的老谋深算，正常的人都会在私下或公开、当面或背后、有意或无意流露出自己的不满情绪，态度较过去冷淡、问候变得生硬、眼神游离，这是愤怒信号发出的前兆。一旦你忽略了这种惩罚，你就会处于危险之中。非正式惩罚则并不一定会产生实体的惩罚，而通过唤起灵魂等心理惩戒为主导。如迈克尔·瑞斯曼著《看不见的法律》一书中，将眨眼、白眼、注视、怒视、打断说话等个人身体的物理反应视为一种看不见的法律，这些自动化的意识系统并不能被现代理性选择理论及信息加工理论足以解释，然而现代法律学者越来越意识到，强烈的感情不仅影响认知和判断，也是认知和判断的一种方式和经验的前提。不同的社会控制形式，其惩罚的导向不同。人们分别把它归类于结果导向性惩罚和行为导向性惩罚。社会控制的一般形态有：人身罚、财产罚、资格罚和心理罚。不同的规范形式，其惩罚导向不同。法律惩罚机制主要是以法律后果为导向，基于审慎推理，其运作具有事实和行为的指向性，较少能够关注到违法犯罪者的公正感受和内心罪疚感受，对于实施法律的人而言，严格执行法律惩罚是一种职业操守，也是理性行为选择的结果，只要出现既定的违法或犯罪事实，就会产生相应的法律惩罚的结果，法谚云：法律不问动机。因此，法律惩罚更加注重违法或犯罪的后果导向主义，做出一种必罚的严厉威慑姿态。非法律惩罚主要是以认知-行为趋势为导向，基于道德推理，其运作具有心理-物理的意向性，更加关注行为心理过程，更加关注对待的公正感受，而不仅仅是一个公正的结果。从情感和趋社会心理的角度出发，社会规范是按照违背特定社会所禁止某种行为模式行为时，产生渴望他人认可或者害怕他人产生负面评价的趋社会心理倾向。维持社会规范的羞耻感会被他人情感反馈出鄙视的目光所触发，相应的社会行为趋势便是逃避来自他人饱含责备意味的凝视，个体于是便产生隐藏自我、逃避他人甚至自杀。

第一，辱骂和诅咒都是可自我执行的初阶情感惩罚。村落社会中的辱骂有多种形式，有些辱骂是公共羞辱策略，如喊寨、辱骂放逐等几种逐级递增的羞辱策略。有些辱骂则是私人之间心理扯平战略，如骂街、喊街、恐吓式辱骂、咒骂（骂街连带诅咒），辱骂附带诅咒和放逐，如咒骂、连骂带咒、辱骂放逐。辱骂者不仅仅是怨气发泄，而是冒着辱骂不当或过当反而被羞辱的风险，冒着他人报复的风险而行使的辱骂策略，辱骂成为一种乡里制度化的惩罚形式。在中国农村，言辞犀利辱骂者的辱骂能够令被骂者不敢来犯，起到了放逐来犯者的效果，严重的咒骂常常会引发打架乃至动刀子的流血事件。

第二，更加文明的愤怒报复方式是拒绝交往。通过疏远人切断人们彼此之间原本交往的互惠关系，拒绝是利用自己手中掌握的优势互惠权力拒绝他人提出的社会交往的要求，构成一种变相的资格罚②资格罚是指执法部门剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚。。当人们拒绝某种邀请时，就意味着不认同某种价值观，拒绝意味着不给“面子”[15]，是一种“关系性死亡”。拒绝参与③在林耀华先生著《金翼》一书中，掌门人东林拒绝参加婚礼，令婚家倍感羞辱。、拒绝帮助④傣族中如果遇到村里有人盖房子而袖手旁观，不愿去帮助者，便被视为不懂做人的道理而受到社会舆论的谴责，次数多了，还要受众人的惩罚：待他盖房子时，谁也不去帮助他。详见姚周辉：《我国少数民族地区民风淳朴原因初探》，载《中南民族学院学报（哲社版）》1998年第1期。、拒绝签字等是一种消极不作为的资格罚，是消极的“报”⑤萨林斯在1962年出版《毛拉:一个斐济岛上的文化与自然》一书时，把土著文化的消极的反应称为消极的报。，这种消极不作为的“报”比积极作为的“报”在功能上更为有效。如果你手中有其他更为有效的权力，那么，拒绝成为报复他人的法器。拒绝实质上是剥夺权利的资格罚，同时也构成对精神利益的申诫罚，以达到精神罚乃至心理罚的目的。

（二）情感分阶与法律惩罚机制

尽管在以客观为主导的归责和惩罚体系里，并没有细分犯罪的主观动机，然而根据对人类心理的重视和相关研究的推进，激情杀人等可以作为减轻处罚的酌定理由。恶心、愤怒、仇恨的理性程度逐级递增，激情程度逐级递减，基于愤怒的犯罪应该属于激情犯，基于仇恨的犯罪很显然属于理智犯。激情与双方或第三方挑逗有关，基于受害人的挑逗和刺激下，其激情程度更明显。

第一，恶心犯和仇恨犯不能减轻处罚。根据认知共性，即由民族、宗教、种族等导致的犯罪，称为恶心犯和仇恨犯。根据认知差异，即有无预谋，区分恶心犯与仇恨犯。恶心犯是隐藏在审慎理性之外的无预谋的犯罪，仇恨犯是蓄谋已久的审慎理性化的犯罪。基于恶心与仇恨的认知差异，恶心可以考虑受害人的激情挑逗情节，而仇恨犯原则上不考虑受害人的激情挑逗情节。恶心犯基于受害人的激情挑逗，可以减轻处罚；仇恨犯基于被害人的激情刺激，不能减轻惩罚。被害人的激情挑逗一定程度上构成被害人的过错，但是仇恨犯在施害过程中，基于受害人的激怒，并不能减轻处罚，比如在谢巴德案中，两个暴徒在得手后撤退之际，暴徒之一麦金尼突然意识到受害人正在偷看自己的车牌号码。谢巴德点了点头的动作是所有强盗的大忌，也触犯了麦金尼不能忍受的底线，于是又用枪柄朝着谢巴德头脸猛砸一顿，等到谢巴德把头垂下后，才悻悻然地离去。这个案件导致美国《反仇恨法》的制度变革，《反仇恨法》加重了减轻、免除处罚的条件，即仇恨犯即便受到了受害人在施害过程中的挑衅，也不能减轻惩罚。理由是仇恨犯是历时性的。由于缺乏仇恨犯有事前预谋，即时性的挑衅情景不能够抵消事前预谋的恶性，不能减轻对仇恨犯的惩罚。仇恨犯罪要做出有利于被害人的解释，比如《查理周刊》遭到恐怖分子的袭击致死案中，《查理周刊》的讽刺性漫画并不当然构成受害人过错，即便构成受害人过错，恐怖分子对《查理周刊》的报复行为应该按照仇恨犯论处，并不得减轻处罚。上文中，努斯鲍姆书中的恶心犯不能获得减刑，其主要原因在于没有受害人的挑逗和刺激。恶心犯的非蓄谋性，其罪责可以减等；仇恨犯的蓄谋性，其罪责不能减等。恶心与仇恨有共性，都是基于某种意识信条。如民族、种族、性别、宗教、政治而产生的恶心可以转化为仇恨，从恶心到仇恨可以解释为从一阶到三阶的回归。基于恶心与仇恨的认知共性，恶心与仇恨犯一般不能被认定为激情犯。

第二，基于特定身份关系的愤怒犯，可以减轻处罚。努斯鲍姆书中，被丈夫虐待的妻子忽然一天都无法忍受，怒而杀死丈夫，法官酌情减刑裁判。[14]当杀人者处在特定身份和特定情境下的激情的热度中，没有足够冷静而犯下的罪过，可以减轻他的罪责。由于特定身份关系会影响人的正常交往行为，所以对基于恋爱、婚姻、亲人等基于特定身份关系的犯罪的量刑，应当酌情减轻处罚。

第三，基于事后情感修复的杀人行为，无论是怒杀还是仇杀，可以减轻惩罚。进入二十世纪以来，惩罚的根本目标在于矫正。取得受害人的谅解，弥合受伤的情绪，修复被破坏的社会关系，成为了减轻惩罚的一条有利的理由。现代刑事司法越来越注重刑事和解，其理由是：如果当事人彼此愤怒的情绪无需通过刑罚来消解，刑罚为什么要横加干涉已经修复的社会情感呢。相反如果怒气未消，关系得不到修复，不会减轻惩罚。

四、结语

在当代中国法治话语下，考察法情感，既是后果主义的呈现，也是法律人性化的体现。后果主义考察情感，原因在于司法活动的精细不仅仅只会运用法律规范来确认法律责任的承担，还要考虑行为动机和主观方面。一个案件必然有其主导性的价值判断支持责任的分担，而不完全只是一种事实判断。对一阶情感而言，在积极建构一阶法情感的同时，要防止一阶法情感的弥散化，可能导致的差异、排斥和污名化风险。二阶法情感的惩罚机制发生在报复与克制的边界。针对仇官、仇富、仇恨社会等三阶情感，基于被害人过错不能减轻处罚。当情感中的人性化不再是过去那些虚构的大词，而变成了具体的、可操作的机制的时候，法律人性化就被情景化和结构化。三阶情感作为变量参与法律人性化的过程之中。