美国医疗广告合法化的历史进程及其启示

陈静静

云南大学新闻学院，云南昆明，650500

随着中国医疗市场化进程的推进，医疗广告在大众媒介上的普遍刊登及其带来的社会问题引起了国家相关部门的重视及联合规制。2006年，国家工商行政管理总局和原卫生部联合颁布了《医疗广告管理办法》。同年，新闻出版总署发布了《关于禁止报刊刊载部分类型广告的通知》。2009年，国家广播电影电视总局、原卫生部和国家工商行政管理总局等联合颁布《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》。同年，国家广播电影电视总局在新修订的《广播电视广告播出管理办法》中对医疗广告进行了更为细化的规定。2015年7月，国家工商总局开始对《医疗广告管理办法(修订稿)》(征求意见稿)公开征求意见。2016年，“魏则西事件”引发了公众的广泛讨论，医疗广告存废的争论再次掀起波澜。

早在1895年9月14日，Black医生在一篇名为《医院广告与医界成规》的文章中呼吁应不时检视修订医界禁止广告的成规，以适应变化中的现代生活[1]。一个多世纪之后，医疗广告已经成为美国医疗服务的常规营销手段和普遍的媒体实践。但是，围绕医疗广告的伦理和法律争论却从未停止过。医疗广告的合法性及规制是行业伦理争论的焦点，各国亦就此多有争讼。

1 科学医学早期对医疗广告的拒绝

科学医学(scientific medicine)行业协会的建立及其对医学伦理的推动在医学专业主义的早期形成中扮演着重要角色。专业化强调职业角色通过职业理念和精神的内化而形成[2]。而实现这种内化，在专业知识积累和技能系统训练之上，还需要获得专业实践的资格认可，彰显专业精神的典范以及确认这些典范的行业内部机制和行业组织的自律[3]。行业协会正是通过对职业伦理准则和从业典范的确立，推动专业化的进程。1847年美国医学会(American medical association, AMA)建立，同年就制定了第一部伦理法典，在第二章中规定了医生对同行和对专业的义务，其中第一条第三款明确禁止医生和医院做广告[4]。

为何科学医学的专业化道路必须将广告置于专业化的对立面呢？或许我们需要回到医学专业化初期的历史语境中寻找一些端倪。1810-1840年代的杰克逊时代，市场机制凯歌高奏，击垮了杰弗逊式的农业共和国的理想模式。市场的胜利带来了文化的变革，禁欲、自我依赖，个人奋斗和追求物质上的个人成功成为19世纪美国的主流文化模式[5]。与此同时，“便士报”的革命推动了大众报业的形成，为医疗广告提供了更广泛的传播途径。Starr论及该时期科学医学与经验主义医派的争夺时认为“在19世纪初，没有任何一个团体像宣传普及者，替代治疗师和庸医那样积极地拥抱市场方式”[6]。

招揽患者的行为因与患者利益优先的专业目标南辕北辙而受到鄙视，专业人士妄图操纵缺乏专业知识的对象，则更是不体面的行为。打广告的医生被认为是在及时性、个性化或专业知识服务方面有所欠缺，才急于向医疗广告乞灵[7]。广告是经验主义医学派别的拿手好戏，所以美国的专业执照医生“对广告的厌恶和不适”也就不足为奇了[8]。

拒绝广告被纳入协会的伦理框架，进一步强化了专业医生对广告固有的负面印象。在这之后的130年间，医生不打广告，不承诺治愈，不宣传文凭，也不做其他被认为违反医学伦理的争议举动。可以说，拒绝广告已经成为定义美国医学专业人士的标准之一。

另一方面，专业与社会大众间的认知也是相互影响的，对于科学医学专业的伦理建构，在某种意义上亦在型塑大众对医学专业的认知。拒绝广告，可被视为一种高明的公共关系手段[9]，这种对消费者的认知管理，使公众获得了一个便于辨识医师专业性的标签；同时，通过对商业原则的抛弃，科学医学向外界宣称，业界有能力实施内部控制，守卫伦理界限，因此获得了与外部商业世界区隔开来的权利，也豁免了国家权力的规制。专业独立性发展到20世纪60年代已经达到了相当高的自治水平。不过，这种局面在20世纪70年代中期遭受了强烈冲击。

2 行政司法干预下的医疗广告合法化

美国医疗广告的出现是一次行政和司法联合干预的结果。1975年，在比奇洛诉弗吉尼亚州案中，联邦最高法院援引宪法第一修正案之下的商业言论原则，判定弗吉尼亚州一项禁止堕胎诊所做广告的法规违宪。判决裁定堕胎服务广告受宪法第一修正案保护，因为它“传达了明确的公共利益方面的事实性信息”[10]。

同年，联邦贸易委员会(federal trade commission, FTC)指责医疗界的反竞争做法，指控AMA、美国康涅狄格州医学协会和纽黑文市医学协会试图阻止他们的成员打广告，从事价格竞争和其他竞争行为。接着又提起了27项医疗领域的反垄断诉讼[11]。事实上，除了对AMA医疗广告禁令提出异议外，FTC同时也质疑AMA制订的其他伦理限制，包括限制医疗的公司化运作，医生和非医生之间的收入分成等[12]。

在对AMA的反垄断诉讼中，FTC主席Pertschuk宣称要将卫生部门视为一项生意，并使其面对其他美国企业和产业所面对的市场影响[13]。从根本上说，FTC对AMA的诉讼，是在企图重新界定医疗界的性质，使医生从宣称广告有罪的专业伦理框架中“解放”出来，成为市场化的主体。AMA没有轻易接受对行业自治的挑战，其就FTC的行动向最高法院提出上诉。接下来的5年，双方对于FTC是否对医疗保健专业具有行政管辖权展开了论战和争夺。AMA认为，FTC的权限是监督营利导向的组织，而不是像AMA这样的非营利组织；医学专业作为一门“博学”专业，不受反垄断法限制。而后者认为，只要不是误导或欺骗，医学领域就可以允许打广告[14]。最高法院最终在1982年裁定支持FTC，这发出了一个明确信号，即医疗保健提供者不能豁免反垄断法，从而确立了医疗行业作为商业市场的定位。

在上诉过程中，也许认识到了结局的不可避免，美国医院协会(American hospital association, AHA)通过了医院广告指引，通过限制医疗服务的宣传范围，避免对成就的吹嘘，不提供比较性信息，警告个人执业者谨言慎行等，传达出允许但不鼓励的态度[11]。而比AHA更为传统和保守的AMA，在最高法院的判决后，也不得不取消了禁止广告的条例，只保留一个较弱的、禁止虚假或误导性的广告的规定，广告主的广告诉求必须有其基础[15]。通过行政和司法的双重阻击，美国政府和最高法院传达出了明确信息：专业不是可以单方面制定游戏规则的理由；专业自治，即便出于服务公益的初衷，其从业实践也不可能游离在法律框架之外。

3 医疗广告合法化的行业与社会根源

专业的败退表面上是专业治理权之争，但也有其行业和社会根源。美国医疗行业的变革在20世纪60年代到80年代进入了一个异常动荡的时期。60年代以前，个人执业者是美国医学实践的普遍模式。在这个相对简单的，主要由专业自治传统主导的环境中，从医模式较为稳定，医疗机构数量不多，也没有营销目标和规划。而60年代则是一个资金充裕，追逐新技术，新服务和新大楼的时代。1966年，Medicare和Medicaid计划的实施，降低了个人对于医疗费用的担忧，也开启了医院费用和住院需求的双向扩张之路。医疗保障项目采取了由联邦和州政府按照实际产生的费用向医院支付医疗费用的方案，这在事实上鼓励和刺激了医疗需求[16]，引发了对过度医疗的批评。

另外，身体的消费主义社会思潮也影响了公众对医疗保健的看法。现代性提高了个体对身体的自觉意识和主动关切。在政治上强调“自力救济”和“个人责任”的背景下，健康被归结为个体的责任，身体被视为一项规划；从反面来说，不健康的身体则被归咎于个体的责任与道德丧失，这种迷思被Shilling称为“自我照看的规制”[17]，又被Weinstein称之为“新式健康意识”[18]。

健康被纳入医学和个体的双重看护之下，医疗被认为是个体最具价值的经济投入领域。80年代，医疗总支出已经突破了美国国民生产总值的10%，卫生保健已经成长为该国第二大经济产业[19]。然而，高投入催生的庞大的医院体系中，总体设施利用率却不足，运转低效。对于医疗容量过剩和国家卫生支出持续上涨的担忧也日益加重。在此背景下，FTC开始介入对医疗界的垄断调查，试图以放开广告的形式，引入竞争，以回应专业垄断导致高医疗费用的指责。

4 医疗广告的伦理及功利争论

医疗已经逐渐成为一个高度竞争的市场，继美国(1982年)之后，加拿大(1990年)，以色列(2000年)，德国(2000年)，英国(2006年)等国陆续将医疗广告合法化。值得注意的是，德国对医疗广告禁令的解除并非如美国或加拿大那样源于行政和司法介入，而是德国医疗协会主动修改了守则[20]。虽然德国医疗协会改革了拒绝广告的伦理章程，却并未完全驱散笼罩在医疗广告之上的非伦理质疑。具体而言，对医疗广告的争论围绕三个层面展开，其一是讨论“商业言论原则”对医疗广告的适用性，其二是检讨广告对医患关系的负面影响，其三是对医疗广告是否能完成其预期使命的质疑。

4.1 “商业言论原则”下对医疗广告价值的肯定

反垄断法与专业自治的冲突，很快聚焦到商业言论原则对专业广告的保护之上。言论自由是受到美国宪法第一修正案保护的公民基本权利。广告属不属于言论范畴，具不具备言论价值，是否受到及在多大程度上受到宪法第一修正案的保护成为宪法讨论和实践的重要问题。在1942年的“瓦伦丁诉克里斯琴森案”中，联邦最高法院第一次面对这个问题，认定纽约州对街头散发广告传单的禁令并未违宪。直到1976年，联邦最高法院在“弗吉尼亚州药物委员会诉弗吉尼亚州市民消费委员会案”中，宣布一项禁止对处方药价格打广告的制定法无效，从而认可了广告受到宪法第一修正案的保护[21]。

在司法领域，商业言论原则成为医疗广告的主要保护伞。广告没有因其商业性而被认定为仅是经济引诱，更重要的是它披露了真实的信息，而这些真实的信息对于维护公共利益是有价值的。对广告的法律保护，一方面基于对建立在信息自由流动之上的自由经济体制的维护；另一方面，也基于对消费者在知情的情况下作出决策的权利的关注。

4.2 医疗广告对医患关系的负面影响

医疗广告争论的第二个层面焦点在于医疗广告的引入对医患关系的影响。信任是理想的医患关系的典型元素。医患关系在本质上是一种真正独特和富有同情心的合作，而合作必然建立在信任之上[9]。医疗服务的紧迫性，个体决策能力的不足，加上医疗服务本身对个体身体与精神世界的侵入性，使得它更需要建立一种行业性的，而非个体的信任。就患者认知而言，一系列强制性的伦理原则规范下的专业行为，造就了公众对专业的特别信任度。医生受到反对滥用知识和技能的伦理规则的束缚，这一点在相当程度上帮助建立了医患间超乎寻常的信任。另一个造就信任的来源是利他的价值观。理论上说，专业人士不是以营利为目的的商人，相反，他是一个至少牺牲了营利野心的人。这种即便不是对私人利益的弃绝，也至少是对个体利益的警惕和疏离，减轻了患者的怀疑心理对诊疗活动的可能干扰。

但是，医疗广告侵蚀破坏了医患信任产生的来源。第一，广告彰显了医疗服务中的经济利益，将医疗消费主义建构为医疗服务的认知框架，每一次接触广告对公众来说都是一次此种框架的调用和强化，这种认识可能危及到医患间的信赖关系，将医患关系转化为赚钱的手段，而不是站在患者的立场上提供服务和促进患者的最佳利益[22]。第二，广告强化了医患关系的不平等。有效的医患关系应该是一种平等的双向传播，在这种关系中，患者能够与医生沟通，向医生告知自己的信息需求，或希望回避的信息类型[23]。然而，医疗广告却是患者无法参与的单向传播，这种单向传播以一种表面上的消费者主权掩盖了不平等的传播模式。第三，广告影响了医生对患者信任的建立。在良好的医患关系中，医生对患者的信任也是异常重要的。医生相信那些对治疗满意的病人会在必要时会再度求医。如果医疗广告鼓励病人频烦地更换医生并购买“最好的服务”，那么医生可能会减少与患者建立强人际关系的努力[9]。

此外，医疗广告驱动下的消费主义会让患者产生不切实际的期望，从而进一步削弱医生与患者之间的关系。有研究证实广告强化了患者对医院、医生、治疗方案和药品选择自我决策的期待，给临床诊断和医患关系带来了微妙的影响。

4.3 医疗广告的功利价值

医疗广告争论的第三个方面为医疗广告对医疗质量和成本的影响。医疗广告的放开伴随着对消费者信息赋权的良好愿望。首先，广告给消费者提供了竞争对手之间相似性和差异性信息，从而允许消费者评估可替代性的程度；其次，由于大众媒体的接近性，它极大地降低了消费者的信息搜索和决策成本。然而，在理想化的愿景之外，实践中的医疗广告却常常引发评论者对其内容和形式的批评。评论人认为医疗广告利用患者的脆弱性和对医学的无知、不安全感和恐惧感，极力劝说和逗引，而不是进行信息告知[9]。

在信息赋权之外，医疗广告是否能有效降低医疗价格也存在争议。尽管一些研究证实了验光服务的价格受到广告影响而下浮[24]， 但其他更具代表性的医疗服务领域的研究目前还付之阙如。与期待广告能降低医疗价格相比，医生和公众反而更担心广告会增加医生费用，并向消费者转移。而一旦误导广告产生诉讼时，将会产生“医疗广告额外的隐性费用”，并强制医生将更高的不当费用向公众转移[22]。

另外，一些医院和医生越线的营销行为，甚至是丑闻，增加了对医疗广告信息价值的质疑。比如在数百名做广告的医生中，约12%的医疗“专家”没有通过认证[25]；而评选所谓“顶尖医生”和“最佳医生”也成为了“一项营销手段，一场医生、职业团体、医院和学术医疗中心争夺吹牛权利的真正的军备竞赛”，让人疑窦丛生[15]。

5 结论

美国解除医疗广告禁令已逾40年，医疗广告已经成为常规性的医院营销手段，也构成了独特的媒介景观。与美国相较，中国医疗广告争论体现出一些共性特征，包括对充分知情的消费者权益，经济自由与竞争平等的价值关注等，但两国之间在此问题上也存在一定的区别。

首先，中国医学界在争论中呈现出分裂的态度。或出于对患者的慈善和人道主义关怀而反对医疗广告，或基于医疗广告对于民营医院的经济必要性而支持。两者虽立场有别，但总体而言更多属于功利层面的考量，前者关注患者利益，后者关注医院的生存和经营。这与美国医学界在争论中坚持医学专业主义的伦理立场存在显著的区别。其次，与美国行政与司法干预更多基于经济自由与竞争价值不同，中国在医疗保健领域的政府立法和行政干预方面更多呈现出法律父爱主义色彩，即政府出于“善意”对公民实施“强制的爱”。通过对医疗广告予以规制，在一个消费者本身缺乏专业知识做出判断的领域，避免虚假医疗广告对消费者选择的误导[26]。