法律冲突、律师建言与组织角色——以民国时期的上海律师公会为中心的考察

赵 睿，李严成

（湖北大学 历史文化学院，武汉 430062）

中国法律近代化转型的独特性决定了近代中国法律秩序构建的长期性、艰巨性与复杂性。清末新政，中国开启了对包括律师制度在内的西方法律制度的正当性移植，民国正式开始了其合理性与合法性建构，逐渐将近代法律制度应用于司法实践。但法律的出台往往过急、过粗，而从外部移植的法律体系在中国出现水土不服，法律、法规的不完善及彼此之间的矛盾与冲突在司法实践中不时显现。作为身处近代司法实践最前沿的法律职业者的律师，最能感受到法律冲突的法治危害以及执业困境，积极通过律师公会向国民政府司法建言，敦促修订或废止相关法律法规。律师公会在司法建言中发挥了重要作用，常常就法律冲突问题积极组织律师研究讨论，然后依照法律所赋予的职权，以律师公会的名义呈请国民政府解释、修订与完善。从上海律师公会的常任评议员会或执监联席会议所讨论事项和形成的决议来看，这类活动占律师公会日常相当高的比例。本文通过《上海律师公会报告书》以及相关档案文献，以上海律师公会为中心，深入考察民国时期法律冲突、律师建言以及律师公会在其中扮演的角色与作用。

一、《危害民国紧急治罪法》等特别法与刑事法律的冲突

中国法律近代化的核心问题是改变行政司法不分，实现司法独立，进而建立法治国家与法治社会。无论是民国北京政府还是南京国民政府，都在形式上标榜依法治理、司法独立，但实践中，又在一般法律体系之外，出台一系列特别法律和特别审判机关消灭异己、镇压革命，实行专制独裁统治，如《惩治盗匪暂行条例》（1927）、《暂行反革命治罪法》（1928）、《危害民国紧急治罪法》（1931）等特别刑事法律，不仅践踏人权，而且与普通刑事法律发生严重抵触与冲突，使律师在执行职务中处处被掣肘，遭到律师界的普遍抵制与反对。

1928年2月，上海律师金宏基在上海律师公会第18次改组委员会上就《惩治盗匪暂行条例》适用范围前后矛盾问题，提出如何解释犯罪事实发生在条例公布以前，其判决却依照《惩治盗匪暂行条例》拟定罪责的问题。改组委员会就此展开讨论，最终决定由上海律师公会出面呈请最高法院解释。［1］最高法院批复，如果判决发生在《惩治盗匪暂行条例》颁布以后，应依照条例第十条，刑律第九条前半及第一条第二项前半拟订罪责①［2］，显而易见，最高法院的解释是针对条例颁布之后的处断，那么条例颁布之前应不依照该条例处理。在获得高院解释后，上海律师公会决定将解释连同《惩治盗匪实施细则》一并印发，通知各律师会员遵照执行。

1931年国民政府出台《危害民国紧急治罪法》。该法共十一条，主要针对危害民国治安等行为，并将1928年颁行的《暂行反革命治罪法》纳入其中，以“危害民国罪”代替“反革命罪”，惩罚更加严苛。其中第七条规定：“本法所定各罪者在戒严区域内，由该区域最高军事机关审判之，在剿匪区域内由县长及司法官二人组织临时法庭审判之。临时法庭设于县政府，以县长为庭长。”［3］显而易见，临时法庭的设置破坏了刑诉法的正常审判程序，破坏了司法体系的完整性。《危害民国紧急治罪法》等特别法不仅与普通《刑事诉讼法》发生冲突，而且严重影响了法治社会秩序建构以及司法主权收回的进程。

针对《危害民国紧急治罪法》等特别法对法治的危害及其对收回司法主权的不利影响，上海律师公会建议国民政府予以修订或废止。一般而言，法治国家刑事实体法，除军事犯罪另行颁布特别法外，其余以适用普通法为原则。上海律师公会指出，即使在非常时期不得不实行特别刑法，其审判程序也应以《刑事诉讼法》为准，审级辩护均以符合刑诉法为前提，无论本国人还是外国人刑事案件，国家应依照刑诉法规定程序进行审判。民国北京政府时期，在刑律之外颁布的《惩治盗匪法》一直为中外人士所诟病，对收回司法主权产生不利影响，南京国民政府建立后不仅没有废止，反而又颁布《暂行反革命治罪法》《危害民国紧急治罪法》及其施行条例。《暂行反革命治罪法》规定诉讼程序除特定情形实行陪审外，其余依《刑事诉讼法》由高等法院审理，《危害民国紧急治罪法》将刑法最重之罪交由县长及承审员审判，割裂司法审判权。司法行政部第一三五八号指令称：“触犯危害民国紧急治罪法之人犯，在剿匪区域内临时法庭之组织……司法官由高等法院院长临时令派所属地方法院推事充之。”［4］这些规定实际上使《中华民国刑事诉讼法》第9条“地方法院于不属初级法院或高等法院管辖之案件，有第一审管辖权”及第13条“法院之土地管辖依犯罪地或被告之住所、居所或所在地定之”［5］的规定无形废止。有鉴于此，上海律师公会于1931年12月27日上午召开第95次执监会议，会议主席李时蕊认为《危害民国紧急治罪法》对民众危害极大，建议国民党四届一中全会予以废止，具体理由如下：“（一）依紧急治罪法审理案件除特定情形外一律公开；（二）除临战地域外应适用审级制度，准予上诉，并适用辩护制度；（三）判决结果应呈报该管上级机关或法院复核照准后始得执行；（四）在呈报复核中应准被告用书面或口头申诉；（五）危害民国紧急治罪法应规定其废止日期。”［6］随后，上海律师公会致电国民党四届一中全会请求：“（一）废止《危害民国紧急治罪法》《惩治盗匪条例》等无益之法规；（二）撤废法院以外之特殊审判机关，除现役军人外，不得受正式法院以外任何审判机关之审判；（三）改善司法组织及一切司法法规以便为修订民刑法典做准备，并于最近召集全国司法会议，召集各省市法院、律师公会代表、国立私立大学法学教授代表共同参加，共商上海律师公会之建议。”［7］此外，因江苏省政府出台的治匪办法更加苛酷②［8］，何济翔律师要求上海律师公会一并呈请废止。上海律师公会主张，凡与刑法有抵触之单行法规一并提交专门研究修改刑法、刑事诉讼法委员会审查。1932年6月，中华民国律师协会召开第四届代表大会，向各律师公会征集议案，其中，上海律师公会沈钧儒律师提议废除《危害民国紧急治罪法》［9］19以及恢复以前司法院解释法令办法案，获律师协会大会议决通过［9］23。1933年4月，中华民国律师协会依据上述决议，草拟了《刑事诉讼法草案》，12月底，国民政府颁发新修改的《刑事诉讼法草案》，规定废止《危害民国紧急治罪法》，将其归并于内乱罪、外患罪［10］。但是，1937年南京国民政府又重新修订了《危害民国紧急治罪法》条例。

1935年1月1日，国民政府颁布新刑法，并于7月1日正式生效。上海律师公会借机建议废除一切特别刑事法律，因为新刑法已经包含现行一切特别刑事法令，再无存在余地。上海律师公会指出：“《危害民国紧急治罪法》《惩治盗匪暂行条例》《禁烟法》等特别刑事法令皆因时因事迁就草创，或者罪行严酷易于罗织或者程序简略难于平反，与《刑法》发生冲突，违反法治精神，久为民众所诟病，律师业对此感触最深，反对最烈。”3月7日，上海律师公会提议各律师公会联合呈请国民政府在新刑法施行时，明令将特别刑事法令一律废止［11］。上海律师公会的提议得到全国各律师公会积极响应。于是，上海律师公会领衔各律师公会电请立法院、国民政府、司法院、司法行政部准许在新刑法实行时，明令废止《危害民国紧急治罪法》《惩治盗匪条例》等一切特别刑事法令，以维护刑法的统一［12］。针对全国各律师公会的联合呈请，立法院秘书处于4月15日答复，称就新刑法施行时废止其他一切特别刑事法令一事，已提交刑法委员会研究。司法院于4月24日表示，已“据情转请中央政治会议决定”［13］。事实上，直至1937年9月4日，国民政府方才公布《修正危害民国紧急治罪法》，部分满足了律师界的诉求。国民党政府挑起内战后，于1947年12月25日又出台《戡乱时期危害民紧急治罪条例》，并于次年10月施行于全国［14］。

二、国民政府出台民事调解办法与现行民事诉讼法律的冲突

现代法治不仅要求实体正义而且要求程序正义，即权利的维护与实现要严格依赖诉讼法律程序。当法律与实践背离，法律之间发生冲突，不能简单通过行政措施或出台法规办法来解决，而是要严格依照法律程序进行修订，即使出台行政办法也不能与现行法律相抵触，更不能以行政权侵越司法权，再次回到行政司法不分的传统老路。20世纪30年代，南京国民政府先后出台《民事调解办法》和《房租纠纷调解办法》，均与现行民事诉讼法相抵触，上海律师要求律师公会出面调查并向国民政府建言废止。

1930年1月20日，国民政府司法院出台《民事调解法》，规定了民事调解的目的、调解机构、调解程序、调解效力以及调解的强制性质等［15］。浙江鄞县律师公会董荣昌律师发现该调解法的强制性规定，明显违背现有民事诉讼法律的自愿性，建议律师公会转呈国民政府废止。鄞县律师公会召开春季定期总会讨论，决定接受董律师建议，并召开常任评议员会议商定，函请全国各律师公会采取一致立场。鄞县律师公会的主张，得到全国各律师公会的支持，其中上海律师公会召开第59次执监会议推举俞钟骆委员负责研究，除同意鄞县律师公会提请废止理由外，还进一步指出民事调解法具有下列危害：一是该民事调解法的立法本意在杜息争端，减少讼累，但适用范围仅限于人事诉讼及初级管辖民事诉讼，而民诉法规对于此类案件皆有随时劝谕和解之规定，没有必要再重复出台调解法案。如果要规定调解作为一种必经程序，不妨在修订民诉法时，列举某种诉讼非经调解不得判决，而没有在民诉法外另设特别法之必要；二是该法案相互冲突之处甚多，如第三条规定推事为调解主任，而第四条第二项又规定现任司法官或律师不得为调解人，其用意在于禁止律师参与调解，但依《律师章程》规定，办理和解本属律师职权范围，该法案禁止律师办理和解事务，显然与既有法律相矛盾；三是民事诉讼立法对于民事诉讼采取任意代理主义，诉讼中劝谕和解仅限于有必要时令本人到场，而该法案对于调节日期是否允许当事人委任代理无明文规定，而对不到场当事人处以10元以下罚款，实际上有强制性质，因此，该《民事调解办法》确有窒碍难行之处。经执行委员会讨论，上海律师公会接受俞钟骆的意见，支持鄞县律师公会呈请司法院予以废止［16］。如果说1930年1月20日，国民政府司法院出台《民事调解法》规定民事调解的强制办法违背了民诉法的自愿原则，1936年2月国民政府行政院出台的《房租纠纷调解办法》则显然剥夺了当事人自由提起诉讼的权利。

九一八事变后，中华民族危机空前，百业凋敝，民不聊生，贫者朝不保夕，富者垄断居奇，劳资冲突加剧，社会动荡不安，上海银行金融业畸形发展，房价高涨。受孙中山民生主义的影响，上海市爆发群众性减租运动。但上海市政府对此无动于衷，以致房屋租赁纠纷日益增多，大量涉讼。为此，上海律师姜和椿建议上海律师公会出面呈请上海市政府制定减租标准，使房主有所让步，平息减租运动，否则，房客拒绝交租，房主也会因此无法交付押款利息而导致破产，社会经济将遭受更大的损失，陷入恶性循环，而失业增多也将影响社会安宁。针对类似情形，首都南京已订定减租办法，并已实施。姜和椿希望上海市政府进一步制定具体减租办法和房屋租金标准，避免发生房租纠纷。经姜和椿律师提请，上海律师公会召开第175次执监会议专题研究减租问题，最终决定致函上海市政府，请求其针对上海市民减租运动尽早制定减租办法［17］。

但上海市政府对于上海律师公会的建议置之不理。上海市减租委员会反要求上海律师公会通告各会员律师不要介入房租纠纷事件。上海律师公会拒绝了上海市减租委员会的要求，直接呈请国民政府修订房租纠纷调解办法。对于上海律师公会的建议，国民政府内政部、财政部、实业部等于1936年会同京、沪两市政府共同开展了调查研究，并于2月23日以行政院的名义颁布了《房租纠纷调解办法》［18］。该调解办法包含房屋租金标准、房租纠纷调解委员会、调解程序、调解效力等内容。但法案规定“房租纠纷非依本法调解不成立后不得起诉”，即只有经《房租纠纷调解办法》调解不成才能提起诉讼，否则处一月租金以下罚金，该调解办法剥夺了人民自由提起诉讼的权利，明显与当时的行政诉讼法律相抵触，汤有为律师向上海律师公会建议呈请国民政府废止，提出了极具说服力的理由：

第一，提起诉讼是法律赋予人民的权利。《训政时期约法》第二十条规定人民依法有向法院提请诉讼之权，不应无故加以限止，即使起诉前为杜息争端减少讼累起见，也应先经过调解步骤，但此“已在现行民诉法简易诉讼程序一章明确规定。即便在诉讼进行中，法院亦得试行和解，是在司法方面固有得以随时调解之机会，若依该办法再设立调解委员会专司房租纠纷调解事项，势必在司法上调解之前，先经该委员会调解，致房租纠纷不分巨细，又须增加额外之手续，多费一次之时间，深恐横生枝节”。

第二，该调解办法带有强制性质，僭越司法之权。该办法第一条规定“凡房租纠纷非依本法调解不成立后不得起诉”，第十三条规定“房主房客违反第一条之规定者，仍由法院调解并处一月租金以下之罚金”。这种强制处分不仅于法无据，而且会使无识者误以为人民向法院起诉是一种不正当行为，故特以限制而处罚，这既有损法院尊严，又有以行政处分而侵越司法职权之嫌。所以，该调解办法，显与法律抵触，并割裂司法权。［19］207

上海律师公会对汤有为律师的建议非常重视，召开第220次执监会议，推举张鹤声、徐佐良等委员负责调查。结果发现，由于社会经济凋敝，人民生计困难，租房者深感房租过高，要求减租，房主、房客之间纠纷频发，上海地产暴涨，尤为严重。行政院鉴于纠纷日多，亟思补救，遂制订房租纠纷调解办法。但该办法问题过多，一是第一条规定“非依本法调解不成立后不得起诉”，有“以命令变更法律之嫌”，且限制了人民诉讼于法院之权，显然违背《约法》第二十一条之规定。二是第十二条规定：“调解成立后，当事人有不履行者处每月租金两倍之罚金，房主违反第八条之规定者亦同，前项处罚由地方主管官署声叙事由，移送该管法院处理之。”显而易见，以法院作为调解委员会执行机关与法院审判权相抵触，况且民事诉讼法已规定类似调解办法，所以另外颁行房租纠纷单行调解办法，实有“叠床架屋”之嫌，且依该办法第十三条仍由法院调解之规定，更使人民无所适从。事实上，当时“地方主管官署总揽庶政，日不暇给，岂能顾此鼠牙雀角之争。而调解委员会之组织在地方主管官署及当地党部、地方法院之代表，既各有其固有职务又以立场之不同，主张自难一致。而当事人两造推定之代表各为其自己方面之利益，此乃势所必至，无可讳言”。因此该调解办法在实践过程中很难顺利执行。［19］207

尽管该法案有诸多不合理之处，但上海律师公会调查人员并不主张废止，而是建议中央修订。因为这不仅关乎政府威信，而且“房租纠纷实有调解之必要，遽言废置，似非至当”，所以建议“先由司法行政部督饬各地方法院认真厉行民事诉讼法之调解制度，再则略仿日本借地借家调停法，由各地方法院选任富有智识及经验人员派充调解委员，组织调解委员会实施调解，调解成立，依民事诉讼法之规定，自有强制执行之效力，更无庸另设罚金之规定，至于租金标准是否合乎年利百分之十二，自可由法院嘱托主管官署协助调查，则于法律事实双方兼顾，既无窒碍，收效必宏”［19］208。该调查意见经提交上海律师公会第221次执监委员联席会议讨论，徐佐良等委员建议呈请行政院、立法院、司法院、司法行政部等修订［20］。会议最终决定转呈国民党中央［21］。与此同时，上海市政府也请中央重订房租纠纷调解办法，最终行政院同意修订。3日，立法院提出修订办法，交土地、法制两委会审查通过。修订内容规定，无论住房铺户，不得超过建筑费年利百分之十二，对过高押租应取缔，在调解期内，房主不得强令房客迁居［22］。

三、上海市政府出台的房屋单行法规与民事法律的冲突

在中国法律近代化的过程中，不时发生行政权僭越、干预司法权的现象。民国时期，由于中央不能对全国实现有效统治，地方政府常常出台与国家法律体系相抵触的法规办法，破坏司法权独立与统一。上海是南京国民政府统治的核心区域，国家法律的执行状况相对较好，即使地方出台的单行法规或越权干预司法、或与中央法律冲突，经过一定法律程序，也可得到修正或解决。如上海市公安局发布《取缔欠租布告》，上海律师在执业过程中发现，僭越法院执行权问题，要求上海律师公会采取措施制止。

1930年10月，上海市公安局发布《取缔欠租布告》，称奉市政府令从严取缔欠租。上海律师公会俞钟骆委员指出该布告割裂司法裁判权，取缔欠租实属法院固有之职权，公安局不能越俎代庖，公安局称奉市政府之命令取缔欠租，在法律上毫无根据。虽然“上海市内业主深受欠租之痛苦，但诉讼法律并非没有救济途径，如司法当局通过假执行及其他保全措施即足以减少拖累防止逃亡”。若将取缔之权赋予警察，得利的仅为少数业主，而司法权将因此遭受割裂，所以俞钟骆律师提请律师公会召开紧急会议讨论、抗议并予以制止。对此，上海律师公会一方面函询市政府具体取缔办法及其界限是否涉及司法职权，一方面呈请司法行政部令饬各法院对于欠缴房租施以假执行及其他保全处分，以表明市公安局《取缔欠租布告》割裂司法之权。［23］

与此同时，上海律师公会认为法院对上海市公安局发布《取缔欠租布告》也负有一定责任。因为，法院在处理欠租案时，少有依职权进行假释及采取保全措施，致许多欠租者逃离，再加上诉讼无休止滞延，给业主造成损失，一般业主为自身利益考虑，便求助于行政官署以迅捷方法处理欠租事件，减少损失，如此才有上海市政府饬令市公安局取缔欠租布告。为应对欠租案件，俞钟骆等提议法院通过假释及保全程序等救济方法避免司法权被割裂。上海律师公会认为此议很有见地，呈请司法行政部饬令各级法院认真执行该办法。［24］上海律师公会的建议得到司法行政部的肯定，认为该建议不无可采取之处，便以第1002号批文，指令上海地方法院照上海律师公会建议办理。

经过上海律师公会呈请与敦促，上海市公安局《取缔欠租布告》引起了司法行政部的重视并得到纠正。但上海市政府出台的《房屋租赁规则》违背了《民法债权》的规定并与之抵触，虽经上海律师公会的再三呈请纠正，行政院却以种种理由搪塞。

1933年8月，上海市政府出台了《房屋租赁规则》17条，上海律师周是膺等发现与《民法债编》及《民法债编施行法》相冲突：一是《房屋租赁规则》第2条“保证金责任仅为保证租金以两个月为限”与《民法》第740条“保证债务应当包含损害赔偿及一切违约金责任”相抵触；二是《房屋租赁规则》第12条规定“变更产权而令房客出屋”，但《民法》第425条规定，所有权的让与并不影响租赁契约；三是《房屋租赁规则》第13条规定“房客或转赁人如欠付租金逾3个月，房主或分租人得声明解约，报告该管警区依据本规则办理”，若房客等欠租金逾3个月，房主等虽声明解约，但房客不愿迁出，是否可采取强制措施并无明文规定，如不采取强制则显属空文，如果采取强制措施则侵越法院执行权；四是房屋租赁属于契约行为，欠租为债务关系，均属于民法范围，即系司法之权，以房租纠纷委诸警区，侵越了法院裁判权。因此，周是膺提请上海律师公会建议司法、行政两院饬令上海市政府即日废止该《房屋租赁规则》，以维法治。上海律师公会依据地方单行法规不能与中央法令相抵触之原则，呈请行政院、司法院纠正，并转饬上海市政府废止［25］。

9月11日，上海律师公会的呈请获行政院批复。行政院一方面责令上海市政府妥善处理《上海市房屋租赁规则》所存在的问题，另一方面又指出，上海市房屋租赁规则系为规定房屋租赁手续，为免纠纷起见，才有该租赁规则出台，规则第一条规定“除法律别有规定外”已顾及与其他法律关系。至于民法第740条虽载有“保证债务除契约另有订定外，包含主债务之利息、违约金、损害赔偿及其他从属主债务之负担”，但其包含各项系指未另订契约者而言，假令当事人之间以契约明定保证责任制范围，法律并不禁止，上海市政府为明示租赁契约之保证标准，以资遵守，特定该《房屋租赁规则》。至于第2条第2项规定保证责任仅为保证金及2个月为限，与法并无不合，若当事人另有契约，自不受规则约束。至于第12条规定“如因房主收回自用或变更产权而令房客出屋应退还3个月租金”，其本意在于保障房客权利，并非房屋所有权一经转让，租赁契约当然消灭，这与民法第425条之规定亦无不合。规则第13条规定“报告该管辖警区依据本规则办理”，虽无明定办法，但其本旨系给该管警区以斟酌处置权，或令补租照住，或令迁出房屋，皆为警区应有之职权。如对此处置不满，自可令其依法起诉，“有何侵越法院执行权限或裁判权限之可言”。行政院认为上海律师公会所呈恐有误会，但因为规则施行未久，在执行上或有逾越范围，予人口实，已令市政府妥慎办理［26］。

对于行政院的批复，上海律师公会认为“未能准予废止，似非尽当”。对于民法第740条规定“保证债务除契约另有订定外”，上海律师公会理解为，“除以特约免除从属于主债务之负担外，应包含各项从属债务”，若依该规则第2条第2项规定保证责任之范围仅限于主债务之租金，不包含从属债务且以2个月为限，二者自相冲突。又该规则第12条规定“房主收回自用或变更产权而令房客出屋者应退还3个月租金”，而民法第425条规定，“所有权让与第三人，其租赁契约对于受让人仍继续存在”，出租人既不能令房客出屋亦毋庸退还3个月租金，此项规定违背了地方单行法规不能与中央法令相抵触之原则。至于该规则第13条报告该管警区的规定，行政院解释系给“该管警区以斟酌处置之权，或劝令补租照住，或劝令迁让出屋”，实际上，此种调解方法在民事调解法上已有规定，如该管警区调解不成，是否得向法院直接起诉而不需经调解程序，颇有疑义，殊有重叠之嫌。为此，上海律师公会认为该房屋租赁规则明显与现行通行法律不合，且侵越法院职权，于是再呈行政院，要求根据法理予以纠正。呈文“衡以五权分立之精神，不能以行政侵越司法职权，显非误会”，请求令饬上海市政府即日废止《租赁规则》，以维法权而顺舆情［27］。

上海律师公会在呈请行政院、司法院等废止《上海市房屋租赁规则》之际，又发生《上海市土地局的不动产抵押注册规则》与民法相冲突问题。上海律师钱中道在办理张鹤庆宅基地房屋抵押纠纷案中发现，《上海市土地局不动产抵押注册规则》第5条与民法第873条③［28］相抵触，要求上海律师公会出面呈请司法机关解决。当事人张鹤庆将其位于上海市南区宅基地连同住宅出抵朱鸿南，双方订立不动产抵押契约，抵押银6万两，期限2年，并按照不动产抵押办法向上海市土地局抵押注册。但抵押后抵押银减为4万两，且未向土地局变更注册。受淞沪战争的影响，张鹤庆的房屋到期不能赎回，双方商定抵押期限展延。不料朱鸿南一面准许抵押展期，一面在上海市土地局办理过户手续，完成了产权变更。按《上海市土地局不动产抵押注册规则》之规定，张鹤庆失去了价值10万两银的房产，但该规定违背了《中华民国民法》物权编之规定，于是聘请钱中道律师依法采取补救措施。钱中道律师发现上海律师公会曾提请上级行政司法机关对该规则与民法的抵触之处做出解释，于是一面请求上海律师公会先行设法援助，一面请求转呈上级司法行政机关命令有关方面解释该单行法规之冲突问题。上海律师公会致函上海市政府指出，《上海市土地局之不动产抵押注册规则》第5条违背了《中华民国民法》物权编第873条之规定，对于债务人或第3人移转占有供担保之不动产，得就其卖得价金优先受偿，不许为抵押物之所有权移受于受抵人之约定，而市土地局单行规则规定抵押期满，受抵人即因声请过户而取得所有权。事实上，该规则不仅与民法内容相抵触，而且也违背了《上海市组织法》第8条、第20条之规定。上海律师公会指出上海市政府颁布单行法规均应以不抵触中央层级法律为底线，并质问上海市政府为何不回应两年前请求市政府纠正该规则的函请，此次已属再次请求［29］。可能是这次上海市政府意识到问题的严重性，接到律师公会的质问信函后，立即致函解释，称上海市政府于1931年5月1日接收上海律师公会的第一次来函后，曾呈请司法行政部转呈司法院咨会行政院转令废止，但迄今并未奉到该项命令，故未予回函［30］。

显然，上海市政府以未接到司法行政部指令为由，塞责上海律师公会废止土地局不动产抵押注册规则的请求。但上海律师公会毅然再次呈请司法行政部请其转呈行政院令上海市废止《上海市土地局之不动产抵押注册规则》。与此同时，上海律师公会常务委员会继续调查，并与司法行政部交涉。1935年2月，上海律师公会常务委员会将调查结果向第191次执监会议报告，经讨论决定转函市土地局采取变通办法：如本人不能到场，得由代理人到场商定解决［31］。可能是上海市土地局因其出台的《不动产抵押规则》17条与民法抵触情形，受到上海律师公会以及民间社会的广泛质疑和批评，不得不有所表示，又制定了《土地抵押权暂行办法》，但是，律师公会徐佐良委员发现土地局新定不动产抵押规则与民法规定受抵人不得拍卖抵押物之立法精神仍存抵触的地方，律师公会决定继续呈请修正［32］。

四、结语：司法建言与组织角色

在中国法律近代化与民国司法实践过程中，屡屡发生移植的西方法律与中国法律传统的冲突。无论是民国中央还是地方政府出台的法律规章都难以始终贯彻法律体系的统一，难免发生司法与行政、实体法与程序法、普通法与特殊法、中央与地方之间的法律冲突。但无论民国北京政府还是南京国民政府，都在形式上保持司法独立与统一，这也是律师公会能够向民国政府机关司法建言、敦促修订或废止的重要依据，实际上也是法律赋予律师公会重要职权之一。律师公会代表律师向司法机关建言，解决法律冲突，捍卫法治，在国家与律师之间扮演了重要角色，发挥了重要作用。

律师作为近代司法不可或缺的三大职业之一，在依法维权与司法实践过程中，一般都会坚定维护现存法律秩序，实现社会公平正义，捍卫法律体系的统一与完整以及法律的实体正义与程序正义。对于法律抵触与冲突所产生的危害与影响，作为法律践行者与法律秩序捍卫者的律师深受其害。在刑事法律体系方面，民国政府在一般刑事法律体系之外出台了一系列诸如《惩治盗匪暂行条例》《暂行反革命治罪法》《危害民国紧急治罪法》等特别刑事法规，用来镇压异己与革命者，以便实现独裁与专制，这些特别刑事法规无论在程序上还是在内容上都与当时通行的刑事法律体系相抵触，遭到律师的普遍反对，他们通过律师公会向民国政府建言，要求予以修订或废止。在民事法律体系方面，南京国民政府司法院出台的《民事调解法》、行政院出台的《房租纠纷调解办法》等违背了民事诉讼法的自愿原则，剥夺了当事人向法院提起诉讼的权利，割裂了民事诉讼体系统一性，明显与《民法》《民事诉讼法》等法律相抵触。为此，浙江鄞县董荣昌律师建议鄞县律师公会转呈国民政府予以废止，该律师公会接受了董律师建议，致函全国各律师公会一致行动，得到上海律师公会等全国各律师公会的响应与支持。同样，地方政府如上海市出台的《取缔欠租布告》僭越法院执行权，《上海房屋租赁规则》则与《中华民国民法债篇》相冲突，上海律师通过律师公会向国家权力机关建言，使不合理的法条得以修正或废止，进而推动了国家的法治化进程。

向司法机关建言是法律赋予律师公会的权力，也是其重要职能。从1912年9月颁布的《律师暂行章程》到1945年4月的《律师法》公布，民国政府一直将律师公会的决议活动限定在向司法机关建议司法事务等四个方面。所以，律师在依法维权等司法实践中，发现政府出台的单行法规与现存的法律体系发生冲突或破坏法律体系的完整与统一，便借助律师公会这一平台向司法机关建言。律师公会根据治理体系依法推举相关律师负责调查研究，然后集体讨论是否建言司法机关修正或废止，最后由干事会负责完成相关建言事宜。从上海律师公会处理南京国民政府颁布的特别刑事法规、房屋等民事调解办法以及上海市政府出台的房屋欠租、租赁办法等与现行刑事、民事法律体系冲突、抵触的过程来看，虽然有时没有达到预期目标，但律师公会在联结律师与国家之间扮演了重要角色，发挥了极其重要的作用。除了法律赋予司法建言权力之外，律师公会制度和民主治理体系是律师公会角色担当的重要保证。律师公会的治理机构由会员大会、常任评议员大会（上海律师公会实行委员会制度）和干事会组成，司法建言是律师公会的重要职能和主要活动内容，律师公会根据司法事务的性质和司法建言的内容，由相应的机构与职员各负其责。在律师公会制度下，律师公会是公益社团法人，具有独立从事民事权力行为能力。也就是说，律师公会具有从事司法建言的经济、组织和专人负责的行为能力，这是律师个人难以承担的，具体而言，律师公会推举具有建言司法事务相关特长的专家律师负责调查，再经过会议集体讨论，交给专门负责的干事会向司法机关呈请。律师公会既代表律师维权、行使司法建言的职能，又负责律师的管理与服务工作。

在整个民国时期，伴随中央政权频繁更迭，法律制度也在一次次修订中加入了中国传统元素，这就是所谓的中国法律近代化中的“倒退”现象，实际上也是解决传统与现代等法律冲突，实现二者融合的独有的中国路径。

注释：

① 最高法院俭电（解字第三六号），查本件后半所述关于适用法律之点，如其判决系在本条例颁行以后，依本条例第十条，刑律第九条前半及第一条第二项前半，自应适用本条例处断。合电查照，最高法院俭印，1928年2月23日。

② 江苏保卫团治匪彻底办法：（1）清查户口，（2）组织训练，（3）旗帜符号，（4）保卫团服制，（5）报警信号。剿灭股匪办法：（1）军队围剿，（2）包剿、追剿、消耗匪的子弹，（3）放匪截击。

③《民法：第三编物权》第873条：抵押权人与债券已届清偿期而未受清偿者，得申请法院拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿；约定于债券已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。