后疫情时代拒不支付劳动报酬罪的理解与适用

黄弘毅

一、 引言

自《刑法修正案（八）》设立拒不支付劳动报酬罪以来，理论界围绕该罪具体构成要件的认定展开了激烈的讨论以期明确该罪的真实内容与适用范围。近年来，随着积极主义刑法观①的盛行以及“立法活性化”、“象征性立法”、“情绪性立法”等概念的提出②，该罪再次作为典型罪名引起学界的关注。司法实务中，该罪的适用情况与社会需求也存在不协调之处。一方面，2020 年我国16—59岁劳动人口达到8.8 亿人，农民工总量达到2.86 亿人③，且2016 年仅是被拖欠工资的农民工就有236.9 万人。④但另一方面，《中国裁判文书网》自2011 年以来收录的有关“拒不支付劳动报酬罪”的文书只有14204 篇，而典型的财产犯罪例如“诈骗罪”则有962854 篇，盗窃罪更是高达2475926 篇，“拒不支付劳动报酬罪”的适用不足诈骗罪的1.5%，不足盗窃罪的0.5%。⑤国家、政府运用行政手段对欠薪行为的大力规制，以及当事人选择通过其他途径解决欠薪纠纷都是庞大劳动人口数量下本罪适用率较低的原因，但不可否认的是，对本罪设立合理性的怀疑、对其具体构成要件解释的困惑也是影响本罪适用率不可忽视的因素。新时代以来，我国经济社会发生了巨大变化，对本罪的适用提出了新的难题与要求：一是新型用工形式、新兴职业的出现，使得本罪中诸如“劳动者”、“劳动报酬”、“犯罪主体”等要素具有了新的内容，对其内涵与范围需要进行准确的认定；二是相关部门近年来高度重视对欠薪行为的整治，拒不支付劳动报酬罪拥有新的时代意义⑥；三是后疫情时代，企业面临严峻的生存经营环境，大量微小企业经营艰难⑦，劳动合同的履行遭遇了新的困难，欠薪行为发生的可能性增大，发生的原因变得更为复杂，需要重新思考具体情形下是否适用拒不支付劳动报酬罪以及如何适用该罪以兼顾劳动者和用人单位双方的利益，从而构建和谐的劳资关系，促进经济持续健康发展。

二、 拒不支付劳动报酬罪的设立彰显习近平法治思想的核心要义

近年来我国刑事立法呈现出与德日等国相似的“活性化”现象，犯罪化是刑事立法活性化的典型特征之一。拒不支付劳动报酬罪的设定，正是体现了我国刑事立法“犯罪化”的趋势。⑧针对这一立法趋势，反对者认为其不符合中国法治的土壤，应当立刻停止⑨；支持者则主张应当构建多元、理性、能动的立法方略，合理增设新罪，适当扩大处罚范围，使刑法立法能够及时回应社会需要。⑩利用刑法打击恶意欠薪行为究竟是立法机关受舆论干扰的盲目冲动之举，还是顺应民心、回应社会、符合国际立法趋势的理智表现？这一问题的答案能够从习近平法治思想中探寻。习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新理论成果1⑪，是一个内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备的法治思想理论体系⑫，拒不支付劳动报酬罪的设立，与习近平法治思想的核心要义相契合。

（一） 坚持以人民为中心

中国特色社会主义法治要坚持以人民为中心，坚持人民主体地位。⑬习近平总书记指出，推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。目前我国适龄劳动人口占全国总人口百分之六十以上，保护好劳动者的利益是保障人民利益的重要内容。就业是最大的民生，是民生之本，公民就业最直接的目的是获得劳动报酬以维持自身及家庭的生产生活。获得劳动报酬的权利不仅是《劳动法》等专门法律明确规定的权利，更是《宪法》赋予公民的基本权利。恶意欠薪行为是严重侵害公民基本权利的行为，而在刑法设立拒不支付劳动报酬罪之前，恶意欠薪现象十分普遍，欠薪主体态度猖獗。2008 年有4.1%的农民工被拖欠工资⑭，2000 年至2013 年，劳资纠纷成为百人以上群体性事件的第一大诱因。⑮由此可见，劳动者与用人单位之间的纠纷，不仅仅是民事主体之间的纠纷，而且是仅依靠前置法手段无法彻底化解矛盾、消除影响的问题。能否有效处理该类纠纷，关系到劳动者的重大利益，影响着整体社会秩序的和谐稳定。因此，将恶意欠薪行为单独规定为犯罪，通过刑法这一最为严厉的手段对其进行打击规制，体现了立法者对广大劳动人民合法权益的高度重视，为劳动人民依法追索劳动报酬提供了最后的救济手段。

（二） 坚持全面推进科学立法、 严格执法、 公正司法、 全民守法

全面推进依法治国，必须坚持科学立法。就刑法而言，我国特有的定性加定量犯罪立法模式使得成立犯罪的门槛偏高，而较重的法定刑与刑罚附随性制裁又使得犯罪的后果极其严重。刑事法网在二者的共同作用下呈现出“厉而不严”的态势。⑯《刑法修正案（十一）》施行后我国现有罪名共483 个，相较于德国和日本所具有的庞大罪名体系，我国《刑法》规定的罪名并不算多。因此，我国当前以及今后一段时间内，刑事立法的主要任务仍然是推进犯罪化而非实施非犯罪化⑰，促进我国刑事法网由“厉而不严”结构向良性、科学的“严而不厉”结构转变，也即进一步织密犯罪网、扩大犯罪圈、降低犯罪成立标准的同时轻缓犯罪的后果，并以此贯彻依法治国理念，通过刑法的威慑性以及行为导向机能强化国民的规范意识、敦促公民积极守法。具体到拒不支付劳动报酬罪的设定来看，将具有严重社会危害性的恶意欠薪行为规定为犯罪，进一步严密了刑事法网，体现了立法机关对社会热点问题、人民关切之事的积极回应，为打击严重侵害法益的行为提供了法律依据，为公民行使劳动权提供了有力保障，也通过立法的宣示强化了国民的法规范意识，积极引导雇佣方遵守法律规定以及合同约定的支付劳动报酬的义务。与此同时，本罪也具有一定程度的“轻刑化”特征，这表现在两方面：一是《刑法》第二百七十六条之一为本罪的适用设定了行政前置条件，未经有关部门责令支付，即使拒不支付数额巨大的劳动报酬，也不构成犯罪；二是法律特别规定了从宽处罚的情节。这两处规定最大限度地限制刑罚的发动，尽可能地督促行为人支付劳动报酬以免于刑事处罚。因此，本罪的设置为积极主义刑法观下以构建“严而不厉”刑事法网为目的的刑事立法活动提供了良好的模板，尤其充分体现了科学立法的重要性。

（三） 坚持依宪治国、 依宪行政

习近平法治思想深刻地揭示了“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”的逻辑理据。⑱作为调整领域最为广泛、保护手段最为有力的刑法，其与宪法具有天然的亲和性与密切的关联性，以致于有学者认为所有的刑法问题原则上来说都能从宪法的视角进行理解。⑲宪法对刑法的影响体现在法律制定与法律适用两个方面。立法层面，我国宪法明确规定一切法律不得同宪法相抵触，2018 年宪法修正案设“宪法和法律委员会”为全国人民代表大会的专门委员会并将“推进合宪性审查”列为其法定职责。⑳刑法作为我国基本法律之一，对其制定、修改、废止无疑应当受到宪法的监督与制约，我国现行刑法第一条就明确指出“宪法是刑法的立法根据”。司法层面，宪法规范能够明确刑法所保护的法益，因此能够正确指导刑法规范的解释与适用。㉑

劳动权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，获取劳动报酬是公民劳动权的重要内容。劳动权关系到公民的生存与发展，也关系到国家社会的安定与和谐，对于这一重要的基本权利，除了应当由《劳动法》等法律将其内容具体化后进行专门保护外，也有必要通过刑法为其提供最后的保护与救济。因此，拒不支付劳动报酬罪的制定充分体现了宪法对刑事立法的指导、刑法对宪法的回应与维护。此外，《宪法》中“劳动”含义的变迁、劳动权运行状态的变化⑫、对劳动权规范含义解释的革新㉓都会对本罪保护法益的真实内涵产生影响，从而影响对拒不支付劳动报酬罪具体构成要件的认定，故对《刑法》第二百七十六条之一的解读必须在合宪性解释之下展开。总而言之，刑法关于拒不支付劳动报酬罪的规定是最为典型的宪法规范具体化、部门法化的表现，解决好本罪在理解适用中出现的诸多问题，对于处理好宪法与刑法的关系、维护宪法的权威、实现刑法的目的具有重要意义。

（四） 坚持建设中国特色社会主义法治体系

建设中国特色社会主义法治体系是全面依法治国的总抓手㉔，其首要任务是形成完备的法律规范体系。法律规范体系的理想状态是做到门类齐全、结构严密、内部协调。㉕刑法作为我国基本法律之一，在整个法律体系中具有举足轻重的地位，处理好刑法与其他部门法的关系是形成完备的、理想化的法律规范体系的题中应有之义，也是充分发挥刑法及其他部门法作用的重要前提。对于刑法与其他部门法的关系，多数学者认为应当在肯定刑法独立性的前提下将刑法定性为其他部门法的“保障法”、“后置法”。刑法规范多为制裁规范，是为保护社会利益提供强有力支持的“二次规范”，具有补充性。㉖刑法所保护的法益在其他“前置法”中都能找到相关规定，刑法的任务在于为前置法所确定的法益提供终局性保障。拒不支付劳动报酬罪作为财产类犯罪，其保护的法益主要是财产权，具体而言是公民获得劳动报酬的权利。公民获得劳动报酬权的具体内容由《劳动法》、《劳动合同法》等前置法中的赋权性规范进行详细规定，侵害公民该项权利的一般违法行为也由前置法规定相应的法律责任。《刑法》将恶意欠薪行为规定为犯罪，意在弥补前置法对公民该项权利保护的不足，使严重侵害公民获得劳动报酬权的行为人因其情节恶劣程度、造成损害大小不同而承担相应的刑事责任，为公民获得劳动报酬权提供全方位的保护，也使得前置法规范得到遵守，目的得到实现。此罪的设立，有利于加强刑法与其前置法的衔接互动，完善法律规范体系，协调部门法之间的关系，促进其共同发挥作用。

三、 拒不支付劳动报酬罪犯罪主体及被害人认定的难点与释惑

在明确了拒不支付劳动报酬罪的设立必要性后，为了更好地适用该罪，需要对其具体内容作出准确合理的解释界定。其中，本罪犯罪主体与被害人范围的划定具有重要意义。但一方面，不同法律中“劳动者”的含义大相径庭，难以为刑法提供明确的适用范围；另一方面，新型用工形式与新型职业的出现也为劳动者范围的确定提出了新的问题。笔者拟从拒不支付劳动报酬罪的保护法益出发，结合法秩序统一性原则，将本罪的犯罪主体与被害人限定为建立了劳动关系的双方主体，并就特殊情况下本罪犯罪主体与被害人的认定问题进行探讨。

（一） 劳动者的范围划定

《刑法》第二百七十六条之一以及相关司法解释明确将本罪的犯罪对象限定为“劳动者的劳动报酬”，但何为“劳动者”？这一问题自本罪设立以来就争论不断。合理界定“劳动者”的范围对确定本罪犯罪对象、犯罪主体、保护法益以及准确划定本罪适用范围具有重要意义。在我国法律规范体系下，数十部法律法规中出现了“劳动者”一词，但其内涵却有所不同。其中，作为根本法的《宪法》共有七处提及“劳动者”。㉗从这些宪法规范的表述中可以发现《宪法》所指的“劳动者”是最广泛意义上的劳动者，也即“所有能够通过体力、脑力劳动获得报酬的人”㉘，一切有劳动能力的公民都享有劳动权，因此都能成为宪法意义上的劳动者。这一意义上的劳动者，包括有劳动能力而未得到劳动机会的潜在劳动者，也包括正在从事劳动生产的劳动者以及已经退休的曾经的劳动者。在具体职业上，农村劳动者（农民）、民事雇佣关系中的劳动者、现役军人、公务员以及纳入公务员编制或参照公务员进行管理的工作人员、企业董事、监事、高级管理人员等都属于宪法意义上的劳动者。我国各企业、事业单位和机关都依照《工会法》的规定设立了工会，其职工都有权参加工会㉙，因此《工会法》中的“劳动者”包含了公务员和比照实行公务员制度的事业单位中的工作人员，也包含了企业的管理人员，但是不包括农村劳动者、民事雇佣关系中的劳动者及现役军人。《劳动法》中共提及“劳动者”八十八次， 《劳动合同法》 共提及“劳动者”二百零七次，但这两部法律并没有直接明确给“劳动者”下定义，只能依据《劳动法》第二条和《劳动合同法》 第二条的规定，将劳动者定义为“与用人单位建立劳动关系的主体”。 《劳动法》、《劳动合同法》中的劳动者不包括上述农村劳动者、民事雇佣关系中的劳动者、现役军人等。

回归到《刑法》之中，也即拒不支付劳动报酬罪中，“劳动者”的范围应当如何界定？对于这一问题，实务界似乎采取了最为广义的宪法意义上的劳动者概念。现有司法判决表明，拖欠家庭保姆㉚、兼职学生㉛以及未签订劳动合同的农民工的劳动报酬的行为，都可能构成拒不支付劳动报酬罪。这种做法扩大了刑法的打击范围，更有利于保护公民获取劳动报酬的权利，但有过于干涉公民行动自由之嫌。依据相关司法解释，拖欠一人工资五千元且超过三个月未归还的即达到本罪所要求的“数额较大”，能够构成犯罪。据此，当雇佣合同或承揽合同的双方主体均为个人之时，雇主或定作人只要超过三个月不支付报酬，便有可能遭受刑罚处罚，但是这一行为与拒不履行借款合同中的还款义务超过三个月且借款数额超过五千元的行为的社会危害性并无本质差异。仅有的可能是前一行为所涉及的报酬影响着受雇者或承揽人的基本生存需要而后者所涉及的款项通常是出借人闲置的款项，长期不还并不会影响出借人维持必要生活。但这并不是二者之间必然存在的区别，且该区别并未大到前者需要以刑法规制而后者仅系民事违约行为。在雇佣合同、承揽合同中双方当事人之间的关系与借款合同中双方当事人之间的关系鲜有区别的同时，其与劳动合同中劳动者和用人单位之间的关系则具有不可忽视的差异。就承揽合同而言，承揽人与定作人之间是平等的债权债务关系，双方具有相对平等的地位与对等的权利义务，双方之间的合同关系是一次性的、短期的、可分割的，因此双方之间的纠纷属于平等主体间的民事纠纷，在尊重意思自治的前提下通过民事手段即可解决。劳动合同中劳动者对用人单位则具有依附性与从属性，二者之间的劳动关系是长期存在、不可分割的，许多劳动者甚至其家庭的生存发展都有赖于用人单位的存续。因此用人单位因其拥有的生产资料与经济优势而处于强势地位，劳动者则天然处于弱势地位，故在劳动者与用人单位之间产生纠纷时需要给予劳动者倾斜保护，这也是劳动法的基本原则。刑法设置拒不支付劳动报酬罪正是体现了对劳动者的特殊保护，故而也只有在保护处于弱势地位的劳动者时适用本罪才不违背“适用刑法人人平等”的刑法基本原则的要求。

此外，从本罪所保护的法益来看，也不应当将少数人之间拖欠因雇佣、承揽关系而产生薪资的行为认定为本罪中的“拒不支付劳动报酬”行为。多数学者认为本罪所保护的法益是劳动者的财产权益以及社会主义市场经济秩序（国家劳动秩序）。㉜同时，本罪作为《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”的最后一个罪名，起到承接财产犯罪与第六章“妨害社会管理秩序罪”的作用，且刑法规定构成本罪必须以主体经政府部门责令支付劳动报酬仍拒不支付为前提，也即主体拒不服从政府部门的指示，妨碍了政府部门推进工作、发挥职能。不难看出，本罪中的犯罪行为在一定程度上也妨害了社会管理秩序。结合上文所述劳资纠纷作为社会群体性事件的第一大诱因可知，刑法打击恶意欠薪行为也有利于避免安定有序的社会秩序因大量劳动报酬纠纷而遭受破坏。因此，构成犯罪的“拒不支付劳动报酬”行为不应发生在少数甚至单个的私人主体之间，少数平等主体间的轻微违约行为并不会损害作为社会法益的“经济秩序”与“社会秩序”，在单纯的“欠钱不还”无论其数额多大时间多长都不会作为犯罪处理的情况下，应当遵守刑法谦抑性原则，不得将少数私人主体间的欠薪行为列入刑法规制的范围内。

与司法实践所采取的观点不同，最高人民法院在司法解释中将“劳动报酬”限定为劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》所应获得的工资、奖金等报酬。依照该规定，似乎本罪所称的“劳动者”应当是劳动法意义上的劳动者，但倘若将本罪中的劳动者限定为与用人单位建立了劳动关系的主体则存在诸多不合理之处。劳动关系的认定极其复杂：在理论层面，学界对劳动合同与劳务合同、雇佣合同，劳动关系与劳务关系的区分众说纷纭，难以定论；在实务层面，新型职业例如外卖骑手、网络主播的出现，为劳动关系的认定提出了新问题。劳动法作为前置法，其理论与立法的更新换代必然影响刑法的理解与适用，但刑法作为提供最后救济的手段、刑罚作为最严厉的处罚方法，适用刑法科处刑罚不仅影响着犯罪人与被害人，还关系到社会的和谐与国家的安定，故刑法自其制定以后就具有独立的逻辑话语和特殊的机能作用。拒不支付劳动报酬罪不能等到劳动法领域解决争议，给“劳动关系”以明确统一的定义后才发挥作用，更不能因前置法概念的不稳定而朝令夕改，同案异判致使刑法规范丧失安定性。换言之，刑法规范的内涵可以通过援引借鉴前置法的内容得以明确，但却不必完全依附趋同于前置法的规定，否则不仅会导致刑法规范的内容无法明确，也会导致刑法制约前置法理论的发展与完善。

刑法的相关规定也表明刑法虽然是其他法律的保护法，其具体内容与前置法的规定有交叉之处，但并不必然与前置法的规定完全一致。例如我国现行刑法修改了1979 年《刑法》关于防卫过当的规定，使得民刑防卫过当的标准相分离。这一防卫过当民刑二元模式直至《民法典》颁布实施也未曾改变。《民法典》第一百八十一条仍然沿用了原《民法总则》第一百八十一条和原《侵权责任法》第三十条的规定，将过当的防卫行为限定为“超过必要的限度，造成不应有的损害”的行为。又如《民法典》与原《婚姻法》及相关司法解释并不承认事实婚姻的效力，或至少认为事实婚姻与法定婚姻不具有同等的效力，但刑法中却将已婚主体与他人建立事实婚姻和与他人建立法定婚姻一同认定为重婚行为㉝，在定罪与量刑上二者并无不同之处，这也表明刑法对“婚姻”的认定与其前置法存在差异。即使是以空白罪状为主的行政犯的相关规定，也不能以遵循“法秩序统一性”为由，将行政法中的规定一成不变地引入刑法之中。例如并非所有行政法中的假药劣药都应当成为《刑法》第一百四十一、一百四十二条所规定的假药、劣药㉞；赵某某非法持有枪支案引发了理论界与实务界对于刑法中“枪支”认定标准的讨论。㉟因此，拒不支付劳动报酬罪中的“劳动者”并不要求与劳动法中“劳动者”的含义完全相同。

将本罪中的劳动者与雇佣方完全限定为能够成为劳动合同适格主体的劳动者与用人单位，仅仅是在形式上理解“法秩序统一性”原则，而未在实质上理解何为“法秩序统一性”，否认了刑法与劳动法各自独立的价值判断标准，违背了劳动法与刑法各自的立法目的，阻碍了劳动法与刑法发挥其功能。㊱例如《劳动法》明确规定不得招用不满十六周岁的童工，因此用人单位与童工签订的劳动合同无效，这一规定意在保护少年儿童的身心健康。如果认为拒不支付劳动报酬罪中的犯罪主体必须是与劳动者订立劳动合同的用人单位，则会导致拖欠已经订立劳动合同的劳动者的工资有可能构成犯罪而拒不支付非法雇佣的童工的工资不会构成犯罪这一不合理的结论。后者的法益侵害性明显大于前者，且这一结论表明原本为了特别保护少年儿童而制定的前置法规范反而成为侵害少年儿童的行为人逃脱刑法规制的“保护伞”，劳动法中的违法行为却成为刑法中的出罪事由。这一结论与劳动法、刑法的立法目的相冲突，破坏了“法秩序统一性”，有违公民的法感情与正义感，无法为理性善良的公众所接受。2013 年最高人民法院关于本罪的司法解释中的第七条规定了不具备用工主体资格的单位和个人也可以成为本罪的犯罪主体，因此为其提供劳务的主体自然也能成为本罪所称“劳动者”，这明显与劳动法中的“劳动者”不是同一概念。据此，本罪“劳动者”范围的界定不必与劳动法的相关规定完全相同。

为了最大限度地平衡刑法的法益保护机能与人权保障机能，合理地划定犯罪圈，可以参照重婚罪中对“婚姻”的认定方式来确定本罪所称“劳动者”的范围，也即以法定劳动关系为主，兼顾事实劳动关系，结合本罪的法益确定劳动者的范围。具体而言，若双方当事人之间签订了劳动合同则当然存在劳动关系，作为合同主体的用人单位自然可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，相应的劳动合同的另一方主体便是本罪所称的“劳动者”。当双方主体间未签订劳动合同时，则需从实质角度出发，判断主体之间是否存在事实劳动关系。区别于劳动法语境下的事实劳动关系㊲包括两类：一是能够形成法定劳动关系但尚未订立劳动合同的情形；二是主体不符合劳动法的规定，无法签订劳动合同的情形。事实劳动关系的认定应当围绕“从属性”这一劳动关系认定的核心要素展开㊳，综合考虑劳动者与雇佣方劳动资料的结合情况，如劳动者对雇佣方的人身从属情况也即劳动者参与劳动的时间长短、受雇佣方监督与管理的宽严程度，雇佣方所支付的劳动报酬在劳动者全部收入中所占的比重等因素。在雇佣方为私人主体的情况下，应当设立更加严格的标准，限制认定存在事实劳动关系的情况，以避免刑法对平等主体之间民事纠纷的不当干预。

（二） 特殊情形下犯罪主体的认定

在确定了本罪被害人也即劳动者范围后，与劳动者形成法定劳动关系或事实劳动关系的另一方主体也即具有支付劳动报酬义务的主体就是本罪的犯罪主体，因此犯罪主体的认定问题实质上就是劳动关系的认定问题。但在特殊情况下，劳动报酬的支付主体可能存在形式与实质相分离的情况，此时对犯罪主体的认定不再简单明了，在此仅就某些特殊情形下犯罪主体的认定与辨析进行讨论。

1.劳务派遣情形下犯罪主体的认定

劳务派遣是一种特殊的用工形式，其存在三方主体，即劳动者、用人单位与用工单位。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位也即劳务派遣单位负有支付劳动者劳动报酬的义务，其毫无疑问可以成为拒不支付劳动报酬罪的适格主体。用工单位则依法应当履行支付加班费、绩效奖金、福利待遇的义务，且司法实践表明这些款项应当直接向劳动者支付，相关司法解释将这三笔款项确认为拒不支付劳动报酬罪所称的“劳动报酬”。因此，用工单位拒不履行该项义务的行为便属于“拒不支付劳动报酬”的行为。

问题在于当用工单位有能力履行劳务派遣协议而拒不履行，致使用人单位无法支付劳动者劳动报酬时，其能否成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。一种观点认为，依据法律规定，劳动者应当从用人单位处获得劳动报酬。用人单位与用工单位所签订的劳务派遣协议虽然应当载明劳动报酬等事项，用工单位向用人单位支付的款项中包括劳动者的劳动报酬，但毕竟不是由用工单位直接向劳动者结算支付劳动报酬，故用工单位不得作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。况且用工单位与用人单位的地位平等，二者之间就劳动协议履行的纠纷通过民事手段便可以得到救济，而无需因平等主体之间的债权债务纠纷对用工单位适用刑法㊴；另一种观点则认为用工单位与劳动者的关系更为密切，劳动者与用工单位的劳动资料结合，受用工单位的管理与控制，劳动者的劳动报酬实际上也是由用工单位进行支付，用人单位只是形式的支付主体向劳动者转交劳动报酬，因此将用工单位视为本罪的犯罪主体并无不当之处。㊵笔者认为，将用工单位认定为本罪的适格犯罪主体存在不合理之处。债权具有相对性，劳务派遣协议的双方当事人是用工单位与用人单位，劳动合同的双方当事人是用人单位与劳动者，在用工单位不承担直接向劳动者支付劳动报酬义务的情况下，不应将用工单位认定为本罪的主体。更何况依照《刑法》的规定，构成本罪需要具备由政府有关部门责令支付这一行政前置行为，用工单位拒不履行劳务派遣协议的行为是平等主体之间的民事违约行为，行政部门无权直接要求其履行协议，即便政府有关部门责令用工单位履行劳务派遣协议，这也不符合刑法规定的“责令支付劳动报酬”的要求。若认为可责令用工单位直接向劳动者支付劳动报酬，则突破了债权的相对性，无根据地增加了用工单位的义务，明显不具有合理性。

《劳动合同法》明确规定即使劳动者未被派往用工单位从事工作，用人单位也应当按月支付劳动报酬。同时，相关法律法规对设立经营劳务派遣业务具有较高的要求，也明确规定用工单位应依法严格限制本单位劳务派遣用工的数量与比例。因此劳务派遣单位因某一用工单位不履行劳务派遣协议而无能力支付劳动者劳动报酬的可能性较低。即便因用工单位的违约行为导致劳务派遣单位无法支付劳动者的劳动报酬，也应当督促劳务派遣单位积极行使权利，通过提起民事诉讼要求对方履行支付义务。若胜诉后用工单位仍然不履行支付义务，则可能构成拒不执行判决、裁定罪，通过刑法的威慑促使用工单位履行义务，这一系列措施足以敦促用工单位及时履行义务以保护劳动者获得劳动报酬的权利，而无需无视矛盾冲突，一味将用工单位认定为本罪的犯罪主体。例外情况是用工单位与用人单位共同商议，以用工单位拒绝履行劳务派遣协议为由来逃避支付劳动报酬的义务。这种情况下，二者应当以拒不支付劳动报酬罪的共犯论处。

2.新型职业中犯罪主体的认定

随着经济发展与科技的进步，当今社会出现了许多新型职业，最具代表性的是外卖骑手、网约车司机与网络主播。从事这类职业的劳动者与平台之间的劳动关系认定是近年来劳动法领域的热点与难点问题，以这一群体为被害人的拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定也是值得关注的问题。

在外卖骑手、网约车司机直接通过平台APP 提现每单酬劳时，平台无疑是承担支付其劳动报酬义务的主体，在具备其他构成要件的情况下自然可以成为拒不支付劳动报酬罪的适格主体。问题是在外卖平台使用外包公司员工或者由加盟店招用员工时，平台能否成为本罪的犯罪主体。此时应当以员工的工资构成以及各类工资的支付义务主体来判断平台是否具有支付劳动报酬的义务并确定其能否成为本罪主体。在网络主播与主播公会等平台以外的第三方签约后，因直播平台拒绝向第三方支付主播“礼物打赏”分成导致第三方无法支付主播报酬时，也应当根据劳动报酬的支付义务主体来确定拒不支付劳动报酬罪的适格主体。具体而言，在主播工会、网络经济公司等第三方与主播的协议中约定主播工资由“底薪+礼物”提成构成的情况下，第三方因直播平台拒不支付礼物分成而拒绝支付主播底薪时，其可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。当第三方因直播平台拒不支付礼物分成而拒绝支付主播应得的礼物分成时，由于该部分酬劳的实际支付主体为直播平台（类似于劳务派遣中用工单位向劳动者支付的加班费等款项），因此直播平台在这种情况下可以成为本罪的犯罪主体，数额应当以主播所应分得的礼物分成为准而不能将主播的底薪也算入直播平台欠薪数额之中。

四、 后疫情时代拒不支付劳动报酬罪的完善建议

2020 年以来，我国社会经济形势发生了巨大的变化，劳动合同的履行面临诸多困境与新的问题，若不能结合时代背景进一步完善本罪的相关规定，很容易造成本罪在特殊时期的滥用。笔者认为，后疫情时代，本罪的适用与完善首先要坚持宽严相济的基本立场，在将原本通过民事、行政手段进行处理的欠薪纠纷划入刑法的调整范围后，司法适用要保持足够的克制。在具体的完善路径上，笔者认为应当进一步推动刑罚的轻缓化，不断完善相关的程序制度以保障被害人与犯罪主体双方的合法权益。此外，通过汇编典型案例指导司法实践不失为一种可行之道。

（一） 贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策已经指导我国刑事立法、刑事司法十多年㊶，拒不支付劳动报酬罪正是在其影响之下设立的，该罪的适用也将持续接受宽严相济刑事政策的指导。新时代，宽严相济的刑事政策应当具有新的内涵与意义，即立法的严与司法的宽相结合。㊷就本罪而言，一方面，将原本通过民事、行政手段处理的恶意欠薪行为规定为可以使用刑罚进行制裁的犯罪行为的刑事立法体现了立法对社会舆论的主动回应，表现了刑法对法益的积极保护，这正是刑法严厉的一面；另一方面，刑法谦抑性原则与刑法作为保障法的性质要求刑法的适用必须慎之又慎，应当在穷尽前置法手段仍无法惩治行为、救济法益之时才动用刑法的威力，也即在司法上应当尽量克制使用刑法这种“不得已之恶”的冲动。贯彻司法上的宽除了要坚持“前置法不终则刑事法不动”的理念外，还要以谨慎的态度对具体的犯罪构成要件进行严格明确的认定。就拒不支付劳动报酬罪而言，对该罪中的“犯罪主体”、“劳动者”、“劳动报酬”、“拒不支付行为”、“主观内容”等要件都应当以本罪的保护法益为指引，进行准确的解释以划定本罪的范围。尤其是在后疫情时代，经济发展遭遇了前所未有的阻碍，企业面临多重经营困境，难以正常履行与劳动者订立的劳动合同。鼓励扶持企业恢复生产、维持经营是国家与政府的重要任务，也是促进就业、保障劳动者利益的重要前提。因此，在这一特殊时期，要更加谨慎的认定企业是否具有欠薪的“故意”，是否具有“支付能力”，合理认定特殊情况下企业有无支付劳动报酬的义务以及所应支付的劳动报酬的具体数额，以此限制本罪的适用。㊸

值得关注的是，我国特有的定性加定量犯罪立法模式使得仅有显著轻微情节以及危害不大的行为被排除在犯罪之外，且大部分分则条文明确规定只有在“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等情况下，行为才有可能构成犯罪。《刑法》第二百七十六之一也要求构成本罪必须拒不支付“数额较大”的劳动报酬。2013 年最高人民法院在本罪的司法解释中指明了“数额较大”的两种具体情况。㊹第一种情况采取“期限”+“金额”的规定，第二种情况则提出“人数”+“金额”的限制。实际上，拖欠一名劳动者五千元劳动报酬超过三个月仍不支付的行为与拖欠十名劳动者三万元劳动报酬的行为的社会危害性明显不相等。司法实践中的入罪数额要明显高于该规定所确定的最低数额要求。㊺因此，司法解释关于“数额较大”的规定既存在内在矛盾，也脱离了社会现实。为了限制本罪的过度适用，保护劳动者获得劳动报酬权的同时兼顾保障雇佣方的自由与合法权利，应当在坚持现有立法将本罪规定为结果犯也即要求构成本罪需要有拒不支付较大数额劳动报酬的结果的同时，结合经济发展状况对“数额较大”作出合理的界定。可行的方式是综合考虑欠薪数额、欠薪时间、欠薪涉及的人数以及所欠劳动报酬对被害人日常生活的影响程度（形式上表现为所欠劳动报酬占被害人收入的比重） 等因素，慎重认定所欠薪资是否属于“数额较大”。尤其是在个人为雇佣方且雇佣少数劳动者时，要更加谨慎地认定“数额较大”的情形。此外，本罪特有的行政前置规定对于限制司法适用也具有积极作用，需要对其中相关部门的范围、责令支付的方式、责令支付的期限等内容作出准确认定。㊻

立法的严与刑事立法所坚持的“能动谦抑性原则”相同，都要求改变以往“犯罪圈越小越好”的观念。随着法益内容的不断增加、前置法规定的不断扩充、前置法律责任的不断完善，为了避免刑法与前置法之间的衔接不畅导致出现大量处罚空白，刑事立法需要主动适应前置法的立法趋势，持续推进犯罪化、扩大犯罪圈，使得刑事立法“越合理越好”。司法的宽则与刑事司法所坚持的“谨慎谦抑性原则”相当，都强调严格限制刑法的适用条件，缩小实际处罚圈，使刑法做到“备而少用”甚至“备而不用”。㊼存在疑问的是，刑事立法“备而不用”是否与“法律的生命力在于实施、法律的权威也在于实施”以及张居正所言“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”的观点相违背。笔者认为，“备而不用”的刑事立法与法律实施的要求是相吻合的。法律实施是指通过司法、执法、守法、法律监督等手段使法律规范得到适当应用，实现目的、达到效果。其一，刑事立法本身所具有的宣示、威慑机能就能向公众表明立法机关对公民具体行为的态度，以此指引行为人遵守命令服从规范，从而使刑事法律规范得到良好的执行，达到应有的效果；其二，刑法的目的是为了保护法益㊽，刑罚的目的是为了消除犯罪㊾，理想化的状态应当是犯罪越来越少，刑法的适用与刑罚的宣判执行也越来越少。因此，当刑法不再适用之时就是实施刑法的目的实现之日。不能认为刑法规范适用少、不适用就失去其存在的意义，其规定的行为就不应当再以犯罪论处。例如即使故意杀人事件的发生逐渐减少直至不再发生，也不能否认故意杀人行为是严重的犯罪行为，应当为刑法所规定、禁止；其三，刑事司法的谦抑性表现在能够通过行政、民事措施处理的纠纷就不必动用刑事手段，对某一违法行为不适用刑法规范是因为使其承担民事或行政责任就足够，此时前置法律规范已经得到了充分的实施，整体意义上推进了法律实施。因此，刑法领域法律实施的最终目的正是法律“备而不用，备而少用”。

（二） 推进刑罚轻缓化

新时期刑事立法在坚持犯罪化趋势的同时要避免重刑化，推进刑罚轻缓化发展。㊿拒不支付劳动报酬罪作为特殊的侵犯财产犯罪，是由刑法介入原本属于私主体之间的债权债务纠纷，给予劳动者以特殊救济的情形。但是对于劳动者来说，讨回劳动报酬远比见证雇佣方锒铛入狱更为重要。如果本罪的法定刑过重、实刑率过高则不利于犯罪主体积极主动偿还劳动者劳动报酬，实践中绝大部分判决并未明确要求犯罪主体退赔劳动者劳动报酬的做法，甚至会使犯罪成为雇佣方在拖欠劳动者劳动报酬后逃避劳动者暴力讨薪的手段。但我国现行刑法为本罪配置的法定刑并不低于其他财产犯罪，也与其他设立了该罪的国家和我国台湾地区所规定的法定刑存在较大差异。例如韩国《劳动标准法》规定对拒不支付劳动报酬行为最高判处两年监禁或三千万韩元的罚金；对“转移、隐匿财产”以逃避债务的行为，挪威刑法规定最高判处两年监禁，泰国刑法规定最高判处两年有期徒刑并且可单处罚金；我国台湾地区为恶意欠薪行为配置了最高四年监禁的法定刑；最为典型的是俄罗斯，其立法规定恶意欠薪行为即使造成严重后果，最高也仅判处罚金并处资格刑。相较而言，我国刑法规定的拒不支付劳动报酬罪的基本犯最高可判处三年有期徒刑并处罚金，造成严重后果的情况下最高可判处七年有期徒刑并处罚金。这一法定刑明显过重，导致雇佣方尤其是企业一旦获罪便失去继续经营的机会，给予犯罪者严苛惩罚的同时无益于补救劳动者的损失甚至浇灭劳动者追讨劳动报酬的希望，造成劳动者失业的局面。本罪法定刑畸重的现象也为司法机关所关注并努力通过司法裁量权的行使积极避免重刑化，现有司法判例显示司法机关在处理本罪时倾向于判处轻刑、虚刑。

因此，应当适当下调本罪的法定刑，注重发挥罚金刑对经济犯罪的惩治预防作用，减少对自由刑的执着追逐与盲目推崇。除了刑事立法上要尽可能规定轻缓合理的法定刑外，在具体裁量与执行刑罚时也要坚守轻刑主义，在符合规定的情况下不吝于考虑各项法定与酌定从宽处罚情节，提高缓刑在本罪中的适用可能，依法对符合条件的犯罪分子适用减刑、假释。值得关注的是，我国刑法规定对判处缓刑的犯罪分子可以同时对其适用禁止令。但本罪犯罪主体与被害人的关系特殊，双方具有矛盾纠纷的同时往往也具有较高的关联性、依赖性。劳动者希望雇佣方尽力筹集资金支付其劳动报酬，大部分劳动者更希望企业能够存续经营，自己能够继续工作。这种情况下，对宣告缓刑的本罪犯罪分子应当慎重适用禁止令。推进本罪刑罚制定、裁量、执行轻缓化，需要立法者、司法者与执法者放弃“刑罚万能主义”的观念，深刻认识到刑法与刑罚是“迫不得已的恶”，对被害人来说刑罚的适用未必是其最终的期望，要始终意识到被害人也即劳动者的诉求一定包括追索劳动报酬。就减少恶意欠薪案件的数量来说，刑法一定不是第一手段也未必是最为经济、最为有效的手段。为了保护劳动者合法权益不受侵害、减少本罪的适用与刑罚的发动，应当努力恢复、发展经济，强化用工主体的规范意识，促使其自觉守法。

（三） 关注程序制度设计

有学者认为，成立本罪需要具备主体经政府有关部门责令支付劳动报酬却拒绝支付这一要件，而政府部门往往是基于劳动者的请求才发布责令支付文书，因此本罪实质上是亲告罪。反对者则认为若本罪成为亲告罪，不利于为无法依靠个人力量进行维权的劳动者提供有效救济。笔者认为，将本罪规定为亲告罪，由劳动者自行决定是否对恶意欠薪的雇佣方提起刑事诉讼不失为一种保护劳动者权利和调整、维护劳资关系的有效路径。作为涉及私主体之间财产利益纷争，本质上属于民事纠纷的拒不支付劳动报酬行为，其主要侵害的是个人法益，且是较为轻微的个人法益。同时，作为被害人的劳动者与作为被告人的雇佣方之间又具有较为密切的关系，上述两点符合亲告罪的特点。结合上文所述，设立本罪的初衷是为了指引、敦促雇佣方积极主动及时地履行支付劳动报酬的义务，而被害人穷尽其他手段难以追讨回劳动报酬无奈选择刑事程序之时，所希望的仍然是追回劳动报酬，被害人更多的是想通过刑法的威慑力迫使雇佣方履行义务而并非想要雇佣方被定罪判刑。若雇佣方被判刑，企业难以维持经营，劳动者不仅难以获得应有的劳动报酬，甚至还要面临失业的风险。因此，刑法与公权力要谨慎克制自己介入私主体之间矛盾纠纷的欲望，将是否进入刑事程序的决定权赋予被害人有利于保护被害人的合法权益，也有利于和平解决纠纷以及维护劳资关系与市场经济秩序。

将本罪规定为亲告罪之后，还需要完善相应的程序制度以有效保护被害人的权利。首先是证明责任的分配承担与证明标准的设置。若要证明被告人构成拒不支付劳动报酬罪，需要证明其具有拖欠工资的主观故意、具有支付能力等要件，且要证明至事实清楚、证据充分的程度。作为弱势群体的劳动者很难掌握足够的证据进行证明，如果在将本罪规定为亲告罪的同时严格按照现行刑事诉讼法关于证明责任、证明标准的要求，会使得本罪难以适用。所以应当从保护劳动者利益的目的出发，综合考虑控辩双方的证明能力，合理分配证明责任，确定证明标准。其次，“迟来的正义非正义”，尤其是本罪所涉及的劳动报酬往往影响被害人及其亲属的日常生活甚至生存，而本罪所规定的行政前置要求加上漫长复杂的诉讼程序往往使得劳动者维权之路漫漫，很可能因为一场官司“既拖垮了企业，也拖伤了劳动者”。因此，对于本罪，应当考虑适用简易程序甚至速裁程序，给劳动者提供及时的救济。最后，劳动者的最终目的是追讨劳动报酬，故应当考虑对本罪适用“刑事附带民事诉讼程序”。在适用这一程序时，可以考虑改变我国现行法律规定的“先刑后民”模式，而采取在形成刑事裁判之前先要求被告人积极承担其民事责任，并将其承担责任的态度、情况作为后续刑事量刑时所考虑的情节的“先民后刑”模式。这不仅有利于实现劳动者的诉求，也与《刑法》第二百七十六条之一的规定相契合，在诉讼过程中再次给予被告人从宽处罚的机会。

（四） 发挥典型案例的指导作用

“法律的生命在于经验”，立法源自社会实践的需求，致力于指导实践，而形形色色、千差万别的真实案例又不断向已有法律规范提出新的、疑难的问题，推动人们对法律作出适当有效的解释，甚至促进新的法律规范的产生。因此，案例是法学研究的基础。作为应用型法律的刑法，对其具体规范的理解与适用及其理论的丰富与发展更是离不开对具体案例的研究。面对拒不支付劳动报酬罪实施过程中出现的争论与疑惑，可行的释惑路径是由权威部门颁布典型案例以指导司法实践，明确本罪犯罪主体与政府有关部门范围的划定、主观恶意的认定、具有支付能力的确认、劳动报酬的内容与较大数额起点的确定、责令支付方式的评定、刑罚的裁量与执行等问题。定时颁布具有典型意义的案例，能够弥补刑事立法的不足，缓和法律规范的滞后性与社会生活日新月异、不断发展间的矛盾；能够落实“同案同判”的要求，统一法律适用；能够规范司法人员行使裁量权，确保司法公正；能够提高司法效率，及时惩罚犯罪、保护法益。

五、 结语

拒不支付劳动报酬罪是一个“牵一发而动全身”的罪名，在《刑法修正案（十一）》颁布实施后重提这一《刑法修正案（八）》规定的“老”罪，并非拾人牙慧、无病呻吟，而是具有重大的理论与实践意义。理论层面，该罪的解释要以对单位犯罪、不作为犯罪、刑罚的功能与目的等理论的深入研究、准确把握为前提。随着社会经济文化的发展，我们对作为其构成要件的主体、行为、对象等内容也要作出适应时代发展的合理解释。该罪的设立涉及到积极主义刑法观、刑事立法活性化等热点问题，以本罪为例讨论分析我国刑事立法的趋势不失为一种选择。该罪的适用具有典型的民刑交叉与行刑衔接性质，正确理解与适用本罪有利于维护法秩序统一性，促进实体与程序的交流互动。对本罪的充分解读，能够以小见大，对刑法的基础理论与前沿问题进行系统梳理。实践层面，对本罪的正确理解与合理适用有助于保护公民的权利、规范企业的行为，促进经济的恢复与发展。此外，长远来看，在刑事立法模式之争愈演愈烈、多元立法模式论方兴未艾的今天，可以以此罪为切入点重新思考劳动刑法这一特别刑法在我国的前途与命运。

注释：

①付立庆： 《论积极主义刑法观》， 《政法论坛》2019 年第1 期。

②参见刘宪权、陆一敏： 《〈刑法修正案（十一）〉的解读与反思》，《苏州大学学报》 （哲学社会科学版）2021 年第1 期。

③参见黄凡、段成荣：《从人口红利到人口质量红利——基于第七次全国人口普查数据的分析》，《人口与发展》2022 年第1 期；参见国家统计局：《2020 年农民工监测调查报告》，《中国信息报》2021 年5 月7 日。

④参见国家统计局： 《2016 年农民工监测调查报告》，《中国信息报》2017 年5 月2 日。

⑤数据来自《中国裁判文书网》，最后的数据检索日期为2021 年11 月28 日。

⑥参见黄超、沈靖然、刘新吾：《各地各部门深入开展专项行动，加大拖欠农民工工资问题治理力度，依法依规严惩恶意欠薪行为 保障农民工及时足额拿到工资》，《人民日报》2022 年1 月10 日；蒲晓磊：《人大常委会委员审议工会法修正草案时建议：明确工会应当对拖欠职工工资行为维权》，《法治日报》2021 年12 月24 日。

⑦参见王正位、李天一、廖理、袁伟、李鹏飞：《疫情冲击下中小微企业的现状及纾因举措——来自企业经营大数据的证据》，《数量经济技术经济研究》2020 年第8 期。

⑧程红、吴荣富：《刑事立法活性化与刑法理念的转变》，《云南大学学报》 （法学版） 2016 年第4 期。

⑨参见刘艳红： 《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011 年第11 期。

⑩㊷㊿周光权： 《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016 年第3 期。

⑪参见张文显： 《习近平法治思想的理论体系》，《法制与社会发展》2021 年第1 期。

⑫⑬⑱㉔参见中央宣传部、中国法学会：《习近平法治思想概论》，高等教育出版社2021 年版，第1、94、127、157 页。

⑭参见国家统计局：《2011 年我国农民工调查监测报告》，《中国信息报》2012 年4 月30 日。

⑯参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007 年版，第54—66 页。

⑰张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006 年第1 期。

⑲参见［德］ 洛塔尔·库伦： 《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015 年第2 期。

⑳于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，《中国法学》2018 年第6 期。

㉑时延安：《刑法规范的合宪性解释》，《国家检察官学院学报》2015 年第1 期。

㉒参见王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，《中国法学》2014 年第3 期。

㉓王旭：《劳动、政治承认与国家伦理——对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》，《中国法学》2010 年第3 期。

㉕参见张文显主编： 《法理学》，高等教育出版社2018 年版，第100 页。

㉖陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021 年第2 期；田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013 年第3 期。

㉗参见《中华人民共和国宪法》序言第十段和正文第八条、第十四条、第十九条、第四十二条、第四十三条。

㉘王锴： 《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，《法学家》2008 年第4 期。

㉙谢天长：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，《中国刑事法杂志》2011 年第11 期。

㉚参见黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院刑事判决书（2016） 黑0112 刑初78 号；广东省汕头市潮阳区人民法院刑事判决书（2016） 粤0513 刑初175 号。

㉛参见江西省浮梁县人民法院（2015） 浮刑初字第120 号刑事判决书；贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020） 黔0425 刑初53 号刑事判决书；河南省遂平县人民法院（2019） 豫1728 刑初32 号刑事判决书。

㉜参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016 年版，第519 页；王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》，《法学评论》2013 年第5 期。

㉞孙万怀、孙韶逸： 《法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例》，《苏州大学学报》 （哲学社会科学版） 2021 年第5 期。

㉟参见熊德禄：《刑事司法裁量的边际均衡——从枪支认定标准与赵春华案切入》，《环球法律评论》2020年第1 期。

㊱参见吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，《法学评论》2019 年第3 期。

㊲徐妍：《事实劳动关系基本问题探析》，《当代法学》2003 年第3 期。

㊳参见王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018 年第4 期。

㊴魏东：《〈刑法修正案（八）〉若干新规的诠释与适用》，《法治研究》2011 年第5 期。

㊵杨俊：《论恶意欠薪行为的刑法规制——对拒不支付劳动报酬罪犯罪构成的思考》， 《江苏社会科学》2016 年第4 期。

㊶参见卢建平：《宽严相济与刑法修正》，《清华法学》2017 年第1 期。

㊸沈建峰：《疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究》，《比较法研究》2020 年第2 期。

㊹ 《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一） 拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二） 拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

㊻舒平锋：《拒不支付劳动报酬罪研究——以40 例拒不支付劳动报酬案件为分析样本》，《中国刑事法杂志》2013 年第2 期。

㊼参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，《中国法学》2020 年第1 期。