祖宗之名与故事之形——宋代诉讼惯例的运行、因革与法理

陈 玺

一、 祖宗故事与诉讼惯例

中国古代司法者在诉讼活动中时常遵从惯例、援引故事，(1)“故事者，言旧制如此也。”参见(汉)班固：《汉书》，中华书局1962年版，第3317-3318页。与之相类似的，还有故实、旧典、典故、旧例、旧制等提法。一定条件下还可通过创制先例、拟议新制，乃至修订律令，实现立法与司法之良性互动，确保法律规则高效有序运行。因此，深入研究古代诉讼惯例，对于全面客观认识我国传统司法文明之全貌具有重要价值。在古代诉讼惯例研究中，“故事”是绕不开的话题。“故事”即过往之事，“或是旧日的成例、典章制度，或是旧日的事例，均被日后援以为例”。(2)霍存福：《唐故事惯例性论略》，载《吉林大学社会科学学报》1993年第6期。“故事”是中国古代法律形式之一，更是古代诉讼惯例最为重要的代表。宋代“祖宗法度”(或曰祖宗之法、祖宗故事)在“故事”的法律史研究脉络(亦即法律故事研究脉络)中颇受关注，(3)喻平对清末以来“故事”研究的学术史进行了较为细致的梳理，并对宋代法律体系中的“故事”诸问题进行了专门研究。参见喻平：《论宋代法律体系中的“故事”》，载《原道》2019年第1期。此外，学界权威期刊近期也对“故事”保持关注，参见何玉红：《汉唐故事与五代十国政治》，载《中国社会科学》2021年第4期；张德美：《宋代故事：一种遵循先例制度的考察》，载《法学研究》2021年第4期。当然也是宋代诉讼惯例研究的重要观照点。当我们引入祖宗法度与法律故事的话语和视角并加以延伸，有关宋代诉讼惯例的内涵、运行、因革与法理等关键问题，就有了新的深入探讨的空间。本文拟深入研究以“祖宗”为权威来源，以“故事”为代表形式的宋代诉讼惯例之运行、因革与法理。这对于还原、厘清、揭示宋代诉讼法制生成、嬗变、运作和革新的历史脉络和客观规律，具有重要意义。

祖宗法度、法律故事与诉讼惯例，确乎是认识宋代诉讼法制乃至宋代法制史的三个重要且递进的关键词。传统中国进入“成文法”时代以后，成文法典虽在国家法框架内占据优势地位，但惯例性规则因深刻根植于诉讼实践这一源头活水，其规则创制功能及普遍适用效力始终无法加以湮没。(4)参见陈玺：《唐代刑事诉讼惯例研究》，科学出版社2017年版，第5页。“天水一朝”创制、援引、行用和厘定的各类“故事”，是宋代国家治理规则体系的重要构成部分，是当时处理各类政务的基本依据之一。邓小南指出：“藉助于祖宗威灵、依赖于经验与传统、注重前世之‘故事’与惯例，这样的决策及施政方式，决定了对于祖宗的崇敬总是与其规制举措的仿效绞绕在一起，事实上，体现着渊源久远的‘人治’与‘礼治’、‘法治’精神的衔接。”(5)邓小南：《祖宗之法：北宋前期政治述略》，生活·读书·新知三联书店2014年版，第23页。以“故事”为代表的惯例规则，是宋代社会规则体系的重要组成部分，在政治、经济、军事、法律、文化等方面，发挥着调整各类社会关系的重要作用。至于法律故事，作为宋代“故事”族群之重要部分，亦广泛存在于立法、执法及司法领域，发挥着创制、补充、修正、完善宋代法律体系的重要作用，并成为推动宋代诉讼规则变革与发展的力量源泉之一。

在立法层面，“故事”构成法律创制之基本依据或参考资料。例如，治平四年(1067)十一月二十七日，“诏群牧判官刘航、比部员外郎崔台符编修群牧司条贯，仍将唐令并本朝故事看详，如有合行增损删定事件，旋奏取旨”。(6)(清)徐松：《宋会要辑稿》，刑法一之六，刘琳等校点，古籍出版社2014年版，第8217页。政和元年(1111)二月三日，《设官置吏详定制书诏》曰：“可依熙丰绍圣故事，设官置吏，详定删修。差何执中提举。仍限一年成书。其近降条具元符崇宁去取失当等指挥，更不施行。”(7)《宋大诏令集》，卷150，中华书局1962年版，第558-559页。在执法层面，“故事”亦可成为有司推行政令之法律依据。其中，西湖放生池“故事”的形成和适用颇为典型。元祐五年(1090)四月二十九日苏轼奏议《杭州乞度牒开西湖状》谓：“天禧中，故相王钦若始奏以西湖为放生池，禁捕鱼鸟，为人主祈福。自是以来，每岁四月八日，郡人数万会于湖上，所活羽毛鳞介以百万数，皆西北向稽首，仰祝千万岁寿。”(8)(宋)苏轼：《苏轼文集》，卷30，孔凡礼点校，中华书局1986年版，第846页。此后，四月八日西湖禁民采捕遂成惯例，并作为西湖管理的重要法律依据，在不同时期被反复援引。绍兴十三年(1143)五月十九日，工部郎中林乂言：“临安府西湖自来每岁四月八日郡人会于湖上，所放羽毛鳞介以百万数……乞检会天禧故事，依旧为放生池，禁民采捕。从之。”(9)前引⑥，徐松书，刑法二之一五一，第8379页。庆元二年(1196)十月七日，知临安府赵师(音亿)又言：“乞检会天禧故事，仍旧以湖为放生池，禁止采捕。”(10)前引⑥，徐松书，刑法二之一二八，第8356页。在天禧四年(1020)到庆元三年(1197)的177年里，王钦若创立的“西湖放生故事”被长期遵行和反复引证，宋代“故事”在执法层面之地位与效力，可由此窥见一斑。在司法层面，宋代诉讼程序中长期承用的各类习惯性规则或曰诉讼惯例(故事)，在司法实践中发挥着指导、补充和矫正等重要功能。首先，“故事”是法司行使司法职权、推进诉讼程序的直接法律依据之一，与刑统、编敕、令、格、式、条法事类等成文法律，共同构成可供法司援引的规则体系。宋代秉承恪守“祖宗故事”的政治传统，“故事”等惯例性规则甚至可在特定案件中发挥支配作用。部分“故事”最终以“著于令”“著为例”等方式跻身成文法律体系。其次，各类“故事”均形成、适用或嬗变于具体个案之中，经有司或臣僚奏请、君主批准后，成为可以在司法裁判中普遍适用的现行法律规则。法司通过对“故事”的遴选、援引和适用，赋予各类“故事”直接法律效力，从而达到弥补成文法可能存在的陈旧、僵化和缺漏等固有弊端的目的。再次，如果出现君主或臣僚意欲背离或摈弃合法“故事”的情形，以“祖制”名义出现的各类“故事”，则可能在个案中充分发挥矫正功能，以防止人为破坏既有规则的情形出现。

概言之，祖宗法度、法律故事和诉讼惯例，在宋代司法实践中交融互通，呈现出名与实、形与神交织的三维关系结构。“祖宗”赋予“故事”以权威，“故事”承载“祖宗”之精神，诉讼惯例则因祖宗之名，以故事之形，在宋代司法实践中大行其“道”。这里的“道”，亦未尝不是传统司法文明之“大道”。明乎此理，当可进一步认为，以“故事”为代表形式的惯例性规则在司法场域中的继受、运行与变革，充分体现了宋代诉讼惯例赓续不绝、因时制宜、革故鼎新的内在特征。需要注意的是，“故事”类惯例性规则的继受、适用、厘革乃至废止，往往呈现出同时并进、循环往复、相互为用的特有格局。宋人往往在司法实践中频繁创制“故事”，即不断重复进行“故事”的创立、修改、解释和废除。因此，必须整体思考“故事”继受、适用和厘革之间的相互关系。关于诉讼惯例的讨论，也必须坚持“一体多面”的思维路径，充分注意到“故事”本身产生、运行、嬗变和消亡之间的相互关系，在继受中思考变化，在变化中发现传承，从法令与惯例之相互关系，以及各类惯例的内涵变化、实际运行和规则流变等视角出发，全面审视宋代诉讼法制的因革损益与运作轨迹。基于祖宗法度、法律故事和诉讼惯例的三维结构，我们可以进一步分析宋代诉讼惯例的运行、因革及其法理。

二、 宋代诉讼惯例的运行

以法律故事为代表形式的惯例规则，广泛存在于宋代起诉、证据、禁系、裁判、执行等各诉讼程序。与问题性质、资料状况和研究现状等客观条件相适应，本节拟对纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑、赦宥领域存在的宋代诉讼惯例之运行进行专门讨论。这六个方面的诉讼惯例具有鲜明的“故事”特征，既各自独立，又相互照应，共同构成反映宋代诉讼惯例运作模式之“碎金”与“杂俎”。

(一) 纠弹惯例

在古代诉讼程序之中，纠弹与纠举、告诉、举告、自首并称为五类告诉方式，其中，纠弹是御史台等监察机关对官吏和豪右势力违法犯罪行为进行的纠举和弹劾，是官纠举之基本途径之一。(11)参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第43-47页。在宋代告诉程序中，“风闻言事”是最值得关注的惯例规则。清人洪迈曾将“风闻言事”的传统溯至晋宋之际：“御史许风闻论事，相承有此言，而不究所从来。以予考之，盖自晋宋以下如此。”(12)(宋)洪迈：《容斋随笔·容斋四笔》，卷11，孔凡礼点校，中华书局2005年版，第768页。宋代御史纠弹不仅承用先朝故事，还在仁宗朝一度复行唐代“贞观故事”。据欧阳修《归田录》：“御史台故事：三院御史言事，必先白中丞。自刘子仪为中丞，始榜台中：‘今后御史有所言，不须先白中丞杂端。’至今如此。”(13)(宋)欧阳修：《归田录》，卷1，李伟国点校，中华书局1981年版，第11页。《玉海》记载，天圣元年(1023)正月丁亥，刘子仪曾以御史中丞身份与三司使李咨、侍御史王臻“较茶盐矾课岁入登耗，更定其法”。(14)(宋)王应麟：《玉海》，卷181，中文出版社株式会社1987年版，第3436页。天圣九年(1031)正月癸未，“命中丞刘子仪等与三司议裁减冗费”。(15)前引，王应麟书，卷186，第3509页。刘子仪废御史言事关白长官旧例，当在此间。

刘子仪所推行的“不须先白中丞杂端”制度，实质是向贞观纠弹故事之理性回归。唐代贞观至长安年间，曾长期奉行御史纠弹不相关白之惯例。长安四年(704)三月，御史大夫李承嘉以弹事不咨大夫，责难台中御史，“监察御史萧至忠言：‘故事，台中无长官，御史人君耳目，比肩事主，得各弹事，不相关白。若先白大夫，而许弹则可，如不许弹，则如之何？大夫不知曰谁也。’承嘉默然，而惮其刚直”。(16)(宋)王溥：《唐会要》，卷61，上海古籍出版社2006年版，第1259-1260页。可见，晚至武周末年，御史独立纠弹仍是累朝尊奉且尽人皆知的纠弹惯例。景龙三年(709)二月二十六日，御史独立纠弹奏事的惯例发生重大变化，朝廷规定御史弹劾须经录状、押署、进状等前置程序：“诸司欲奏大事，并向前三日录所奏状一本，先进，令长官亲押，判官对仗面奏。其御史弹事，亦先进状。”(17)前引，王溥书，卷25，第556页。至此，御史完全丧失独立纠弹权力，弹奏之前须履行审查、批准等程序。开元以后，进而要求“弹奏者先谘中丞、大夫，皆通许，又于中书门下通状，先白然后得奏”。(18)赵贞信：《封氏闻见记校注》，卷3，中华书局2005年版，第24页。自此，御史无权专奏，权威大减。“两唐书”在描述唐代御史纠弹时，均有书状、关白、押奏等程序。《旧唐书·职官三》言“凡事非大夫、中丞所劾，而合弹奏者，则具其事为状，大夫、中丞押奏”。(19)(后晋)刘昫等：《旧唐书》，中华书局1975年版，第1862页。《新唐书·百官三》亦言“凡有弹劾，御史以白大夫，大事以方幅，小事署名而已”。(20)(宋)欧阳修等：《新唐书》，中华书局1975年版，第1235页。《归田录》所言宋代御史言事先白中丞的规则，显然承袭于开元旧制。值得注意的是，安史之乱后，唐廷亦曾多次有志恢复贞观纠弹故事。至德元年(756)十月癸未，诏“依贞观故事，御史弹事，不须大夫同署；谏官论事，不须宰相先知”。(21)(宋)王钦若等：《册府元龟》，卷64，周勋初等校订，凤凰出版社2006年版，第679页。乾元二年(759)四月壬寅，敕“御史台欲弹事，不须进状，仍服豸冠”。(22)前引，刘昫等书，第255页。大历十四年(779)六月己亥朔，德宗再次强调“宪司弹奏，一依贞观故事”。(23)前引，王钦若等书，卷89，第980页。《册府元龟》记载了德宗初年恢复贞观弹劾惯例搁浅的缘由：“帝即位之初，侍御史朱敖请复制置朱衣豸冠于内廊，有犯者，御史服以弹。帝许之，又令御史得专弹举，不复关白于中丞大夫。至是，著首行之。乃削郢御史中丞，而著特赐绯鱼袋。自是，悬衣冠于宣政之左廊。然著承杨炎意弹郢，无何，御史张滂复以朋党私衅弹中丞元全柔，众议不直，乃诏御史不得专举。”前引，王钦若等书，卷522，第5926-5927页。然而，因客观因素制约，唐代御史纠弹已无法恢复“贞观故事”，“两唐书”所记之唐代纠弹规则，实为行用已久之“开元故事”。因此，天圣年间刘子仪恢复和提振御史纠弹权限的做法，实质上是在否定“开元故事”的基础上继受和恢复“贞观故事”，更是对唐宋“风闻言事”故事之整理、遴选与适用。

与台谏合一的趋势相适应，宋代“风闻言事”惯例的实际运作，呈现出鲜明时代特色。嘉祐五年(1060)六月乙丑，殿中侍御史吕诲对御史、谏官风闻言事的功能和价值有如下论断：“故事：台谏官许风闻言事者，盖欲广其采纳，以辅朝廷之阙失。”(24)(宋)李焘：《续资治通鉴长编》，卷191，上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍研究所点校，中华书局1995年版，第4627页。所谓“风闻”，即无须明确交代纠弹信息的真实来源，且存在纠弹指控与事实不符的可能。此时，法令与惯例均强调充分保障台谏官履职权益，免受不法追究。庆历八年(1048)八月，御史何郯以论事不得实，遭遇中书问状。右谏议大夫、权御史中丞杨察进言：“御史，故事许风闻；纵所言不当，自系朝廷采择。今以疑似之间，遽被诘问，臣恐台谏官畏懦缄默，非所以广言路也。”(25)(元)脱脱等：《宋史》，中华书局1977年版，第9856页。然而，因风闻言事内容是否得体之认定缺乏统一标准，实践中无法彻底禁止挟私报复、恶意劾奏的现象发生。为杜绝拾评琐细、伺察攻讦局面出现，朝廷曾对御史纠弹内容予以适度规范，要求“言事之臣虽许风闻，宜务大体。如事关朝政，无惮极论。自余小过细故，勿须察举”。(26)(宋)王称：《东都事略》，卷6，孙言诚、崔国光点校，齐鲁书社2000年版，第47页。与“风闻言事”传统相适应，宋代禁止台臣逾职言事。大中祥符七年(1014)秋十月丙寅，御史台鞫杀人贼，“狱具，知杂王随请脔割之。上曰：‘五刑自有常制，何必为此？’王旦曰：‘随司风宪，抨弹自有故事，此非其所宜言，况此贼本情可见，一死亦已极矣。’”(27)前引，李焘书，卷83，第1899页。可见，本案中御史台虽奉旨审案，却因御史王随越次进言，遂遭同僚抵制与非议。

宋代御史“纠弹故事”在地方狱政领域亦有所展现。《宋史·职官志》：宋置监察御史六人，“掌分察六曹及百司之事，纠其谬误，大事则奏劾，小事则举正。迭监祠祭”。(28)前引，脱脱等书，第3871页。《宋史·吴昌裔传》：“台臣故事，季诣狱点检。”端平年间(1234—1236)，“有争常州田万四千亩，平江亦数百亩，株逮百余人，视其牍，乃赵善湘之子汝櫄、汝榟也。州县不敢决，(监察御史吴)昌裔连疏劾罢之”。(29)前引，脱脱等书，第12302页。至于台臣点检故事的具体内涵，吴昌裔《论赵汝榟兄弟疏》则有所透露：“臣按本台令诸御史台每季专委台官一员，躬诣大理寺及应有刑狱去处，点检禁囚淹留不决或有冤滥，并具当职官、职位、姓名以闻”，(30)(明)黄淮、杨士奇编：《历代名臣奏议》，卷185，上海古籍出版社1989年版，第2437页上。即通过按季巡视诸狱系囚，检举淹滞或冤狱。本案赵善湘乃濮安懿王五世孙，属宗枝近属，“善湘季子汝楳，丞相史弥远婿也”，(31)前引，脱脱等书，第12401页。可见善湘家族权势之盛。然吴昌裔仍据台司惯例，通过巡检狱事纠弹宗室，亦展示了宋代御史纠弹故事的实际运行情况。

(二) 受案惯例

宋代司法在遵从律令典制规定的基础上，形成了一系列惯例性规则，并在司法实践中发挥实际支配作用。在受案范围、受案标准和受理程序方面，适用诸多前朝或本朝故事。至道元年(995)五月二十八日诏援引汉代故事，要求地方官司依照职权受案，禁止无理越诉：“古者二千石不察黄绶，故事丞相府不满万钱，不为移书。所以明慎经制而斥去苛碎，各守职分而不至逾越也。今分建转运之任以按察风俗，州县吏皆文学高第，朝廷慎选。甘棠听讼，固惟旧焉；肺石称冤，安及于此！应诸路禁民不得越诉，杖罪以下县长吏决遣，有冤枉者即许诉于州。”(32)前引⑥，徐松书，刑法三之一一，第8398页。此诏所引两则先朝故事皆有所本。其一，“二千石不察黄绶”源自《汉书·朱博传》中的“欲言县丞尉者，刺史不察黄绶，各自诣郡。(师古曰：丞尉职卑皆黄绶)”。(33)前引①，班固书，第3399页。汉代以二千石指代郡守、刺史，司马贞《索隐》：“二千石是郡守之秩。《汉官仪》云‘其俸月百二十斛。’”(34)(汉)司马迁：《史记》，中华书局2013年版，第2405页。《汉书·百官公卿表上》：“比二百石以上，皆铜印黄绶”，(35)前引①，班固书，第743页。故黄绶亦作低级官吏之代称。因县丞、县尉职位卑微，不在刺史理问范围之内。其二，“丞相府不满万钱，不为移书”源自《汉书·薛宣传》。汉成帝鸿嘉年间，“宣为相，府辞讼例不满万钱不为移书，后皆遵用薛侯故事”。(36)前引①，班固书，第3393页。刺史不察黄绶、丞相府万钱以下不为移书二则故事，均紧密围绕各级官署受理词讼的法定范围。而诏书所言“甘棠”“肺石”二事，则可远溯姬周典制。《诗经·甘棠》有云：“蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。”笺曰：“召伯听男女之讼，不重烦劳百姓，止舍小棠之下而听断焉。国人被其德，说其化，思其人，敬其树。”(37)《十三经注疏》，上海古籍出版社1997年版，第287页。《周礼·秋官大司寇》：“凡远近茕独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石，三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。”(38)前引，上海古籍出版社书，第871页。诏敕援引“甘棠”“肺石”故事，目的在于禁止民间越诉。总之，至道元年(995)五月二十八日诏援引的前朝司法故事，旨在强调路、州、县各级官司恪尽职守，不逾规矩，依据《狱官令》级别管辖原则，严格落实受案范围和受案标准的相关规定。

在受案程序方面，宋代亦遵循特定惯例规则。《续资治通鉴长编》：“故事，府有狱，司录参军必白知府乃敢鞫治。”依照惯例，开封府录事参军受案之前应向知府报告，获得批准方可鞫治。《宋史·职官志》：开封府司录参军“折户婚之讼，而通书六曹之案牒”。(39)前引，脱脱等书，第3942页。即在司录参军在主管“田宅、婚姻、债负”(40)岳纯之：《宋刑统校证》，卷13，北京大学出版社2015年版，第176页。等民事诉讼的同时，通签功曹、仓曹、户曹、兵曹、法曹、士曹等诸曹案牍。开封府司录参军在负责民事案件审判的同时，还有拥有处置刑事诉讼的职权。嘉祐六年(1061)十一月庚申，左骐骥使、嘉州防御使、入内都知史志聪“市后苑枯木，私役亲从官，木仆，折足而死”，为殿中侍御史韩缜弹劾，事下开封府审理，“于是多为志聪地者，司录参军吕璹独穷竟之”。(41)前引，李焘书，卷195，第4730页。因违反受案申报惯例，未向开封知府报告，史志聪落都知，提点集禧观。可见，宋代司法实践中形成的上述惯例规则，成为法定受案程序之细则或补充。

(三) 惩赃惯例

惩治赃官是宋代司法实践中值得关注的特殊问题。吏治历来被视为治道之本，韩非“明主治吏不治民”的论断，被历代奉为圭臬。宋代在官吏选拔、任用、考课、迁黜、惩戒等方面形成了较为完备的规则体系，其中，在惩治赃吏方面，历来以重典惩赃著称。然而，两宋司法案例所呈现的景象却与此颇有出入。此处以宋代惩赃故事为中心，讨论该领域规则的变化过程和具体适用。

其二，减死黥配惯例。与“重赃论死”的祖宗故事相比，真宗朝在处置赃官方面最为重要的变化是开始出现杖流海岛贷死事例。如员外郎盛梁受赃流崖州(咸平六年，1003)，著作郎高清以赃杖脊配沙门岛(大中祥符九年，1016)，较祖宗之时，刑罚酷烈程度已大幅减降。仁宗朝进一步宽纵赃吏，“本纪则并杖流之例，亦不复见”。可以认为，真宗、仁宗两朝，已经将“重赃论死”此一祖宗故事改为“减死黥配”，并逐步形成新型“故事”，适用于惩赃领域。神宗朝是宋代惩治赃吏规则进一步松弛的时期。熙宁二年(1069)，知金州张仲宣巡检金坑，受土人金八两，以受赃论罪。法官坐仲宣枉法赃抵死，“援前比贷死，杖脊、黥配海岛”。(44)(宋)马端临：《文献通考》，卷167，上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍研究所点校，中华书局2011年版，第4997页。此处所援前比，即“法官援李希辅例，杖脊黥配海岛”。对此，《石林燕语》记作“故事，命官以赃论死，皆贷命杖脊，黥配海岛”。(45)(宋)叶梦得：《石林燕语》，卷6，侯忠义点校，中华书局1984年版，第84页。显然，赃官减死黥配的故事，是指真宗以来出现的新型惯例规则。围绕对张仲宣的处置，知审刑院苏颂认为，张仲宣所犯可比照恐喝条，应与李希辅案有所区别。神宗提议免杖而黥的处置意见，苏颂进而指出：“‘古者刑不上大夫，仲宣官五品，今贷死而黥之，使与徒隶为伍，虽其人无可矜，所重者，污辱衣冠耳！’遂免杖黥，流海外，遂为定法。”(46)前引，脱脱等书，第10861页。张仲宣案的裁断，标志着宋代惩治赃吏的法令进一步趋于宽缓，与宋代多次强调的“严赃吏法”相比，此次“宽赃吏法”影响更为深远，“自是，杖黥之法鲜施于命官矣”。(47)前引，陈均书，卷18，第425页。绍圣三年(1096)，刑部侍郎邢恕等奏请“‘讲述祖宗故事，凡自盗，计赃多者，间出睿断，以肃中外。’诏：‘今后应枉法自盗，罪至死，赃数多者，并取旨。’”(48)前引，脱脱等书，第5019页。总之，北宋关于死罪赃吏的处置原则，大致经历了从依法论死到杖脊黥配再到流放岭外的演进轨迹。

其三，止流岭外惯例。经由张仲宣案形成的止流岭外“故事”，成为后来处置死罪赃官的基本准则。绍兴年间曾申严真决赃吏法，“令三省取具祖宗故事，有以旧法弃市事上者”。此处所引“祖宗故事”，显然是宋初赃吏论死惯例。高宗对此提出质疑：“何至尔耶？但断遣之足矣。贪吏害民，杂用刑威，有不得已，然岂忍置缙绅于死地邪？”(49)前引，脱脱等书，第4991-4992页。所谓“断遣”则是神宗以后免除黥面、杖脊的流放之制。可见，南宋初年完全继受了神宗朝赃吏“止流岭外”故事，宋初“赃吏论死”故事已被视作“旧法”而显得不合时宜。北宋后期确立的贷死流放惯例，已经成为南宋处置赃吏的惯常准则。《皇宋中兴两朝圣政》记载：“朝议取宣谕官所劾赃吏，择最重者一人，用祖宗故事决之。应问前知华亭县，与池州贵池县丞黄大本皆系狱。刑部言：‘应问犯自盗，赃六十三匹，大本犯枉法，赃一百四十五匹，比之应问数多。’乃令应问先次依法拟断。”绍兴四年(1134)九月丁未朔，“右奉议郎吕应问贷死，除名，化州编管”。(50)孔学：《皇宋中兴两朝圣政辑校》，卷16，中华书局2019年版，第481页。此例中“祖宗故事”已与“依法拟断”直接对应，其具体内容则是免死除名，僻远安置。与此同时，宋代对犯赃贷配之人，产业应籍没入官。绍兴四年(1134)二月壬午，“诏赃罪至死者，方籍其资”。(51)(宋)李心传：《建炎以来系年要录》，卷73，辛更儒点校，上海古籍出版社2018年版，第1241页。宋代实施宽宥赃吏的刑事政策，进一步刺激了贪赃犯罪的蔓延，南宋不同时期发布的“严赃吏法”诏令即是证明。建炎四年(1130)八月、绍兴六年(1136)六月、绍兴二十六年(1156)九月、隆兴元年(1163)二月、乾道二年(1166)九月等，朝廷曾多次下诏“严赃吏法”。而见于宁宗、理宗两朝的相关史料，则较为清晰地展示了宋末赃污风气之盛。嘉定十六年(1223)春正月戊，申严赃吏法，“诏命官犯赃，毋免约法”。(52)《续编两朝纲目备要》，卷16，汝企和点校，中华书局1995年版，第301页。淳祐五年(1245)三月庚子，诏严赃吏法，“仍命有司举行彭大雅、程以升、吴淇、徐敏子纳贿之罪。准淳熙故事，戒吏贪虐、预借、抑配、重催、取赢”。(53)前引，脱脱等书，第832页。简而言之，南宋处置死罪赃吏故事，基本因循贷死流放“故事”。为保全士大夫阶层体面而不断降格的量刑标准，并未博取官僚阶层的理解使之自律，反而在一定程度上致使赃污犯罪更趋泛滥。

其四，举主降秩惯例。宋代荐举官吏犯赃，举主应承担相应连带责任。英宗治平三年(1066)，枢密直学士知泰州李参所举人坐赃，“故事当责知小州。英宗方倚参守边，但令夺官”。(54)王瑞来：《周必大集校证》，卷134，上海古籍出版社2020年版，第1209页。依据当时惯例，举主李参应降职任用，具体降职标准，应为降职三等。据《建炎以来朝野杂记》：“保任京官犯赃连坐，旧制也。”南宋淳熙、绍熙年间，均有因荐官赃贿，牵连举主事例。淳熙初，“钱师魏参知政事，会其所举者以贿败，上疏自劾，诏特镌三官。吏部因以他举官名闻，皆坐降秩”。(55)(宋)李心传：《建炎以来朝野杂记》，甲集卷8，徐规点校，中华书局2000年版，第163页。绍熙元年(1190)十月，前相赵雄所举以赃抵罪，“用故事，当削三秩。雄时为使相，若降三秩，则应落衮钺为银青光禄大夫，朝廷难之。于是自卫国公降封益川郡公，削其食邑二千而已”。宋代国公为从一品，郡公为正二品，故赵雄实质仅降秩一级而已。其后周必大连坐，“亦自益国公降封荥阳郡公，盖用雄例云”。(56)《宋史全文》，卷28，汪圣铎点校，中华书局2016年版，第2385页。可见，朝廷对于赵雄的处断，已与“特镌三官”故事有别，而对于降封赵雄的连坐处罚，也成为处理类似问题的先例。可见，惯例规则本身不断变化的基本特征，于宋代惩赃规则一隅，可以得到充分证明。

(四) 覆奏惯例

死刑覆奏是中国古代最为重要的司法程序之一。在法律用语中，“覆”常有详察、审查之意。覆奏以外，也常见按覆、审覆等。覆奏之意，当为审查与奏闻，并非反复、重复之禀奏。“由于人命关天，人死不可复生，必须慎之重之。因此，五刑中唯有死刑才需要在执行前增加此道复核程序。”(57)陈俊强：《唐前期的死刑覆奏》，载《中国史学》2013年总第23卷。仇加勉、王平原也发表过与之相近的观点：“死刑的覆奏制度之‘覆’并非仅是‘反復’奏报，更重要的是覆核、审察。也正因为死刑覆奏制度重在覆核、审察，它才能在慎刑与防止错案上起到这一制度本身应该起到的慎刑与防止错案的作用。”仇加勉、王平原：《“复奏”、“覆奏”考辨》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2007年第4期。中国古代死刑复核制度由来已久，其渊源可溯至曹魏之际，魏明帝青龙四年(236)六月壬申规定，除谋反、杀人罪外，其余死刑案件必须上奏皇帝：“其令廷尉及天下狱官，诸有死罪具狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏当文书俱上，朕将思所以全之。”(58)(晋)陈寿：《三国志》，中华书局1959年版，第107页。南朝宋武帝大明七年(463)四月甲子诏：“自非临军战陈，一不得专杀。其罪甚重辟者，皆如旧先上须报，有司严加听察。犯者以杀人罪论。”(59)(梁)沈约：《宋书》，中华书局2018年版，第142页。从“如旧先上须报”一节可知，刘宋死刑奏报必有所本，当为魏晋旧制之遗风。北魏太武帝规定：“诸州国之大辟，皆先谳报乃施行。”(60)(北齐)魏收：《魏书》，中华书局2017年版，第3130页。死刑复核、覆奏制度设计之初衷，在于体现儒家恤刑与慎刑精神，“官司覆奏时，主要着眼于犯人是否情在可矜，而不是案情的虚实或者律条的轻重”。(61)陈俊强：《唐代死刑发展的几个转折》，载《中华法理的产生、应用与转变——刑法志、婚外情、生命刑》，“中央研究院”历史语言研究所2019年版，第236页。与此同时，魏晋以降构建的死刑复核制度，加强了中央对于对司法审判权力的制约与掌控，并成为隋唐时期死刑覆奏规则完善的重要基础。隋唐时期，刑决奏报程序更趋规范。开皇十二年(592)，隋文帝“以用律者多致踳驳，罪同论异。诏诸州死罪不得便决，悉移大理案覆，事尽然后上省奏裁”。(62)(唐)魏徴等：《隋书》，中华书局2019年版，第790页。更为重要的是，隋朝在前代死刑奏报制度基础上创立三覆奏制度。开皇十六年(596)八月丙戌，“诏决死罪者，三奏而后行刑”。(63)前引，魏徴等书，第45页。显然，隋朝“三奏行刑”构成唐代死刑覆奏的直接渊源。贞观五年(631)八月二十一日诏：“死刑虽令即决，仍三覆奏，在京五覆奏。以决前一日三覆奏，决日三覆奏，惟犯恶逆者，一覆奏。著于令。”(64)前引，王溥书，卷40，第840页。十二月丁亥又制：“决死刑，二日中五覆奏，下诸州三复奏行之，其日尚食，勿进酒肉，皆令门下覆鞫。有据法当死而情有可矜者，录状奏闻。”(65)前引，王钦若等书，卷151，第1682-1683页。笔者曾指出：“对于贞观五年死刑覆奏的具体确定时间大致可以作这样的推断：太宗因张蕴古案要求所司恤刑慎杀，于贞观五年八月二十一日初定死刑三覆奏，后因法司未及详审，覆奏制度流于形式之故，又于同年十二月丁亥确定京师死刑决前五覆奏、诸州三覆奏，恶逆以上犯罪一覆奏。并将覆奏制度编着于令，遂为定制行用。”陈玺：《唐代诉讼制度研究》，商务印书馆2012年版，第263页。至此，死刑案件京师五覆奏、诸州三覆奏制度正式载入令典，后世所言唐代死刑覆奏制度，多奉“贞观故事”为圭臬，而唐代覆奏制度的最终定型，显然与魏晋以来的历次革新举措一脉相承。

然而，作为“贞观故事”的死刑覆奏制度，其实际运行与前后变化却同令文精神存在相当距离，并对后世死刑复核制度产生深刻影响。唐代前期搁置、略省死刑覆奏的情况已较为常见。如意元年(692)六月，万年主簿徐坚上疏曰：“臣闻书有五听之道，虑失情实也。今著三復之奏，恐致虚枉也。窃比见有敕勘当反逆，令使者得实便决杀。”(66)前引，王钦若等书，卷543，第6212页。若言武周时期覆奏虚置缘于酷吏政治等特殊因素，则开元盛世之际的臣僚奏议，则是死刑覆奏制度流于形式的真实反映。据开元二十四年(736)裴耀卿《论夷州刺史杨浚决杖表》：“杂犯死法，本无杖刑，奏报三覆，然后行决。今非时不覆，决杖便发。”(67)(宋)李昉等：《文苑英华》，卷619，中华书局1966年版，第3208页。安史之乱后，唐廷曾欲恢复“贞观故事”，多次重申恢复死刑覆奏制度。肃宗乾元三年(760)闰四月己卯诏：“自今已后，其有犯极刑者，宜命本司依旧三覆。”(68)前引，王钦若等书，卷151，第1685页。可见，死刑覆奏之废弛当已有时日。自德宗朝始，死刑覆奏制度进入简化改革的历史阶段。据建中三年(782)十一月十四日敕，原京师死刑五覆奏改为三覆奏，诸州三覆奏改为二覆奏：“应决大辟罪，自今以后，在京者，宜令行决之司三覆奏，决前两覆，决日一覆；在外者，所司两覆奏，仍每覆不得过三日。余依令、式。”(69)前引，岳纯之书，卷30，第413页。元和四年(809)正月诏则将在京死刑人犯“事迹凶险”者覆奏缩减为一次：“自今以后，在京诸司应决死囚者，不承正敕，并不在行决之限。如事迹凶险，须速决遣，并特敕处分者，宜令一度覆奏。”(70)前引，王钦若等书，卷151，第1685页。同年二月，京兆府以“京邑浩穰，庶务烦剧。擒奸戮盗，事实寻常。若一罪一刑，动须覆奏，不惟惧于留狱，实亦烦于圣览”为由，奏请“强盗、窃盗并犯徒以下罪，请准建中三年及天宝十四载敕处分。其余罪犯，经有司准按者，请准今年正月敕处分。从之”。(71)前引，王钦若等书，卷612，第7071页。由此，京师强盗及窃盗赃满三匹以上者，并集众决杀，唯死囚“事迹凶险”者一覆奏，死刑覆奏适用范围受到进一步压缩。有研究指出：“宋人郑克曾一度误认为唐制县令有全权断决死罪的权力，主要是因为如果按照‘三覆五奏’之法，逐级上报，再逐级下放，必然迁延时日。”(72)赵旭：《唐宋死刑制度流变考论》，载《东北师大学报》(哲学社会科学版)2005年第4期。因此，覆奏可能引发的滞狱淹系问题，在唐代长期且客观存在。与此同时，君主特旨排除覆奏程序，是造成覆奏制度难于运行的又一关键因素。大和四年(830)十月诏：“自今已后，有特决囚不令覆奏者，有司亦须准故事奏覆。”(73)前引，王钦若等书，卷151，第1686页。显而易见，死刑覆奏制度在实践中难于贯彻的最大干扰，正来自君主制敕对”覆奏故事”之随意变动。笔者曾指出：“基于别敕裁断的重杖、痛杖处死案件，往往在发布之时即包含无须覆奏的明确表态。立即处死命令的发布者和覆奏裁量的施行者均为皇帝本人，在作出杖杀决断之际，帝王往往已经对死刑覆奏的终极权力进行了抉择和处分，以致原本作为成例的覆奏制度反倒需由诏敕再次明确，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲运行，正可作为封建君主恣意变乱法度的典型例证。”(74)前引，陈玺书，第274页。后唐天成二年(927)六月十二日，大理少卿王郁引据贞观五年(631)八月二十一日敕、建中三年(782)十一月十四日敕和《唐律疏议·断狱》“决死罪”条，并结合当时覆奏全面废弛的现状，提出在洛阳恢复死刑二覆奏的建议：“伏以人命至重，死不再生，近年以来，全不覆奏，或蒙赦宥，已被诛夷，伏乞敕下所司，应在京有犯极刑者，令决前、决日各一覆奏，听进止。有凶逆犯军令者，亦许临时一覆奏。应诸州府乞别降敕命指挥。奉敕宜依。”(75)(宋)王溥：《五代会要》，卷10，上海古籍出版社1978年版，第160页。王郁奏议获得朝廷采纳，并于六月二十日降敕颁行，“只为应在洛京有犯极刑者覆奏，其诸道已降旨命，准旧例施行”，即恢复一覆奏敕令的适用范围仅限于京师地区，其他府州概不适用，“今详西京所奏，尚未明近敕兼虑诸道，有此疑惑，故令晓谕”。(76)(宋)薛居正等：《旧五代史》，中华书局2015年版，第2290页。通过对唐、五代死刑覆奏制度兴废厘革的系统考察可知，贞观死刑覆奏制度之实际执行状况颇可怀疑。其中固然存在有司懈怠、官吏舞弊等因素，而覆奏规则本身存在的程序烦琐、系囚淹留，甚至流于形式等客观现象亦不容回避。天成二年(927)以后，史籍再无死刑覆奏之讨论，其制当处于搁置状态甚至已遭废除。

宋代死刑复核与唐代存在重大差异，宋代并未继受唐代覆奏故事，对死刑执行长期采取事后复查监督制度。陈俊强指出：“宋代覆奏次数的减少和取消，应是为了提高司法效率以及降低牢狱囚徒充斥的缘故。”(77)陈俊强：《无冤的追求——从〈天圣令·狱官令〉试论唐代死刑的执行》，载《新史料·新观点·新视角：〈天圣令论集〉》(下册)，元照出版有限公司2011年版，第62页。薛梅卿等指出：“宋朝缩短死刑复奏的程序，不但不是轻视人命，而且减缓了刑狱淹滞的压力，是宋朝统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。”赵晓耕、薛梅卿主编：《宋代法制通论》，法律出版社2002年版，第453页。据《续资治通鉴长编》，建隆三年(962)三月丁卯，“乃令诸州自今决大辟讫，录案闻奏，委刑部详覆之。”(78)前引，李焘书，卷3，第63页。此与刑部“审覆京都辟囚，在外已论决者，摘案检察”(79)前引，脱脱等书，第3857页。的职能完全吻合。显然，刑部仅限于抽查部分死刑决讫案件，而非进行逐案复核。同时，宋代仅在京师地区实行死刑一覆奏。真宗景德四年(1007)闰五月癸巳，诏：“开封府断狱，虽被旨仍覆奏。”(80)前引，脱脱等书，第133页。仁宗至和元年(1054)九月丁丑，“诏开封府，自今凡决大辟囚，并覆奏之。初，开封府言得枢密院札子，军人犯大辟无可疑者，更不以闻，其百姓则未有明文。上重人命，至是军人亦令覆奏”。(81)前引，李焘书，卷177，第4281页。元丰改制后，中央加强了对地方死刑案的监督和控制，“死刑案必须由提刑司详复后才能执行，州级机关不再有终审执行的权力”。(82)王云海：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版，第354页。此后，元丰死刑复核制度在南宋长期承用，据《庆元条法事类》：“诸州大辟案已决者，提点刑狱司类聚，具录情款、刑名及曾与不曾驳改并驳改月日有无稽留，季申尚书刑部。”(83)(宋)谢深甫等：《庆元条法事类》，卷73，戴建国点校，黑龙江人民出版社2002年版，第746页。就规则继受角度而言，宋代从有效避免冤滞的司法理念出发，通过权衡地方死刑案件实际状况，参酌唐代死刑覆奏利弊得失，实行了包括疑案奏裁、死刑贷命、刑部复检和专案覆奏在内的新型死刑复核规则。贞观年间一度实施，并为后世推崇备至的“覆奏故事”，其真实运行状况前文已有揭示。从某种意义而言，贞观“覆奏故事”应当视为在慎恤悲悯理念支配下，死刑复核监督制度之理想状态。其在唐、五代之际长期难于有效实施，贞观“覆奏故事”遭遇的搁置、简略甚至废止，与其归咎于各类外在客观因素，不如冷静审视该制度本身存在的先天缺陷。

即使如此，宋代君臣仍多次以贞观覆奏故事为标准，检讨本朝死刑复核制度。咸平四年(1001)五月甲申，真宗曾因杂犯死罪条目至多，恐其冤滥，重提贞观覆奏故事：“上览囚簿，自正月至三月，天下断死罪八百人，怃然动容，谓宰相曰：‘杂犯死罪，条目至多，官吏傥不尽心，岂无枉滥！故事：死罪狱具，三覆奏，盖其重慎也，自何代罢之？’遂命检讨沿革，终虑淹系，亦不果行。”(84)前引，李焘书，卷48，第1060页。真宗对于死刑复核制度的质疑无不道理，但经有司研判，终以淹滞为由作罢。覆奏故事难以维系之症结，恐正在“淹系”二字。京师和地方死刑案件一律奏报皇帝，经逐一考量后作出最终裁决，案件数量繁剧且运作程序复杂，短期内或尚可操作，经年累月，死刑案件逐一覆奏几无可能。因此，咸平四年(1001)关于覆奏故事的讨论，只能视为宋代君臣矜恤刑狱理念的个案展示，无法为解决死刑复核痼疾贡献妙方良药。相比之下，天圣四年(1026)五月刑部燕肃《上仁宗乞天下死罪皆得一覆奏》关于贞观覆奏故事和汉律季秋论囚故事的讨论，对宋代死刑奏报制度产生的影响则更为深刻：“臣窃考唐大理卿胡演进月囚帐，太宗曰：‘其间有可矜者，岂宜一以律断？’因诏凡大辟罪，令尚书、九卿谳之。又诏凡决死刑，京师五覆奏，诸州三覆奏，自是全活甚众。(正)〔贞〕观四年，断死罪二十九；开元二十五年，断才五十八。今天下生齿未加于唐，而天圣三年，断大辟二千四百三十六，视唐几至百倍。京师大辟虽一覆奏，而州郡之狱有疑及情可悯者，至上请而法寺多所举驳，官吏率得不应奏之罪。故皆增饰事状，移情就法，失朝廷钦恤之意。望准唐故事，天下死罪皆得一覆奏。议者必曰待报淹延，臣则以为汉律皆以季秋论囚，又唐自立春至秋分不决死刑，未闻淹延以害汉、唐之治也。”(85)(宋)赵汝愚编：《宋朝诸臣奏议》，卷99，北京大学中国中古史研究中心校点整理，上海古籍出版社1999年版，第1063页。

燕肃援引三则唐代死刑故事：其一，贞观二年(628)三月壬子，胡演进囚帐事。此于《通典》《唐会要》《资治通鉴》等言之甚详，(86)《通典》载：“(贞观)二年三月，大理少卿胡演进每月囚帐，上览焉。问曰：‘其间罪亦有情可矜，何容皆以律断？’对曰：‘原情宥罪，非臣下所敢。’上谓侍臣曰：‘古人云：鬻棺之家，欲岁之疫。匪欲害于人，利于棺售故耳。今法司覆理一狱，必求深刻，欲成其考。今作何法，得使平允？’王珪奏曰：‘但选良善平恕人，断狱允当者，赏之，即奸伪自息。’上曰：‘古者断狱，必讯于三槐九棘之官。今三公九卿，即其职也。自今大辟罪，皆令中书、门下四品以上及尚书议之。’”(唐)杜佑：《通典》，卷170，王文锦等点校，中华书局1988年版，第4411-4412页。是为唐代死刑集议之始。其二，贞观五年(631)确立死刑覆奏制度。其三，唐代两则断死数据。贞观四年(630)天下断死刑二十九人，开元二十五年(737)刑部奏天下死罪五十八人。(87)《贞观政要》载：“自今以后，大辟罪，皆令中书、门下四品已上及尚书九卿议之。如此，庶免冤滥。由是至四年，断死刑，天下二十九人，几致刑措。”(唐)吴兢：《贞观政要》，卷8，上海古籍出版社1978年版，第239页。《通典》载，开元二十五年，“刑部断狱，天下死罪唯有五十八人。大理少卿徐峤上言：‘大理狱院，由来相传杀气太盛，鸟雀不栖，至是有鹊巢其树。’于是百僚上表贺，以为几至刑措”。前引，杜佑书，卷170，第4414页。“贞观之治”和“开元盛世”光辉之下的两次“几至刑措”，与以集议、覆奏为代表的唐代典故，以及言之凿凿的死刑锐减数值，均成为燕肃批判本朝死刑过滥的有力武器。宋代不仅年度死刑数量巨大，且仅在京师实行死刑一覆奏，地方死刑可疑、可悯者奏裁程序不畅：“法守多所举驳，官吏率得不应奏之罪，故皆增饰事状，移情就法。失朝廷钦恤之意。”燕肃依据司法现状，参酌唐代故事，奏请天下死罪均实行一覆奏。显然，燕肃并未期望于全面恢复贞观“覆奏故事”，而是将宋代实行的京师死刑一覆奏制度扩展至全国。对于刑狱淹滞问题，燕肃又援引汉唐限制死刑奏报时间的两条律文，(88)《后汉书·陈宠传》：“秦为虐政，四时行刑，圣汉初兴，改从简易。萧何草律，季秋论囚，俱避立春之月，而不计天地之正，二王之春，实颇有违。”(南朝宋)范晔：《后汉书》，中华书局1965年版，第1551页。依唐贞观《狱官令》：“从立春至秋分，不得奏决死刑，其大祭祀及致斋、朔望、上下弦、二十四气、雨未晴、夜未明、断屠日月及假日，并不得奏决死刑。”[日]仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社1989年版，第697页。以证明覆奏程序并非导致滞狱的主要原因。然而，燕肃的建议仍遭遇巨大阻力。中书王曾认为：“天下皆一覆奏，则必死之人，徒充满狴犴而久不得决。诸狱疑若情可矜者，听上请。”(89)前引，脱脱等书，第4975页。朝廷在充分考量宋代死刑奏报制度的基础上，“‘令天下死罪情理可矜及刑名疑虑者，具案以闻，有司毋得举驳。’时天圣四年也。其后，虽法不应奏、吏当坐罪者，审刑院贴奏草，率以恩释，著为例，名曰‘贴放’。于是吏无所牵制，请谳者率多为减死，赖以生者，盖莫胜数焉”。(90)前引，马端临书，卷170，第5096页。最终，天圣七年(1029)《天圣令》即以唐《狱官令》为基础，参酌北宋初年历次修订死刑覆核制度的立法成果，将原“刑部三覆奏”修改为“在外者，决讫六十日录案奏，下刑部详覆，有不当者，得随事举驳”。(91)高明士主编：《天圣令译注》，台北元照出版有限公司2017年版，第464页。辻正博认为《狱官令》此条集中反映了宋初不同时期所建立的制度，“宋初不同时期所作制度变革，在《天圣令》编纂之际被集中汇编入一条条文”。[日]辻正博：《〈天圣·狱官令〉与宋初司法制度》，载荣新江主编：《唐研究》(第14卷)，北京大学出版社2008年版，第329页。戴建国指出：“这条新的《天圣令》条文完全是唐令和宋代新制相结合的结果。假设唐令中没有‘诸决大辟罪’条，那么宋代编敕中规定的地方执行死刑后六十日录案奏报，下刑部覆核的新制，就无法修入《天圣令》。这犹如嫁接法，唐令中须先有相对应的茎根，才能把宋制的芽枝嫁接上去。换言之，凡唐令旧文中没有相关联的具体内容，宋代的新制是无法直接植入令文的。”戴建国：《现存〈天圣令〉文本来源考》，载包伟民、刘后滨主编：《唐宋历史评论》(第6辑)，社会科学文献出版社2019年版，第67页。燕肃全面推行一覆奏的建议虽未得到采纳，却直接推动了宋代死刑奏裁制度的改革。熙宁年间，赵善璙曾对此给予高度评价：“故事，州郡之狱有疑及情可悯者，虽许上请，而法寺多举驳，则官吏当不应奏之罪，故皆移情就法，不以上请……自是奏谳者岁不减千人，皆情可悯、法疑者，无不贷免。自天圣四年距今盖五十年，贷免无虑数万人，古所谓仁人之言，肃有之矣。”(92)(宋)赵善璙：《自警编》，卷8，程郁整理，大象出版社2016年版，第306页。显然，神宗年间，有疑、可悯死刑案件上请奏裁，已经成为长期遵行的“国朝故事”，宋代本朝确立的“奏裁故事”已经彻底取代唐代“覆奏故事”。

然而，此后仍有臣僚援引唐代“覆奏故事”。哲宗元祐初年，“议者又欲引唐日覆奏，令天下庶戮悉奏决”。大理寺卿韩晋卿指出：“‘可疑可矜者许上请，祖宗之制也。四海万里，必须系以听朝命，恐自今瘐死者多于伏辜者矣。’朝廷皆行其说。”(93)前引，脱脱等书，第12706页。显然，在韩晋卿看来，可悯、法疑死刑案件上请，已是北宋累朝承用的“祖宗之法”，其权威与效力绝非唐代“覆奏故事”可比。南宋时楼钥曾言：“臣窃见在法大辟，情法相当之人，合申提刑司详覆，依法断遣。其有刑名疑虑、情理可悯、尸不经验、杀人无证见，四者皆许奏裁。此本朝累圣仁厚之至。”(94)(宋)楼钥：《攻媿集》，卷26，顾大朋点校，浙江古籍出版社2010年版，第477页。可见，除京城死刑案件曾实行一覆奏以外，宋代以死刑奏裁取代死刑覆奏。相比之下，贞观“覆奏故事”早已显得不合时宜且难于行用。宋人言及贞观“覆奏故事”之真实目的，往往意在劝诫狱吏以史为鉴，恤刑慎杀而已。唐宋之际法律实践证明，贞观“覆奏故事”虽是古代死刑复核最为完善的理想状态，却因程序烦琐导致滞狱问题进一步恶化。因此，以三、五覆奏为核心内容的贞观“覆奏故事”无法在宋代复行于世。于宋代而言，贞观“覆奏故事”仅为慎刑理念层面之参考，伴随时代变迁，该“故事”本身已经彻底丧失实际应用价值。

(五) 恤刑惯例

“恤刑”语出《尚书·舜典》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”(95)前引，上海古籍出版社书，第128页。核心理念在于慎重人命，轻于用刑。恤刑不仅是对明德慎罚、德主刑辅、德本刑用等法律思想的继受与概括，也是对约法省刑、体恤老幼、巡检牢狱、宽宥系囚等司法活动之统称。与前朝相比，宋代“恤刑”内涵逐渐向“有司录囚”聚拢，特指宋廷责令地方长吏按照惯例疏决囚徒的司法行为。此处无意对宋代录囚(虑囚)进行全面考察，而欲透过“恤刑”故事，探究录囚程序中诉讼惯例的运行与变化。

自太祖以降，宋代逐步形成并遵奉“恤刑”故事。绍圣元年(1094)闰四月二日，范祖禹曾言：“臣窃以先王钦恤庶狱，务在于宽，刑期无刑，盖非得已。国家一祖五宗，以圣继圣，以仁继仁。哀矜于民，率用中典，此所以祈天永命，垂百三十年，太平之本也。”(96)(宋)范祖禹：《太史范公文集》，卷26，贾二强等点校，北京大学出版社2014年版，第333页。目前可知宋代最早的恤刑诏敕，是颁布于建隆二年(961)五月癸亥之《赦见禁诏》：“应五月一日昧爽以前，天下见禁罪人。(云云)朕抚临寓县，师范哲王。止期德以胜残，盖欲人将知耻，是用顺熏风而解愠，遵时令以恤刑。凡我蒸黎，当体兹意。”(97)前引⑦，中华书局书，卷215，第816页。遵从时令，巡省狴牢之司法传统由此接续。开宝二年(969)五月，“命诸州恤刑”。《皇朝编年纲目备要》对此次恤刑之原委和内容有如下记载：“上以暑气方盛，深念缧绁之苦。乃诏诸州狱吏五日一检视，洒扫狱户，洗涤杻械，贫者给食，病者给药，小罪即时决遣。自是每岁仲夏，必申明是诏。”(98)前引，陈均书，卷2，第31页。其实，每五日一虑囚，实质上是继承和重申唐制而已。据《唐六典》：“凡禁囚，皆五日一虑焉。(虑谓检阅之也，断决讫，各依本犯具发处日月别总作一帐，附朝集使申刑部。)”(99)(唐)李林甫等：《唐六典》，卷6，陈仲夫点校，中华书局1992年版，第190页。开元《狱官令》又曰：“诸囚，当处五日一虑，无长官，次官虑。”(100)《天一阁藏明钞本天圣令校证》，中华书局2006年版，第648页。北宋初年大致继承唐代旧制，开宝二年(969)四月戊子诏：“宜今有司，限诏到，其囚人枷械，囹圄户庭，吏每五日一检视，洒扫荡洗，务在清洁。贫无所自给者供给饮食，病者给医药。小罪即时决遣，重系无有淹滞。”(101)前引⑦，中华书局书，卷200，第740页。“五日一虑”的规定又在太平兴国六年(981)九月壬戌、(102)参见前引⑦，中华书局书，卷200，第740页。十月丁亥、(103)参见前引⑦，中华书局书，卷200，第740页。十二月辛丑(104)参见前引⑦，中华书局书，卷200，第741页。等多次强调，唐宋之际虑囚规则前后相沿之历史轨迹昭然若揭。至太平兴国九年(984)六月庚子，太宗因狱事劳烦，改为“十日一录问，杖罪以下，便可依理疏矣”。(105)前引⑦，中华书局书，卷200，第741页。《天圣令》沿袭地方“十日一虑”此一国朝典制，“诸囚，当处长官十日一录，无长〔官〕，次官虑”。(106)前引，高明士主编书，第520页。辻正博认为，唐后半期至五代，“五日一虑囚”的制度难于有效实施，“地方官不点检刑狱，胥吏暗中跋扈，延滞审判囚徒，而导致种种弊害……雍熙元年六月改革制度，将虑囚间隔延长了一倍，可以认为，这是试图即便只是一点点，但也要将制度的实施变得可能”。(107)前引，辻正博文，载荣新江主编书，第326-327页。然而，即使十日一虑问，实践中也未必能够切实执行，元丰七年(1084)六月辛未，御史骞序辰言：“‘去年五月，举行大理寺长贰亲讯狱及十日虑囚格，闻长贰并不亲虑，望更案实。’诏大理寺分析。”(108)前引，李焘书，卷346，第8305页。淳熙十三年(1186)十月八日，前权知德庆府赵伯逖又言州县敷衍虑囚之状：“远方州县所谓虑囚者，实为文具。守臣去郡狱不远，尚有亲临决遣者，至於通判、职官或畏冒暑，或惮远涉，往往秪令人下县取索，而供报上司，却云某日某时躬亲起离。诸路州县如虑囚敢不亲行，许令监司、守臣觉察，奏劾施行。从之。”(109)前引⑥，徐松书，刑法六之七一，第8569页。

宋代虑囚的时间不受季节或月份限制。此处所言虑囚，包含汉唐以来君主亲录、遣使录囚和有司自录等多种形式。(110)参见前引，陈玺书，第238页。太平兴国七年(982)五月“戊申，虑囚”。(111)前引，脱脱等书，第68页。淳化五年(994)，朝廷因灾沴江淮，命福州兵马监押李昭瑀“乘轺按狱，遍恤无辜，蠲虐涤苛，问罪不间”。(112)郭茂育、刘继保编著：《宋代墓志辑释》，中州古籍出版社2016年版，第105页。咸平元年(998)二月“乙未，虑囚”。(113)前引，脱脱等书，第107页。熙宁二年(1069)三月乙未，“以旱虑囚”。(114)前引，脱脱等书，第270页。熙宁年间，王拱辰为益、梓二路体量安抚使，“虽疑狱滞讼，交构诞谩，有司不能决者，公一言判别，莫不引服”。(115)前引，郭茂育、刘继保编著书，第307页。元丰元年(1078)十二月辛亥，“录囚，降死罪一等，杖以下释之”。(116)前引，脱脱等书，第296页。元祐元年(1086)正月壬辰，诏“久愆时雪，虑囚系淹留，在京委刑部郎中、御史，开封府界令提点司，诸路州军令监司催促结绝”。(117)前引，李焘书，卷364，第8697页。崇宁元年(1102)闰六月八日，“上御崇政殿疏决罪人，如故事”。(118)前引⑥，徐松书，刑法五之一一，第8508页。本条注曰：“二年六月十五日、三年六月二十二日、四年六月十二日、五年六月十二日、大观元年六月二十二日、二年五月二日、三年五月十三日、四年八月二十二日、政和元年四月二十四日、二年五月七日、三年五月六日、五年五月十三日、六年六月八日、八年六月十九日、宣和元年五月二十七日、三年闰五月十五日、四年五月二十九日、五年五月十八日、六年五月二十六日、七年六月十一日，并同此制。”此处所言“故事”意为天子理问囚徒旧例。至绍兴初年，宋代君主录囚的传统出现变化。绍兴二年(1132)五月甲申，“上临轩疏决系囚，自是遂为故事”。(119)前引，孔学书，卷11，第349页。此举实质上是在靖康国变之后接续北宋虑问故事，重塑宋廷司法权威的重要举措。据《建炎以来朝野杂记》：“自真宗以来，率以盛暑临轩虑囚。建炎初废。二年六月，始诏疏决行在扬州系囚杂犯，死罪已下减一等，杖以下释之。其后，越州、建康，皆同此制。绍兴二年六月，上在临安，甲申，始临轩疏决御史台、大理寺、临安府、三衙诸军系囚。自是遂为故事。”(120)前引，李心传书，甲集卷5，第121页。《建炎以来系年要录》等皆将此时系于五月甲申，(121)参见前引，李心传书，卷54，第988页。《宋史·高宗纪》载绍兴二年(1132)五月甲申，“亲虑囚，自是岁如之”。(122)前引，脱脱等书，第498页。《朝野杂记》记时当误。高宗自我作古，确立南宋虑囚疏决先例，后世基本遵行如仪，且在相当程度接续汉唐以来虑囚旧例。乾道四年(1168)七月已丑，“以久雨，御延和殿虑囚，减临安府、三衙死罪以下囚，释杖以下”。(123)前引，脱脱等书，第644页。乾道九年(1173)三月二十二日，诏“令刑部长贰、郎官并监察御史每月通轮一员，分作两日往大理寺、临安府亲录囚徒，仍具名件闻奏”。(124)前引⑥，徐松书，职官十五之二四，第3420-3421页。淳熙三年(1176)四月己亥，“诏诸路提刑岁五月理囚”。(125)前引，脱脱等书，第661页。绍熙三年(1192)六月壬子，“虑囚”。(126)前引，脱脱等书，第703页。嘉定十五年(1222)五月甲寅，“诏监司虑囚，察州县匿囚者劾之”。(127)前引，脱脱等书，第778页。绍定四年(1231)五月庚戌，诏“今后行在遇暑虑囚，命所差官将临安府三狱见禁公事除情重例不原外，余随轻重尽行减降决遣。大理寺、三衙、两赤县一体裁决。从臣寮请也”。(128)前引，中华书局书，卷32，第2667页。

需要指出的是，原本作为有司日常事务的定期虑囚，在宋代逐步成为与两季更迭相互照应之国朝盛典。宋廷督促地方长吏慎重刑狱，意在纾缓滞狱、体恤贫病、革新狱政、避免苛酷等。太宗太平兴国二年(977)夏四月，确立四月颁诏恤刑先例：“降诏恤刑。自是每岁夏首常举行之。”(129)前引，李焘书，卷18，第404页。《续资治通鉴长编》“大中祥符三年(1010)三月丙戌”条曾言：“国家每岁初夏，即降诏恤刑。”(130)前引，李焘书，卷73，第1659页。大中祥符三年二月闰，当月辛亥朔。乾兴元年(1022)夏四月庚子朔，“降诏恤刑，循故事也”。(131)前引，李焘书，卷98，第2278页。可见，晚至真宗朝，初夏恤刑已经成为司法惯例并得到长期尊奉，故而天圣六年(1028)晁迥《劝慎刑文》有“国家岁举恤刑之诏，赐天下长吏，条□甚备”(132)高峡主编：《西安碑林全集》，卷27，广东经济出版社1999年版，第2740页。冯卓慧认为“条□甚备”当为“条法甚备”。参见冯卓慧：《中国古代关于慎刑的两篇稀有法律文献——〈劝慎刑文〉(并序)及〈慎刑箴〉碑铭注译》，载《法律科学》2005年第3期。之表述。宋代于四月下达恤刑诏书事例甚多，如天圣六年(1028)夏四月丙寅朔，“降诏恤刑”。(133)前引，李焘书，卷106，第2469页。明道二年(1033)夏四月庚子，“降诏恤刑”。(134)前引，李焘书，卷112，第2610页。熙宁四年(1071)夏四月丙辰朔，“降诏恤刑”。(135)前引，李焘书，卷222，第5398页。元祐六年(1091)四月丙申，“诏恤刑”。(136)前引，脱脱等书，第332页。元祐八年(1093)四月癸丑，“降诏恤刑”。(137)前引，李焘书，卷483，第11481页。绍圣元年(1094)四月丙午，“以旱诏恤刑”。(138)前引，脱脱等书，第340页。绍圣二年(1095)夏四月庚午，“诏恤刑狱”。(139)前引，王称书，卷9，第69页。显然，四月恤刑已经成为宋代累朝遵行的司法惯例，并在《月令》中加以明确。政和八年(1118)《四月月令》：“立夏停决重囚，部使者举恤刑条制。”(140)前引⑦，中华书局书，卷127，第440页。宣和元年(1119)《四月月令》：“是月也，部使者举恤刑条制。郡守行讫以闻。宽恤手诏、若赦令，民应通知者，申命揭示。”(141)前引⑦，中华书局书，卷129，第450页。

宋代恤刑诏书的核心要义在于督促地方长吏体恤民瘼，躬亲狱事。《宋大诏令集》所收录庆历三年(1043)九月癸巳《赐诸道恤刑诏》充分证明了上述判断：“朕欲使民知礼义以远罪，而患乎劝戒之未明，蠢兹群愚，犹冒常宪。顾此溽暑，悯然拘累。卿等夙以敏材，外分忧寄。惟刑之恤，当体于朕心。举政以时，勉思于汝职。务从轻慎，庸副哀矜。”(142)前引⑦，中华书局书，卷202，第751页。为保障初夏恤刑惯例有效推行，宋廷曾多次颁布督促指令。如大中祥符三年(1010)三月，真宗“虑守臣或因循怠忽，丙戌，特降詔申警之”。(143)前引，李焘书，卷73，第1659页。天圣三年(1025)夏四月壬子朔，降诏恤刑，王钦若建议强调诸路使者切实履行按察州县狱事职责：“州县不能尽得人，然狱事至重，诸路使者职在按察，其稽违者自当劾奏。”(144)前引，李焘书，卷103，第2379页。值得注意的是，在初夏恤刑的基础上，宋代又逐步衍生出十月恤刑的惯例，元祐五年(1090)六月己未，范祖禹《乞复降诏恤刑状》：“臣检会祖宗旧制，每岁冬夏降诏恤刑。自太宗皇帝雍熙三年以来，累圣遵行未之改。至熙宁三年，编修中书条例所奏，委逐路提点刑狱司，每岁于四月十月检举，牒逐州长吏讫奏。”由此，自雍熙三年(986)以后，即应于夏四月、冬十月按期颁布恤刑诏书。至此，范祖禹奏“乞依祖宗旧制，令学士院每岁冬夏降诏，仍自今年十月为始，以副陛下仁恤刑狱之意”。(145)前引，范祖禹书，卷19，第292页。又据《文献通考》记载，元丰七年(1084)八月，“诏举故事，大暑大寒，或雨雪稍愆，录囚决狱”，(146)前引，马端临书，卷167，第5003页。此为冬夏恤刑成为诉讼故事之明证。因此，政和七年(1117)《十月月令》规定：“申诏部使者，举恤刑之典。命长吏虑囚徒，察枉滥，毋或废怠。”(147)前引⑦，中华书局书，卷126，第436页。宣和二年(1120)《十月月令》谓：“是月也，举恤刑之典。”(148)前引⑦，中华书局书，卷132，第463页。在冬季恤刑惯例发展历程上，庆历年间郑戬的贡献值得一提。“边地寒苦，囚多噤死于狱。公奏条元魏恤狱故事，上恻然降诏，自是，系者涉冬多活。”(149)(宋)胡宿：《文恭集》，卷36，新文丰出版公司1985年版，第643页。此处所及“元魏恤狱故事”则将宋代恤刑的历史渊源追溯至北魏。熙平元年(516)五月丁卯朔诏节文：“炎旱积辰，苗稼萎悴，比虽微澍，犹未沾洽，晚种不纳，企望忧劳，在予之责，思自兢厉。尚书可厘恤狱犴，察其淹枉，简量轻重，随事以闻。”(150)前引，魏收书，第268页。围绕恤刑所征引、创制、遵行和发展的各类故事，成为影响和支配宋代司法的重要力量，并在实践中发挥了传承法统和厘定规则的重要功能。除四月、十月常规恤刑以外，因特定原因在其他月份颁布恤刑诏书的情形，亦不在少数。如熙宁元年(1068)三月丙戌，“诏恤刑”。(151)前引，脱脱等书，第268页。熙宁十年(1077)八月丙申，诏开封府界提点司、河北东西路体量安抚司，对于州县“刑狱禁系，差官吏等事，并相度施行”。(152)前引，李焘书，卷284，第6954-6955页。

作为对朝廷恤刑指令的回应，宋代形成地方守臣撰写、上呈恤刑谢表的司法传统，田锡、张咏、余靖、蔡襄、赵抃、韦骧、曾巩、苏轼、陈师道等臣僚恤刑谢表文字得以存留至今。如杨亿《谢赐诏书钦恤刑狱表》：“臣某言：今月十日，本州进奏院递到敕书一道，赐臣钦恤刑狱者。臣当时集军州官吏宣示，仍下管内诸县施行讫。”(153)(宋)杨亿：《武夷新集》，卷13，线装书局2004年版，第312页。苏颂《谢钦恤刑》：“臣某言：进奏院递到敕书一道，赐臣钦恤刑狱。臣即时依禀施行及翻录下管内诸县去讫者。”(154)(宋)苏颂：《苏魏公文集》，卷45，王同策等点校，中华书局1988年版，第676页。显然，恤刑谢表的核心价值在于落实朝廷恤刑指令，由地方守臣向所辖官吏传达诏敕精神，按照行政层级逐一布置狱讼巡检事宜。《汀州判官姚锡墓志铭》曾记汀州判官姚锡[淳熙十一年(1184)卒]承受朝廷诏敕行县虑囚事：“属县多瘴疬，予善执檄虑囚，咸劝毋行。予善曰：‘枉直待辨，岂敢惮。’卒历六县，平反二十余辈。”(155)陈柏泉编著：《江西出土墓志选编》，江西教育出版社1991年版，第169页。南渡以后，恤刑谢表事迹渐稀，冬夏两季恤刑仍作为祖宗典制为后人尊崇。嘉定五年(1212)十二月十四日臣僚言：“寒暑必虑狱囚，法也。”(156)前引⑥，徐松书，刑法三之八八，第8442页。与此同时，恤刑诏敕颁布时间却不再限于四月与十月，如淳熙十六年(1189)七月庚辰，“下诏恤刑”。(157)前引，脱脱等书，第697页。嘉熙四年(1240)七月乙丑，“诏有司振(赈)灾恤刑”。(158)前引，脱脱等书，第820页。戴建国、郭东旭将冬夏恤刑视为广义“虑囚”的组成部分，认为虑囚通常是死刑降为流刑，流刑以下降一等，杖以下罪赦之。录囚制是一种定期审理案件，防止案件久拖不决，以提高司法效率的措施，同时兼有恩赦功能。参见戴建国、郭东旭：《南宋法制史》，人民出版社2011年版，第222页。上述两则恤刑事迹，其内涵或与录囚近似欤？究其根本，虑囚与恤刑虽在具体实施之程序、时间、内容等方面存在明显差异，却又在司法实践中错综交织，相互为用。另一方面，宋代寒暑两季恤刑惯例的长期运行，反映出传统虑囚规则的深刻变化与长足进步。

(六) 赦宥惯例

赦宥之典，历代尊奉。《易》曰：“雷雨作，解。君子以赦过宥罪。”(159)前引，上海古籍出版社书，第52页。自太祖建隆元年(960)正月乙巳颁布《太祖即位赦天下制》，至端宗景炎元年(1276)五月郊赦，宋代赦宥延续三百余年，朝廷往往于即位、改元、降诞、违豫、康复、建储、祭祀、庆典、天灾、异象等场合发布赦宥诏令。宋代赦令的发布、施行，多承用祖宗故事，“先王旧典”与“祖宗故事”时常成为并称互文的表述。如建炎元年(1127)五月辛未，“皇子降诞，考之祖宗故事，当肆赦”。当时赦令未及河北、河东，李纲上疏曰：“夫两路为朝廷坚守，而赦令不及，人皆谓已弃之，何以慰忠臣义士之心？”(160)(宋)李纲：《李纲全集》，卷175，王瑞明点校，岳麓书社2004年版，第1619-1620页。高宗纳之，人情翕然。宋代赦宥承用前朝故事，多于赦文中设立特定罪名排除条款。如端拱元年(988)正月乙亥籍田赦文曰：“自正月十七日昧爽已前，应天下罪人，除犯十恶，及官典犯正枉法赃至杀人者不赦外，其余罪无轻重，咸赦除之。”(161)范学辉：《太宗皇帝实录校注》，卷43，中华书局2012年版，第534-535页。淳化三年(992)七月二十五日赦文规定：“寻敕诸路，见禁囚除四杀、官典犯正枉法赃外，余死罪降从流，流已下递减一等，杖已下释之。”(162)前引⑥，徐松书，刑法五之三，第8504页。庆历七年(1047)七月甲申《奉安三圣御容于鸿庆宫曲赦南京德音》规定：“除十恶并已杀人者、及持杖行劫、偷盗官物、伪造符印、放火、官典犯入已赃不赦外，杂犯死罪已下，递降一等，徒以下释之。”(163)前引⑦，中华书局书，卷143，第518页。显然，严重犯罪为常赦所不原的惯例，早已成为累朝尊奉的“祖宗故事”。针对赦令滥行、顽恶幸免之现状，南宋时，程珌主张“凡杀人为盗，情理蠧害者，亦当遵守祖宗故事，并取奏裁，无复有过恩宥，滋长奸恶”，(164)(宋)程珌：《程端明公洺水集》，卷2，线装书局2004年版，第27页上。意在强调朝廷正确践行赦宥“故事”。

在赦宥程序方面，时常可见宋代遵从“故事”之例。“故事：每遇大礼，则命近臣看详编置罪人所犯，或放或徙。”(165)前引，中华书局书，卷22，第1841页。然而，赦宥中的看详编置罪人的惯例，却因绍兴年间秦桧专权用事遭遇阻断。绍兴二十八年(1158)十一月壬戌，左正言何溥言：“臣恭闻祖宗朝，每遇大赦，则置看详编置罪人一司，命官典领，以重其事。盖置司看详，则责任专，推类施行，则事体一。日者用事之臣，辄以私意禁锢士类，屡经恩宥，而不敢检举，天下扼腕。陛下躬揽之初，痛革其弊，荡瑕涤秽，与之更新。其表表在人耳目者，固已生复故官，而死加荣号矣。臣尚虑有身落幽远而弗克上通，家坐穷空而无以自列，抱冤沉滞，吁天莫闻。愿举故事，选清切公明臣僚二人，取索诸色官员士人罪犯案卷，置司看详。其应该赦移放者一面施行，内有可疑申三省取旨，仍责限了绝。”诏俟赦降取旨。(166)前引，李心传书，卷180，第3177页。高宗采纳何溥建言，“命权吏部尚书贺允中、刑部侍郎杨揆检举，因是遂为永制”。(167)前引，中华书局书，卷22，第1841页。在恢复本朝故事的同时，提升赦宥时近臣看详编置罪人惯例的法律地位。

“金鸡”故事是观察宋代赦宥惯例的又一绝佳事例。宋人赵昇《朝野类要》记述了“金鸡”故事在宋代赦宥程序中的应用状况：“大礼毕，车驾登楼，有司于丽正门下肆赦，即立金鸡竿盘，令兵士抢之，在京系左右军百戏人，今乃瓦市百戏人为之。盖天文有天鸡星，明则主人间有赦恩。”(168)(宋)赵升编：《朝野类要》，卷1，王瑞来点校，中华书局2007年版，第31页。赦宥程序中“金鸡”之制当始于北魏。据《唐六典》注：“司马膺之引《海中星占》：天鸡星动，必当有赦。盖王者以鸡为赦候。按其所设，其制始于后魏。”(169)前引，李林甫等书，卷16，第464页。唐代金鸡之制与此相类，《通典》引《唐令》：“赦日，武库令设金鸡及鼓于宫城门外之右，勒集囚徒于阙前，挝鼓千声讫，宣制放。其赦书颁诸州，用绢写行下。”(170)前引，杜佑书，卷169，第4386页。《新唐书·百官志》还对赦宥之日鸡竿的适用方式有所描述：“赦日，树金鸡于仗南，竿长七丈，有鸡高四尺，黄金饰首，衔绛幡长七尺，承以彩盘，维以绛绳，将作监供焉。击鼓千声，集百官、父老、囚徒。坊小儿得鸡首者官以钱购，或取绛幡而已。”(171)前引，欧阳修等书，卷48，第1269页。宋代基本承用唐代赦宥旧制，以金鸡为代表的赦宥仪式得以长期行用。这在宋代诗文中多有印证。王禹偁《南郊大礼词》(其七)：“六街旌斾亸虹蜺，仙仗参差羽卫齐。千步廊前班振鹭，百寻竿上揭金鸡。狴牢冷落停丹笔，郡国欢呼拆紫泥。凤阁旧臣期赦宥，免教长似触藩羝。”(172)(宋)王禹偁：《王黄州小畜集》，卷9，线装书局2004年版，第583页上。其中关于鸡竿肆赦仪式的描述，与宋代典礼仪式高度吻合。王珪《宫词》：“金鸡竿下龙旗动，万国华夷拜冕旒。”(173)(宋)王珪：《华阳集》，卷6，商务印书馆1935年版，第60页。景祐二年(1035)十一月乙未《阳郊庆成颂》：“毰毸上鸡竿，笼童下鼍鼓。”(174)(宋)宋祁：《景文集》，卷35，商务印书馆1936年版，第448页。胡铨《乾道三年九月宴罢》曰：“玉露鸣銮随仪仗，金鸡衔赦下长竿。”(175)(宋)胡铨：《澹庵文集》，卷3，台湾商务印书馆股份有限公司1986年版，第33页上。黄庭坚《梦李白诵竹枝词三迭》：“杜鹃无血可续泪，何日金鸡赦九州。”(176)(宋)黄庭坚：《黄庭坚全集》，卷9，刘琳等校点，四川大学出版社2001年版，第220页。刘克庄《病后访梅》(之八)：“从前弄月嘲风罪，即日金鸡已赦除。”(177)(宋)刘克庄：《刘克庄集》，卷10，辛更儒校注，中华书局2011年版，第580页。王庭珪《豫章别彭养直》：“金鸡放赦知何日，尚许生还天一方。”(178)(宋)王庭珪：《卢溪文集》，卷16，台湾商务印书馆股份有限公司1986年版，第165页下。凡此不胜枚举。上述诗文证明，作为历代继受之诉讼惯例，以鸡竿为代表的赦宥罪囚仪式，曾在宋代得到长期传承和执行。除继受前朝赦宥惯例以外，变革故事也常有发生。《后山谈丛》对于赦宥范围的变化有如下记载：“故事：常赦，官典赃入已不赦。熙宁以后，始赦吏罪。元祐七年南郊，赦杖罪。八年秋，皇太后服药而赦，则尽赦之矣。”(179)(宋)陈师道：《后山谈丛》，卷3，李伟国校点，上海古籍出版社1989年版，第31页。显而易见，熙宁、元祐之际，赦宥罪名的犯罪有逐步扩张之趋势。

本节前文以纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑和赦宥为例，对宋代诉讼惯例进行了详细地讨论，主要关注惯例规则在宋代司法中的实际运作问题。从法司援引诉讼惯例的历史类型而言，宋代司法实践中所涉及的“故事”，既包括西周、两汉、北魏、隋唐等时期的“先朝故事”，也包含宋代不同历史时期形成的“本朝故事”。从惯例性规则继受与运作层面而言，宋代以“故事”为代表形式的诉讼惯例体现出渊源清晰、内涵明确、传承有序、适用广泛等鲜明特征。这些诉讼惯例涉及诉讼程序诸多环节，经臣僚奏请、朝廷认可，并经法司援引，成为与成文法律并行互补的现行法律规则。从习惯性规则演化脉络而言，需要特别注意诉讼惯例继受、变革与消亡之间的辩证关系：经过长期适用，诉讼惯例或著于律令，演化成为成文法典之相应条目；或累朝尊奉，历久弥新，作为特定司法领域长期适用的习惯性规则；或因时过境迁，为新型法令或新出惯例所取代，长期承用的部分诉讼惯例最终可能归于消灭。在继受中厘革，在厘革中发展，任何规则的形成与适用，又必然是对既有规则的继受、扬弃和创新，由此循环往复，以致无穷。

三、 宋代诉讼惯例之因革

伴随时间推移与情势变化，宋代所形成的各类惯例性规则也在不断发生更替。对于祖宗法度的有效遵循与持续厘革，始终是法律故事本身演化的基本方式。“‘祖宗之法’源于政治实践中的摸索省思，回应着现实政治的需求；但它所认定的内容又在很大程度上寄寓着宋代士大夫的自身理想，而并非全然是‘祖宗’们政治行为、规矩原则的实际总结……不宜简单地把赵宋的祖宗之法认定为一代政治的‘指导思想’。特定决策的产生，首先取决于社会变迁带来的压力，取决于现实政治的需要。”(180)前引⑤，邓小南书，第14页。可以认为，几乎不存在亘古不变的祖宗家法，若法律故事等惯例性规则所赖以存续的客观条件发生质变，则诉讼惯例势必发生渐进或突发之变革。由此，从依循先例到创制故事，以及修订、变革故事，抑或废止旧例，创制新例。故事本身的沿革损益，生动反映了两宋之际惯例性诉讼规则前后变化的基本样态，也深刻反映出中古时期法律创制与法律适用之间的微妙关系。诉讼惯例往往因事例产生，并以先例形式存在，其后演化为惯例性规则，产生普遍拘束效力，成为现行法律体系的构成部分，从而勾勒出事例—先例—惯例—成法四者之间因革变化的路径和脉络。在习惯性规则的运行中，因“故事”时常出现过时、重复、抵触等问题，这就需要法司对“故事”进行诠释、拣择、整理和修订，为司法实践提供源流明晰、法理精审、适用便捷的各类“故事”。规则创制源自司法实践，经法司援引、适用，获得官方与民间认同与遵循，在以“永为常式”“亦为永格”，或以纂入律令典制等方式上升为“制度性规则”之前，即可称之为“惯例性规则”。此后，诉讼惯例的演进途径大致有二：或经立法机关吸纳或认可，最终上升为诉讼制度；或长期保持惯例样态，在特定领域长期运行并加以完善。(181)参见前引④，陈玺书，第495页。本节重点关注宋代诉讼惯例的变化过程与发展方向。整体而言，宋代诉讼惯例之因革路径，大致包括复旧、立新、破例和折中四种情形。

(一) 复旧

“复旧”旨在恢复或强调既有惯例性规则的权威与效力，借此矫正各类违背“故事”“旧例”之非常行为。咸平四年(1001)三月丁酉，御史中丞赵昌言奏：“近例，台司多遣人吏巡察，请依故事，令左右巡使各领其职，逾越法制者，具名以闻。从之。”(182)前引，李焘书，卷48，第1055页。赵昌所言左右巡使故事，实质上源自唐代“开元故事”。据《唐六典》记载：殿中侍御史纠察非违，“凡两京城内则分知左、右巡，各察其所巡之内有不法之事”。(183)前引，李林甫等书，卷13，第381页。又据《通典》：“开元初，革以殿中掌左右巡，监察或权掌之，非本任也。”(184)前引，杜佑书，卷24，第675页。赵昌主张按照唐制，由左右巡使巡查。《职官分纪》曰：“凡文官违失，右巡主之。武官违失，左巡主之。旧以台史巡察，咸平四年始令左右巡使分其职。”(185)(宋)孙逢吉：《职官分纪》，卷14，中华书局1988年版，第332页上。此处所言咸平四年(1001)事，当即中丞赵昌奏议所陈之内容。又如天圣三年(1025)九月，陕府西沿边安抚使范雍言：“‘沿边州军及总管司每蕃部有罪，旧例输羊钱入官，每口五百文。后来不以罪犯轻重，只令输真羊。乞自今后令依旧纳钱及量罪重轻，依约汉法定罚，免至苦虐蕃部。’从之。”(186)前引⑥，徐松书，兵二七之二二，第9193页。嘉祐七年(1062)春正月乙卯，御史中丞王畴等言：“闻纠察在京刑狱司尝奏：‘府司及两军巡皆省府所属，其录大辟之翻异者，请下御史台。’窃惟府县之政，各存官司，台局所领，自有故事。若每因一囚翻异，即用御史推劾，是风宪之职，下与府司、军巡共治京狱也，恐不可遽行。从之。”(187)前引，李焘书，卷196，第4737页。王畴所言“故事”涉及宋代御史台监察本职范围。若大辟翻异均别移于御史台，不仅与御史台本职严重抵触，且台司势必不堪重负。此外，从大理寺管辖范围之变化，亦可明确惯例复旧之因革路径。自神宗置大理寺狱，“著令专一承受内降朝旨、重密公事，及推究内外诸司库务侵盗官物”。其后，受事日渐琐碎，“六曹、寺监，事无巨细，率皆送寺”。淳熙十四年(1187)“王顺伯少卿为大理寺丞，转对，言非所以重大狱，请复旧典。十月丁卯，许之”。(188)前引，李心传书，甲集卷5，第129页。显然，复旧并非复古，“故事”通过发挥矫正、恢复、变通等法律功能，充分表达对于既有法律规则之敬畏与恪守。究其实质，复旧是在变革与守成求得平衡，借此保障诉讼规则的稳定与延续，并以此杜绝各类曲解法意、变乱旧章行为的发生。

(二) 立新

“立新”旨在通过司法实践创制先例，进而通过反复实践，将其确立为本朝故事。如北宋开封府与大理寺之间疑案调查程序，即经历了新型“故事”从无到有的剧烈转变。大中祥符六年(1013)五月癸已，权知开封府刘综言：“本府鞫罪，刑名有疑者，旧例遣法曹参军诣大理寺质问，参酌施行。近日止移牒，往复多致稽缓，请循旧例。许之。”(189)前引，李焘书，卷80，第1825页。由于废除原有派员质问旧制，府、寺之间改为行文质询，导致案件进程淹滞不畅。因此，刘综主张恢复既有惯例，即恢复开封府法曹参军赴大理寺调查之惯例，以此推动案件进程。然而，开封府牒问大理寺的做法却逐渐成为新型“故事”，并逐步成为抵制司法参军直接调查的法理依据。天禧三年(1019)四月己亥，“审刑院请令开封府自今有未明条格，止移牒问大理，勿遣法曹参军入寺如故事。诏可”。(190)前引，李焘书，卷93，第2144页。可见，大中祥符六年(1013)之前已经存在于开封府与大理寺之间的“移牒”现象，最终被确认为惯例性规则，对府、寺之间调查程序产生约束效力。宋代死囚配隶程序之中，亦有创制“故事”之例，依据犯官罪行轻重确定配隶地点。皇祐中，“既赦，命知制诰曾公亮、李绚阅所配人罪状以闻，于是多所宽纵。公亮请著为故事，且请益、梓、利、四路就委转运、钤辖司阅之。自后每赦命官，率以为常。配隶重者沙门岛砦，其次岭表，其次三千里至邻州，其次羁管，其次迁乡，断讫，不以寒暑，实时上道”。(191)前引，脱脱等书，第5017-5018页。若无“故事”可循，法司则可创制先例，以为后比。绍兴初年，婺源孝子詹惠明乞代父死，地方官府认为惠明孝行与西汉缇萦救父相类，奏报旌表，“事下礼部及太常，检照礼书，无故事”。且《国朝会要》所记太平兴国七年(982)九月，深州陆泽民严昭男承留诣阙进状乞代父死事，“虽有故事，而情犯不同。礼部以太常所申难以引用，乞下本州依赦令常加存恤。从之”。(192)(宋)《淳熙新安志》，卷8，中华书局1990年版，第7723页上。司法实践中，在处置涉外法律关系时，也时常发生变更法律或惯例的情形。《宋刑统》继承《唐律疏议》“化外人有犯”的规定，选择适用共同属人法(本俗法)或属地法(法律)。然而，晚至北宋后期，却已出现限制适用外国法律的趋势。崇宁五年(1106)，王涣治广，“有番豪杀其奴，舶司援旧例，送番长杖笞。公不可，送有司论如法。自是，诸番知畏”。(193)(宋)程俱：《北山小集》，卷30，线装书局2004年版，第565页下。本案中王涣剥夺旧时蕃长处置本国侨民的司法权力，改与内国居民一体适用宋朝法律。乾道年间汪大猷治泉州时，也采取与王涣类似的做法。“故事，蕃商与人争斗，非伤折罪，皆以牛赎，大猷曰：‘安有中国用岛夷俗者，苟在吾境，当用吾法。’”(194)前引，脱脱等书，第12145页。王涣、汪大猷均采取破旧立新方式，建构涉外法律适用新型准则。涉外法律适用规则的收缩或曰内敛，似乎可以成为宋代社会逐步转向内在的一个注脚。(195)刘子健指出：“宋代中国特别是南宋，是顾后的，是内向的，许多原本趋向宏阔的外向的进步，却转向了一连串混杂交织的、内向的自我完善和自我强化……北宋的特征是外向的，而南宋却在本质上趋向于内敛。”[美]刘子健：《中国转向内在——两宋之际的文化内向》，赵冬梅译，江苏人民出版社2002年版，第6-7页。与此同时，傅乐成关于唐宋之际文化变迁的有关论断，似乎能够为宋代涉外法律适用原则之变提供某种文化解释：“大体说来，唐代文化以接受外来文化为主，其文化精神及动态是复杂而进取的，唐代后期的儒学复兴运动，只是始开风气，在当时并没有太大作用，到宋，各派思想主流如佛、道、儒诸家已趋融合，渐成一统之局，遂有民族本位文化的理学的产生，其文化精神及动态一转趋单纯与收敛。南宋时，道统的思想既立，民族本位文化益形强固，其排拒外来文化的成见，也日益加深。宋代对外交通，甚为发达，但其各项学术，都不脱中国本位文化的范围；对于外来文化的吸收，几达停滞状态。这是中国本位文化建立后的最显著的现象，也是宋型文化与唐型文化最大的不同点。”傅乐成：《唐型文化与宋型文化》，载康乐、彭明辉主编：《史学方法与历史解释》，中国大百科全书出版社2005年版，第383-384页。除此以外，官吏理政地方也可通过创制新例，以为后比。如任拱之知孟州济源县，改变既有按照私茶法处置造伪茶者旧例，改为按照“不应为罪”杖责罪囚：“‘真茶入禁地谓之私茶，此假茶尔，以不应为罪罪之，可也？’假茶毁去，迨今为例。”(196)何新所编著：《新出宋代墓志碑刻辑录·北宋卷》(六)，文物出版社2019年版，第160页。通过“立新”，既有法令或故事可能遭遇废止，新、旧规则之间发生代际轮替，从而为解决特定问题提供新的法律依据。

(三) 破例

“破例”即搁置、摈弃甚至废除先前诉讼惯例之因革路径。与“立新”相比，破例虽未创制新型“故事”，却对既有惯例性规则提出质疑与挑战。例如，北宋初年已经形成郊祀失仪不得赦宥的惯例，“故事：郊而后赦，奉祠不敬不以赦论”。然而，上述“故事”却在“易知素案”遭遇阻断：“治平中，郎中易知素贪细，既食大官，醉饱失容，御史以不敬闻，韩魏公请论如律，英宗不欲也，魏公曰：‘今而不刑，后将废礼。’英宗曰：‘宁以他事坐之，士以饮食得罪，使何面目见士大夫乎？’”(197)前引，陈师道书，第35页。显然，君主是否选择或认同，是决定先朝“故事”是否行用的关键因素。个案之中破除先例的做法，实质上宣告“故事”已遭搁置或废止。实践中，“破例”还可能为催生新型“故事”提供“先例”依据。《宋史·朱服传》：“故事，制狱许上殿，非本章所云者皆取旨。”(198)前引，脱脱等书，第11004页。即奉诏审理诏狱案件，依照惯例允许上殿进奏听裁。元丰四年(1081)，监察御史里行朱服受诏治朱明之狱，“服论其非是，罢之”。与之相类，大理寺卿韩晋卿“尝被诏按治宁州狱，循故事当入对，晋卿曰：‘奉使有指，三尺法具在，岂应刺候主意，轻重其心乎？’受命即行”。(199)前引，脱脱等书，12706页。显然，诏狱入对的核心要义在于探知君主对于案件的处置意见，而朱服、韩晋卿均认为此惯例与依律裁决基本原则相互抵触，势必对法官循法断事构成制约，故而选择破例行事。破例虽是对于既有惯例的突破，却并未创制新例，只是在个案处置之中否定既有惯例继续适用的法律效力。

特定情况下，宋代法令施行中，经朝廷特准，存在“便宜从事”情形。对于既有规则而言，亦构成破例情形。淳化三年(992)春，京西、江、浙大饥，“民多相率持杵棒投券富家，取其粟，坐强盗弃巿者甚众”。太宗下诏赈济灾民，并规定“彼皆平民，因艰食强取糇粮以图活命尔，若其情非巨蠧，悉为末减其法，不可从强盗之科。其凶狠难制为患闾里者，固便宜从事，务于除恶。繇是获全活者殆千计”。(200)前引，马端临书，卷166，第4979页。庆历三年(1043)十二月，知永兴军郑戬言：“关中多豪侠，方边事未宁，不可以常法治之。若情文深而法不止黥配者，请以便宜从事。”(201)前引⑥，徐松书，兵十四之一，第8879页。“便宜从事”强调长吏在特定条件下毋拘成法，临机处断，在法律适用层面，构成对既有法律规则之突破。邢义田指出：“因循故事是常，便宜从事则是变。”(202)邢义田：《治国安邦：法制、行政与军事》，中华书局2011年版，第427页。当然，“便宜行事”主要是在特殊情形之下，依据朝廷特许采取之权断措施，并无普遍或重复适用之法律效力，亦不具备创制先例之功能。

(四) 折中

“折中”旨在对既有习惯性规则进行必要修订和完善，从而保障“旧例”和“故事”在实践中顺畅运行。大中祥符六年(1013)五月十一日，京西提点刑狱周寔进言称，先前配隶人犯，依据旧例，“多隐其状犯，难于证验，建议修订囚帐著录方式”，真宗诏“诸州凡配隶罪人于邻州者，皆录其犯状移送逐处，置簿誊录，以防照会”。(203)前引⑥，徐松书，刑法四之七，第8448页。又如环、庆、宁三州禁兵犯极刑者狱具之后，“先以案赎申总管司，以俟裁断，往复近十日”，导致长期留滞。天禧二年(1018)十一月，诏：“环、庆、宁三州禁兵犯罪至死者，委本州依条区断讫，申总管司。罪状切害者依旧例。”(204)前引⑥，徐松书，刑法七之八，第8579页。此诏大幅压缩总管司裁断的案件范围，在加快案件审理进程的同时，对于“罪状切害”案件，仍依据旧例处置。折中处置方式实质上是在新、旧规则之间进行了适度调和，在保留先前惯例的基础上，对“故事”和“旧例”的相应条目作出适当修改，借此克服惯例运行中出现的各类问题。

四、 宋代诉讼惯例的法理

(一) 诉讼惯例之法理基础

其一，本文讨论的核心命题——“诉讼惯例”，是宋代“祖宗之法”(祖宗法度)在法律领域的集中反映。宋代自太祖、太宗始，历代君臣经过长期实践、归纳、凝练、提升，逐步实现了治国理政思想体系的规范化、制度化与理论化，并透过儒家“祖述尧舜、宪章文武”思维范式，传承与践行顺应天命、敬事祖先、怀保小民等治国理念。值得指出的是，有宋一代对于祖先的敬重超越了既往血缘宗族因素背景之下形成的家国情怀，而是更加强调对祖宗文治武功中蕴含之普遍规律与基本法则的长期恪守，并在处理政治、经济、军事、文化、民族、宗教等诸多社会事务中加以广泛适用。具体至诉讼规则层面，累朝形成、发展和完善的各类惯例性规则，凭借祖宗威灵盛名加持，自然成为不容置疑的圣训宝鉴，且具备普遍适用的法律效力。由此，“祖宗之法”(祖宗法度)理论的形成与适用，构成包括诉讼故事在内的宋代各类故事的直接法理基础。

其二，“先朝故事”对宋代司法实践发挥了诠释、证明和补强作用。宋代士大夫引用两汉、魏晋、隋唐、五代等先朝故事，绝非旨在进行知识谱系层面的概念考古，而是基于历史镜鉴角度的深入思考，意在观察、分析和解决宋代重大现实问题。姬周“甘棠”“肺石”“五听”故事，汉代“二千石不察黄绶”和“丞相府不满万钱，不为移书”二则受案故事，汉唐录囚故事，五代停决故事等，均成为宋代立法和司法的直接参照和有力论据。先朝同类或相近故事的遴选与援引的旨趣，显然定位于破解本朝法律难题。先朝故事或成为宋代司法运行与变革的历史依据，或成为本朝典制厘革的有力证明，或构成特定宋代故事的直接渊源。由此，故事成为与敕、律、令、格、式等并行不悖的重要法律渊源。

其三，宋代异常重视“本朝故事”的搜集、研讨和应用。在司法领域，宋代形成了特许越诉惯例、“不干己之诉”处置惯例、取会时限惯例、躬亲狱讼惯例、诏狱专司惯例、亲加引对惯例、大臣降责惯例、三问不承惯例、差官录问惯例、诸司杂治惯例、狱空奖酬惯例、雪活酬赏惯例、长流远恶惯例、节庆停刑惯例、大臣赐死惯例、蕃汉骨价惯例等诸多“本朝故事”。上述“故事”的形成与行用，立足于对司法传统与现实问题的深度思考，对于本朝不同时期形成的同类“故事”，也形成了较为规范的搜集、援引和解释机制，并在司法实践中不断加以损益，使得诉讼惯例始终呈现复旧、立新、破例、折中交替往复的动态演化格局。与其他朝代相比，以“故事”为代表形式的惯例性规则在宋代司法传统架构之内，占据极其重要的地位。与“前朝故事”相比，在长期法律实践中层累形成的“本朝故事”，是宋代血统、道统与法统的精神象征，是列祖列宗治国理政的智慧结晶，并对后世君主之思维、言行、决策等构成强力约束。因此，“本朝故事”具备与生俱来的合法性与正当性，引用、阐释和适用“本朝故事”，作为君臣共治天下的直接依据，显然无须进行过于烦琐的论证。

(二) 诉讼惯例之构造逻辑

诉讼惯例是宋代诉讼规则体系的重要构成部分，与诉讼制度、诉讼观念、诉讼学理等相辅相成，不可割裂。总体而言，宋代诉讼惯例遵循因革有序、因时制宜、权变汇通的演进逻辑，呈现出多元并进、交融互补、相互转化的构造样态，并在基本类型、表现形式和构造方式三个方面，展现出有宋一代之独特风貌。

首先，从惯例基本类型而言，宋代诉讼惯例不再拘泥于法无明文规定，而是多种法律形式之有机集合。诉讼惯例可以表现为故事、故实、旧典、典故、旧例、旧制等非制度性规则，其性质多为法司办事细则或操作规程。譬如“台臣季诣狱点检”故事、开封府司录受案“先白知府”故事、开封府“勿遣法曹参军入寺”故事、地方长吏定期疏决囚徒之“恤刑故事”、有疑或可悯死刑案件之“上请奏裁”故事、制狱上殿进奏听裁故事、大礼“看详编置罪人”故事等；同时，诉讼惯例也可以表现为前朝或本朝承用已久且有明确法律依据的制度性规则，例如汉代“季秋论囚”故事、后魏赦宥“金鸡”故事、元魏“恤狱”故事、贞观“死刑覆奏”故事、唐代“三司参按”故事等；诉讼惯例还可以表现为某一特定时期形成的典型事例、先例或判例。如西汉文帝时缇萦救父故事、贞观二年(628)胡演进囚帐故事、开宝五年(972)诛戮范义超故事等。

其次，从表现形式而言，宋代诉讼惯例可散见于告诉、取证、裁判、执行等不同诉讼程式，即诉讼故事长期行用于具体诉讼环节之中。与此同时，诉讼惯例也可以集中展现于诸如恤刑、雪活、杂治、赐死、骨价等某一特定诉讼环节，且诉讼惯例构成该环节最为重要的法律依据。然而，诉讼惯例形成与运行，必须高度依附于诉讼制度。散见式诉讼惯例依附于制度性规范，主要发挥补充、说明、阐释作用；集中式诉讼惯例虽貌似自成体系，实质上仍是特定诉讼环节的具体操作规程。例如，杂治是处置诏狱案件的裁判方式，赐死是依循司法惯例处决人犯的执行方式，骨价则是解决民族地区人命案件的赔偿方式。因此，诉讼惯例与诉讼制度之间相互依存、不可割裂。

再次，从惯例的构造方式而言，宋代诉讼规则体系的形成、发展与运行，注重从不同历史时期的经验教训之中汲取养分，从不同类型的法律文本之中寻求论据，从生动鲜活的裁判事例中获得灵感，最终着眼于解决司法实践中出现的重大、现实问题，有效实现天理、国法、人情之高度统一。宋代诉讼制度形成、发展、变化的漫长过程，实质上是案例、事例、先例和惯例逐步累积并渐次渗透的历史缩影；而案例、事例、先例、惯例等通过“著为令”“著为例”等方式纂入成文律法的发展脉络，则验证了惯例性规则递进为制度性规则的质变过程。司法实践中，诉讼制度、诉讼案例和诉讼惯例之间，可能出现多次角色转变：先朝或本朝制度经长期行用，可能演化为惯例；案例在法律创制环节，可能逐步演化为惯例甚至制度；由惯例发展而来的制度，在运行中还可能孕育新型案例。在诉讼观念层面，顺应天理、遵从祖训、恪守律法、通达情理，甚至张皇鬼神、称道灵异、彰明善恶、信奉果报，均成为宋人普遍接纳并践行的基本信条，并与诉讼制度、诉讼惯例、诉讼学理等，共同构筑宋代诉讼法律文明之基本架构。

(三) 诉讼惯例之功能定位

首先，诉讼惯例是构建宋代司法传统的基本依据。司法传统是在特定文化背景之下积累、沉淀、凝聚、整合而成，并在司法实践中一以贯之的司法理念、规则、机制之总和。(205)陈景良对于宋代司法传统的基本内涵与价值追求有深刻阐释，认为宋代司法传统是指两宋320年间(960—1279)所具有的，世代相传的，体现审判理念的各项司法机制、制度与诉讼活动。作为宋代所独有的司法传统之个性，包括宋人司法理念(“庶政之中，狱讼为切”“法官之任，人命所悬”“鞠谳分司、各司其局”)宋代司法运作机制(分权制衡)和宋代士大夫作为司法主体所具有的鲜活的时代风貌(关注生命、以人为本)。与此同时，“理性思维的求真”与“价值关怀的向善”是宋代司法传统两个最基本的面向。参见陈景良：《宋代司法传统的现代解读》，载《中国法学》2006年第3期；陈景良：《浅谈宋代司法传统中的若干问题》，载《师大法学》2017年第2期。宋代司法传统溯源于周、秦、汉、魏晋、唐、五代等朝典制，又以晚唐、五代法度为尤。因此，各类先朝故事成为宋代法律创制、法律适用、法律传播等领域异常活跃的文化元素。与此同时，宋代司法传统又根植于宋代政治、经济、军事、文化等社会物质生活条件，其中，宋代开国之初逐步确立的祖宗家法等惯例性规则，对宋代司法传统的形成与发展，产生决定性影响。与此同时，也形成了反映宋代司法理念特性的三项原则：其一，集权与分权相互统一。分权制衡是宋代政务运作的基本原则，作为日常政务之一的司法裁判亦莫能外。平行或隶属官署之间的职权分割、相互督查，以及诸司职官、幕职、属吏之间的分工协作与相互制约，均体现了宋廷收天下之权“悉归于朝廷”(206)前引，范祖禹书，卷22，第274页。的终极目标。其二，传承与权变相互统一。宋代司法传统传承了天人合一、德刑并用、贵重人命、民本恤刑、息讼无狱等司法理念，深刻反映了中华法律文明薪火相传、赓续不绝的固有传统。与此同时，宋代尤其注意依据情势厘定规则，其中既包括对先朝典制的遴选与适用，也包括对于本朝故事的承继与厘定。甚至可以认为，依托法治推行变革，通过变革厉行法治，是宋代社会治国理政的一条基本经验。其三，宏观与微观相互统一。宋代司法既尊崇德政、民本、慎刑、矜恤等宏观理念，也形成和适用诸多具体规则；既通过宏观理念催生、统摄、协调具体规则，又经由具体规则维护、支撑、实施宏观理念。从而构筑了经纬交错、繁简适当的诉讼原则和规则体系。

其次，诉讼惯例是完善宋代法律体系的力量源泉。宋代诉讼惯例的撷择、适用，充分展现出诏敕、律令、编敕、条法事类、故事等不同法律形式之间的衔接与转化。将行用已久的各类故事著为令、例，是宋代诉讼惯例向诉讼制度嬗变最为重要的方式。大量特例、先例、惯例通过编入成法方式升格为长行之法，在不断完善宋代法律体系的同时，也使裁判、录问、检法等环节更为顺畅。与此同时，司法实践中不断产生的问题和对策，不断催生新型事例，并可能逐步成为先例或惯例，进而促成律令典制适时修订。因此，新例与旧法之间，旧例与新法之间并无不可逾越之特定界限，法律实践之现实需求，是促使新旧规则持续更迭的根本动因。与此同时，仍有大量诉讼惯例长期以“故事”形式游离于成文律法之外，并在司法实践中发挥实际支配作用。可以认为，源于司法实践的惯例性规则，是推动立法、司法、观念变革的力量源泉，惯例的生成、发展、嬗变乃至消亡，实质上反映了宋代诉讼规则体系与时俱进的历史进程。

再次，诉讼惯例是实施宋代司法裁判的重要依据。宋代法司固然恪守“具引律、令、格、式正文”(207)前引，岳纯之书，卷30，第404页。的原则，但在裁判实践中又异常重视援引典故和比照类案。由此，事例、判例、先例和惯例遂在司法实践中扮演重要角色。与日久年深的典章制度相比，惯例性规则往往更加契合实践要求。元祐四年(1089)宋廷处置罪臣蔡确，刘安世奉诏比附条例密奏之丁谓[乾兴元年(1022)]、孙沔[嘉祐四年(1059)]和吕惠卿[元祐元年(1086)]等三则“责降大臣故事”，是与《名例律》《职制律》相关律条并列的直接裁判依据。乾道二年(1166)五月叶元璘请求周良臣赃贿案中，叶颙援引比附“锦工之贱”“狱吏之微”“李氏造庭”等三则“引对故事”，最终说服孝宗过问案件，裁判走向因此发生彻底逆转。与此同时，对于不同时期形成的同类故事，君臣或法司可以依据情势作出判断和抉择，如惩治赃官领域，先后形成重赃论死惯例(太祖)、减死黥配惯例(真宗)和止流岭外惯例(神宗)，绍兴年间处分赃吏，即曾舍弃太祖故事，而选择神宗故事。

总之，诉讼惯例是在司法实践中生成、发展、适用、嬗变的特殊规则样态，是连接和贯通宋代法律创制、法律适用、法律实践诸领域之重要法律概念，在宋代立法、执法、司法等领域发挥重要历史作用。“鉴于往事，有资于治道”，宋代诉讼惯例规则体系的形成、发展与实施，深刻反映出中国传统社会崇法、务实、权变的精神面貌，有助于新时代中华优秀传统法律文化资源的创造性转化和创新性发展，必将为依法治国的全面推进提供历史镜鉴和理论支持，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴提供有力法治保障。