后TRIPs时代下中国的立场与选择

摘要：后TRIPs时代，由于TRIPs—PLUS的强势扩张，《反假冒贸易协定》（ACTA）谈判及缔结情况更为引人注目。中国作为贸易大国，不可能游离在外。并且我国法律已基本与所参加的国际条约接轨，在某些方面还超过了国际条约的规定，与ACTA差距并不明显，但鉴于《反假冒贸易协定》削减了 TRIPs协定赋予发展中国家的政策空间，破坏了 TRIPs协定建立起来的权利和义务的平衡精神。对于是否加入该协定，我们应充分考量，审慎处理。

关键词：TRIPs ;TRIPs—plus;ACTA

《与贸易有关的知识产权协定》即TRIPS协定作为世界贸易组织法律框架中附件1C部分，于1995年1月1日，随着 WTO 的成立而正式生效。但由于TRIPs协定下南北双方在保护对象以及强制许可等上存在很大分歧。在WTO多哈回合谈判受挫，TRIPs协定从 “地板”向“天花板”的發展过程中，执法措施的谈判举步维艰。[1]后 TRIPS 时代，TRIPs协议的弹性条款为发达国家提高知识产权保护标准提供了合法依据。发达国家绕开 WTO 与某些发展中国家和最不发达国家签订了一系列包含有TRIPs-Plus标准的双边协定。这些协定给发展中国家施加了更高的知识产权保护义务，对发展中国家的知识产权保护以及社会经济发展将会产生深远的影响。TRIPs- plus作为后 WTO 时代的必然产物，其在不同场所下呈现出不同的形态，有自由贸易协定下的条款形式，有知识产权条约项下的专章形式。迄今为止，《反假冒贸易协定》（ACTA）是TRIPs—plus趋势下谈判方参与最多、谈判进程最为充分、谈判内容最为详细的条约。虽然从《反假冒贸易协定》本身分析，其不属于任何国际组织的管辖，世界各国可自愿加入，在加入后亦可退出。然而，中国最为全球最大贸易经济体，应清醒地认识到ACTA必然成为TRIPs—plus执行大趋势的一部分。随着区域贸易协定（RTA）和自由贸易协定（FTA）的激增，该趋势更加势不可挡。[2]当下中美贸易战下的知识产权争端，又迫使我国重新思考知识产权制度的完善之路。故而，以《反假冒协定》为切入点，探讨后TRIPs时代，我国如何应对TRIPs—plus的强势增扩具有现实意义。

一、后TRIPS时代下知识产权保护新趋势

关于“后 TRIPs时代”的界定尚未见权威定论。我国学界的代表性观点有 ： （1 ）以1994年WTO取代GATT为标志，TRIPS 协议在各成员的普遍实施、实施过程中知识产权和人权的冲突、传统资源保护三个主要问题引发的知识产权制度变革时期。（2）以2001年WTO《多哈部长宣言》为标志，该宣言第17—19段列举的TRIPs与公共健康的关系、地理标志的保护 、TRIPs与《生物多样性公约》、传统知识及民间文学保护的关系三个主题引致的知识产权国际保护制度的变革时期。（3）从时间范畴和制度特征两方面来界定，即1994年 TRIPs协议缔结之后以“TRIPs-递增“制度和“TRIPs-递减“制度的发展、冲突和协调为法律特征的国际知识产权制度变革时期。[3]本文，在第二种界定下进行讨论。在后 TRIPSs时代，发展中国家开始提出更多的利益诉求，涉及发展、减贫和公共健康等问题，发达国家试图继续在 TRIPs的基础上提高知识产权保护标准的愿望遭到了发展中国家的集体抵制。近年来出现的逆全球化现象，使对知识产权高标准保护有兴趣的国家意识到通过多边机制难以达到目的，需要寻求新的谈判场所，使知识产权谈判从WIPO和WTO体制转向自由贸易协定。故而，所谓“TRIPs-plus”，是指发达国家在与发展中国家和最不发达国家签订的双边或区域贸易协定中，所规定的知识产权保护标准超过了TRIPS 协议规定的最低保护标准。“TRIPs-plus”协定是对包含“TRIPs-plus”标准或者能够产生“TRIPs-plus”效果的各种条约的统称，主要表现形式是双边自由贸易协定、区域自由贸易协定、双边投资协定以及知识产权协定。“TRIPs-plus”协定具有以下几个特征：（1）这类协定是在欧美发达国家的强势主导之下与发展中国家、最不发达国家签订的，并不是发展中国家和最不发达国家的真实意愿，而是强加给他们的义务;（2）这类协定提供的知识产权保护标准主要是来自于欧美国家的域内法的规定，是以条约这种合法的形式掩盖了其域内法的域外适用的非法目的;（3）这类协定违背了平等互利原则，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，严重损害发展中国家利益，同时对多边贸易体制的稳健运行提出了的严峻挑战。[4]“TRIPs-plus”规则主要涉及以下内容：1. 设定保护“门槛”在自贸协定中，发达国家通常在协定开篇即设定门槛，要求在 TRIPs基础上加入某些知识产权条约，并达到特定公约条款的要求。 2. 增加保护客体。其路径有二： 一是限制缔约方对 TRIPS 中知识产权客体的选择权。 3. 变更保护期限。一是延长期限，即超越 TRIPs的规定，将某一知识产权的保护期限延长。二是缩短期限，即缩短发展中国家适用 TRIPs标准的过渡期。4. 强化保护措施。对于商标和版权等的侵权行为，要求缔约国加大行政处罚力度及以刑事措施惩治，包括处以高额罚金、无须权利人请求即予以刑事制裁等。5. 限制强制许可及平行进口强制许可和平行进口制度本属对知识产权的限制措施，目的在于维持知识产权人与知识使用者之间的利益平衡。TRIPs中的强制许可和平行进口制度，是与发展中国家利害攸关的弹性条款、优惠条款。在“TRIPs-plus”规则中，发达国家依照自身利益重新解释适用强制许可和平行进口条件，赋予新的含义，对这些限制措施进行“反限制”，导致发展中国家当初经过艰难谈判争取到的权利不复存在。6.将透明度义务严格化，变相压缩了 TRIPs留给东盟国家的政策空间，使后者在 TRIPs项下的优惠待遇落空。[5]其中，《反假冒贸易协定》代表了TRIPs-plus可达到的最新高度，美国旨在建立一个最先进最高标准的国际框架，为在21世纪有效打击全球大规模泛滥的假冒和盗版提供一个模式。

二、《反假冒协定》的动态发展及其影响

《反假冒贸易协定》（ACTA）最早在2006年由日本和美国提出，加拿大、欧盟和瑞士在 2006年和2007年加入初步会谈，澳大利亚、墨西哥、摩洛哥、新西兰和韩国在2008年6月加入并开始正式谈判。2011年10月1日，澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡和美国在日本东京签署了《反假冒贸易协定》。协定另外3个谈判方——欧盟、墨西哥和瑞士的代表也出席了签署仪式，表达了对协定的一贯支持。[6]

ACTA共用四十五个条款规定了知识产权的执法措施、国际合作、执法实践和机构安排等问题。从具体条文上看，ACTA在民事、刑事和边境执法领域全面发展了TRIPs协定，ACTA 还规定了TRIPs协定未规定的数字环境下的执法措施，继承并突破了《国际互联网公约》的相关规定。首先，在民事措施方面，《反假冒贸易协定》进一步强化了商标权人和版权人的权利，赋予缔约国海关主动查处侵权产品的权力;并且进一步强化在网络环境下对数字作品的保护，要求网络服务提供商在必要时披露涉嫌侵权者的相关信息。其次，在刑事措施方面，《反假冒贸易协定》降低了刑事处罚措施的入罪门槛，规定了更为严格的刑事处罚量刑标准和处罚措施，完善了刑事处罚的相关执法程序。并且在国家合作和协同方面，《反假冒贸易协定》对各个国家知识产权保护工作的开展提出了更高的要求，要求缔约国开展广泛的执法合作和协同，建立多部门共同执法机制，联合打击知识产权侵权行为。在执法信息共享方面，《反假冒贸易协定》为知识产权权利人维权提供及时有效的信息支持。最后，在执法监督方面，《反假冒贸易协定》设立了ACTA委员会，确定该委员会作为协调和监督机关，确保协定得到有效及时的执行。[7]发达国家在不同的场所和框架性条约下进行的知识产权执法措施谈判在ACTA基础上展开。比如，目前已经生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》等区域与跨区域框架的知识产权执法措施部分即是以ACTA为蓝本，ACTA在强势中不断发展。

从《反假冒贸易协定》的内容和特点来看，它在 TRIPS 协议的基础上确定的关于知识产权执法保护的标准更为严格。协定提高了知识产权的国际保护水平，但过度强化对知识产权的保护，有可能与文化发展权、隐私权等基本人权产生冲突，对发展中国家社会、经济和文化的发展可能产生不利影响。[8]《反假冒贸易协定》其核心仍为贸易协定，知识产权的保护亦主要围绕国际贸易而展开与中国紧密相关，中国不能简单认为，不参加该协定，就不受该协定条款的约束。中国作为国际贸易大国，必然受到影响与牵制。非《假冒贸易协定》缔约方亦会因“交叉引用”以及最惠国待遇和国民待遇原则的使用，导致《反假冒贸易协定》的全球适用，最后导致中国可能不得不执行该协议。故而，中国并不能置身事外，应采取积极的态度应对TRIPs-plus”协议的增扩。

三、中国的立场和选择

关于ACTA的挑战，我们需要客观看待。一方面 ACTA 在世界贸易组织、世界知识产权组织的框架外制定一个高水平的知识产权执法协定，其做法是不公平、不透明的;另一方面，ACTA实际上代表了国际知识产权保护的新趋势。我们必须全面评估其与我国国内法的具体条文的差异，哪些规定是合理的，我国可以接受并借此完善相关国内立法;哪些规定是不合理的，我国须警惕防范的。由于我国法律已基本与所参加的国际条约接轨，在某些方面还超过了国际条约的规定，我国法律与 ACTA 差距并不明显。民事措施方面，我国法律没有规定适用于第三方的禁令和临时措施，除此之外，没有多少实质差异。边境措施方面，由于 ACTA 将边境保护扩大到转运环节，会给我国外贸造成负面影响，增加我国转运货物被查扣的风险，还会影响我国的贴牌加工。刑事执法措施方面，和ACTA不同，我国没有明确将达到商业规模的进、出口假冒或盗版行为规定为刑事执法的对象。数字执法措施方面，我国因履行了《国际互联网公约》的义务，除个别细节外，在主要方面与 ACTA 并无实质差别。应对未来与 ACTA 类似甚至更高标准的国际立法。[9]我国应保持清醒理性的认识，坚持自主创新战略。

我国应走出由发达国家推动的知识产权议程，努力争取有利于自身发展的国际立法场所。积极主导制定多元、灵活和与我国经济结构相称，而不是统一标准、挤压灵活 性、遏制多样性的执法标准。因此，我国应在已有多边框架内抵制 TRIPs - plus 的扩张，在 WTO 这个主战场与发达国家开展对话，为我国国内企业留有一定的发展空间。最合适的方法是向 WTO 提出议案审查 TRIPs - plus协定，使知识产权国际谈判重返多边场所。 TRIPs - plus义务的不平等性是发达国家主导的国际经济、技术秩序下的财富和权力分配格局使然，改变不平等的国际经济秩序并非一朝一夕能解决。应当坚持在已有 WTO 体制中通过谈判确立利于维护自身利益的原则与纪律。WTO内的协商一致的决策产生方式以及多元化的利益格局使发达国家难以实现推行其国内法的策略。就加强知识产权保护而论，我国和其他发展中國家应以实现多哈回合谈判为前提，即使各方存在较大分歧。我国等发展中国家不能轻言放弃多哈回合，另起炉灶。未来双边或区域贸易协定中知识产权谈判应以我国立法为标准，并留有弹性空间，以此形成与 TRIPs - plus 协定的对抗。以我国立法为标准，可以保证双边承诺与我国立法以及多边承诺的一致性，降低法律修改成本，减少冲突。同时，在贸易协定谈判中，要给国内立法未来的调整留有余地，我国目前已加入《世界版权公约》、《世界知识产权组织表演者与录音制品条约》、《日内瓦唱片公约》、《专利合作公约》等重要国际条约，根据这些条约的规定需承担部分 TRIPs - plus 承诺。因此，我国在自由贸易协定谈判中，可要求对方做出加入相同公约的承诺，以此保证权利义务的对等性。 从《反假冒贸易协定》的谈判分析，发达国家对知识产权的保护立场也并非完全一致。缔约国之间也并非铁板一块，各自亦本着利益诉求寻求最佳利己方案，因此协定注定系利益妥协的结果，这显然有利于中国采取灵活的方式与缔约国进行沟通与协调。 [10]中国作为全球第一贸易大国，专利申请大国。在后TRIPs时代我们不应作美国等发达国家的追随者，应巧用自己的各种资源制定新的全球战略，并在不断变化的国际形势中排除各种干扰和威慑，迅速实施战略反击，才能立于不败之地。

四、结语

随着科学技术的发展，我们已经迈入了知识经济时代。实质上就是知识产权经济时代，谁拥有知识产权，谁就拥有了未来。此次美国 “301调查”的重要动机就是防范中国技术弯道超车。但知识产权应是世界各国之间创新合作的桥梁，而不能成为贸易保护主义的大棒，更不能拿来用作遏制他国发展的武器。由于科技经济发展的阶段性特征，我国在知识产权保护问题上处于一个比较特殊的地位。一方面，我国是一个发展中大国，我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变。但另一方面，我国又是一个新兴大国，已经成功跻身全球创新领导者行列，反映科学技术和知识产权发展水平的一些重要指标不仅遥遥领先于发展中国家，甚至也领先于许多发达国家。[11]强化知识产权保护不仅是扩大对外开放的需要，更是中国自身发展的需要。后TRIPs时代，我国不可能成为美国的追随者，也不适宜做发展中国家的领导者，不应该充当坐享其成者。我国应是积极协调者，担负起相应的国际责任，充分主抓机遇和平台，在国际知识产权制度的新發展中发出自己的声音。

参考文献：

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[2]符正.浅析《反假冒贸易协定》（ACTA）的特点及我国的应对之策[N].中国工商报，2012-02-16（B03）.

[3]何赛强，肖海军.“TRIPS-递增”协定的激增对发展中国家的影响及中国的对策[J].财经理论与实践，2017，38（04）：138-143.

[4]刘颖.后TRIPS时代国际知识产权法律制度的“碎片化”[J].学术研究，2019（07）：53-63+2.

[5]朱继胜.“南南联合”构建新型“TRIPS-plus”规则研究——以中国—东盟自由贸易区为例[J].环球法律评论，2016，38（06）：170-186.

[6]毛海波.TRIPS_递增扩张及其在《反假冒贸易协定》中的生长[J].世界贸易组织动态与研究，2011，18（05）：27-33+40.

[7]张惠彬.后TRIPS时代国际知识产权保护新趋势——以《反假冒贸易协定》为考察中心[J].国际商务（对外经济贸易大学学报），2013（06）：118-125.

[8]周梦思.论《反假冒贸易协定》对我国的影响[J].法制与社会，2015（21）：79-80.

[9]张惠彬.后TRIPS时代国际知识产权保护新趋势——以《反假冒贸易协定》为考察中心[J].国际商务（对外经济贸易大学学报），2013（06）：118-125.

[10]杨书庆.《反假贸易协定》对知识产权保护制度的影响及我国应对[D].南京大学，2016.

[11]单晓光.中美贸易战中的知识产权问题分析[J].人民论坛·学术前沿，2018（17）：18-26.

作者简介：王田（1998.8-），女，河北石家庄，上海大学，200444 法学硕士，国际法。