知识产权保护视角下区块链技术的专利赋权标准研究

肖 翰

(1.武汉大学 法学院；2.武汉大学 知识产权与竞争法研究所，湖北 武汉 430072)

1 区块链技术蓬勃发展与技术保护法律困局

区块链又称分布式账本技术(Distributed Ledger Technology)，其通过去中心化、去信任化的数据传输与记录方式，搭配特定激励机制，动员所有节点集体维护一个可靠数据库，从而实现数据的一致储存和不可篡改。区块链的原始模型构想始于1997年哈伯和斯托尼塔通过时间戳实现数字文件确权的研究[1]，自2008年比特币系统公布以来，区块链技术逐渐开始被运用到现实场景中。此后因其与部分金融场景存在与生俱来的契合性，从而在跨境支付、产业链追溯、智能合约等领域开始有所建树，如以太坊、超级账本等区块链开源项目于2014年前后应运而生[2]。直至2017年，区块链技术运用开始由金融领域向外延伸，因其兼具去中心化、去信任化、不可篡改、分布共享等特征而被国家赋予核心技术自主创新重要突破口的关键地位[3]，并在场景应用、标准化研究、监管体系构建等方面取得了不同程度的突破。受到前述思想引领，当前我国区块链技术在实体产业、金融资产管理与交易、产品溯源、政府数据共享与监管、个人数据服务、电子存证、数字身份认证等诸多领域得到了全面推广和多元发展[2]。

与区块链技术蓬勃发展态势相伴的是围绕区块链技术的竞争亦日趋激烈，全球主要国家纷纷加快区块链领域的专利布局，美国从2011年开始启动区块链领域的全球专利布局，我国则从2013年开始出现涉及区块链的专利申请[4]。当前区块链专利申请涵盖支撑技术和应用技术两大领域，涉及数据层技术、合约层技术、共识层技术、网络层技术、激励层技术等几乎所有区块链技术分支。区块链专利保有量已经成为企业创新能力和核心竞争力的重要评价指标，而区块链专利授权水平则逐渐被视作行业或企业创新投入和知识产权保护力度的评价标准之一。由于当前区块链专利申请与授权存在较大量差，该类专利大量申请未获授权现象表明我国区块链专利布局和企业技术保护成为当务之急。根据数据统计，截至2019年7月25日，全球公开区块链专利申请数量高达1.8万余件[2]，而2020年1月1日之前获得授权的区块链专利总数仅为2 667件[5]，占比不足15%。基于此，学界开始对区块链技术的保护路径选择进行反思，在知识产权保护视角下，采取何种保护路径以及确定具体赋权模式与赋权标准，成为区块链技术保护必须解决的理论难题，也是我国企业提升区块链技术水平的重要指导方针。

2 区块链技术保护路径比较与选择

由于区块链技术软件源程序中自主研发的源代码具有一定商业秘密属性，因此有学者提出将区块链技术作为商业秘密进行保护。同时，因区块链技术需经计算机编程才得以实现，借由著作权保护体系中的软件保护路径进行区块链技术保护的观点亦不绝于耳。此外，基于区块链技术应用场景的多元性，商标法保护路径运用也成为理论界的重要声音。然而，“解铃还需系铃人”，区块链技术保护的本质在于思想层面的技术方案而非形式化逻辑或形式化符号，无论是从知识产权保护视角出发，还是从我国技术创新与产业发展角度印证，惟专利法堪当此任。

2.1 商业秘密保护的弊端：独占之下的技术闭锁

从商业秘密保护路径看，区块链利益主体可以选择将其创新成果作为商业秘密进行保护。商业秘密是指兼具秘密性、价值性和保密性的技术信息与经营信息，区块链技术的载体软件显然可以归入其中。现实中，权利人通常会在实现特殊功能的代码段不为公众所知悉且无法被反向工程破解的特定情形下作为商业秘密进行保护。相较于著作权、商标权、专利权等知识产权，商业秘密不仅排他性较弱、保护时限不定，且其一旦被他人通过独立开发或反向工程等方式破解公开，便失去了为权利人带来竞争优势的价值。同时，这种保护方式亦与区块链技术去中心化的基本特征及愈发开放性的发展势态相悖。具言之，区块链按照中心化由强到弱可以依次划分为私有链、联盟链和公有链，目前取得广泛关注并得以长足发展的主要是对不特定对象开放的公有链以及对特定组织团体开放的联盟链[8]，而非仅对个人开放的私有链，其中公有链应用的生态建设更是现阶段区块链战略布局的必争之地。如果运用商业秘密对区块链技术予以保护，则可能导致后续开发者因无法获得底层架构程序的源代码而使该技术为特定对象专用，从而难以实现去中心化目标，不利于新兴技术推广。

2.2 著作权保护不力：表达之下的技术缺位

在著作权法保护体系内，区块链技术可以通过计算机软件或数据库形式得到保护。基于著作权法保护权利人的思想表达而非思想本身这一特点，有研究主张将计算机软件作为著作权法的客体进行保护时，应将其中的思想以及由效率或外部约束决定的代码、公有领域的代码等缺乏独创性的内容排除在外[6]。此外，集高冗余储存、去中心化、高安全性等优势于一体的区块链，能够规避因中心化机构受到攻击或管理不当导致的数据丢失或泄露等风险[7]，因此其数据库功能常被视为主要应用场景之一。由于数据库初期被归类为汇编作品，其保护方案多见于与著作权制度密切相关的国际条约或国内法律法规中，如《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》及《WIPO版权条约》等都为著作权法保护数据库的可行性与标准提供了理论参考。然而，适用著作权法保护数据库尚有疑难亟待攻克。首先，按照著作权法中的独创性标准，可将数据库分为独创性数据库和非独创性数据库两类，非独创性数据库因不满足成为著作权法客体的条件而无法受到狭义著作权保护，此时赋予非独创性数据库邻接权或寻求反不正当竞争法保护，被视为权利人的主要应对策略。其次，数据库的独创性主要体现在数据材料选择与编排方面，其中数据的选择不仅独创性程度存疑，而且其独创性大小与数据内容多寡呈反比关系，数据库内容越是全面，进行数据选择的空间就越小。而数据编排形成数据库结构，且不论数据库结构是否应受著作权保护，脱离数据库内容保护其结构的行为略显舍本逐末[8]。最后，虽然数据库内容是最能体现数据库价值的成分，但是著作权法并不保护数据库内容，只要对内容的复制没有达到照搬数据库结构的程度，著作权法就难以保护数据库制作者的成果[9]。因此，难以对允许不特定第三方复制数据库内容与结构的公有链进行著作权保护，而对于具有一定封闭性、排他性的联盟链和私有链，运用著作权保护具有理论上的可能性。但如前所述，当前区块链技术全球白热化竞争的主战场主要集中在分布共享性更强的公有链领域，在封闭性和排他性趋于弱化的情况下，著作权保护体系显得应对不力。

2.3 商标法保护不足：符号之下的技术分离

商标一般是指由文字、图形或其组合构成的用于区分不同经营者商品或服务的可视化显著标志。在商标具备的识别来源、品质保障和广告宣传等功能中，用以区分商品或服务来源的识别功能常被视为其首要效用，不具识别功能的标志因缺乏显著性而无法得到商标法保护。由于区块链属于一种普遍化的技术指代，对应特定计算机技术、程序或系统，因而不具有成为商标所需的显著性特征。为了提高注册含有区块链要素商标的成功率，申请人除需使用“Blockchain”或“区块链”作为关键词描述外，还应对其功能加以限制性或具体化描述，从而使之具备识别功能[10]。可见，商标法保护的是用以识别区块链产品来源的外在标志而非区块链技术本身，因此权利人为区块链产品注册商标的行为，难以直接实现促进技术进步的作用。此外，将技术作为识别性标记保护并不能有效阻却其它竞争者寻求保护力度更强的专利权保护，针对技术分支复杂、种类繁多的区块链技术，商标法的保护不足以充分保障区块链技术所有权人的权益。

综上所述，使用商业秘密、著作权和商标权形式进行区块链技术保护皆存在“择其一点而不及其余”之弊。但需要注意的是，区块链技术的软件属性会使其被视为作品而落入著作权法的保护范围，尤其是在计算机软件的可专利性尚未达成共识之前，通过著作权法保护计算机软件因具有形式上的契合性与程序上的便捷性而受到认可。然而，较之作品属性，计算机软件的工具属性应当受到更高优先级保护，这是因为软件的核心价值往往体现在非文字内容的设计与实现中，但著作权法保护却止步于代码的表达而不能延及技术思想的保护。当一款软件的功能被其它竞争者以不同编程语言或编写方式原封不动重现后，著作权法却不得不给予两者相同的保护，如此，该软件的功能与开发人员的权利便难以得到实质层面的保障。随着相关国家对计算软件专利权保护的突破，运用专利法保护软件乃至区块链技术的做法备受推崇。

2.4 区块链技术专利保护的逻辑自洽性——技术思想的法律关切

从区块链技术所有权人利益出发，为了免遭反向工程破解，同时获得法律赋予的合法权益，寻求专利制度保护已然成为时下趋势。通过公开换取一定程度垄断权是专利制度的本质特征，这意味着权利人为获得自创技术盈利性实施方面一定的垄断权，必须先行清楚、完整地公布技术细节并划定其请求保护的权利内容，以此促进技术的传播推广与创新性研究。可见，专利制度的作用不仅限于鼓励发明创造，还具备一系列用以促使发明创造进入实际应用领域的机制。例如，某些专利权人出于抢占市场方面的考量，既不实施该专利技术，又拒绝以合理条件许可他人实施专利技术，倘若专利权人对该专利技术的消极独占达到侵害公共利益的程度，专利制度则允许国家公权力介入，强制专利权人实施专利技术或者授权他人实施。在区块链技术发展初期，部分市场参与者认为专利的集中式管理模式可能与区块链技术去中心化内核相悖，毕竟专利制度实施需要依托一定程度的公权力，而区块链的诞生正是为了弱化公权力的约束与限制。

但是，这类忧虑随着区块链技术突破比特币应用的藩篱而逐渐烟消云散。由于比特币流通只需要借助网络而非银行等第三方机构，因此其交易平台一度成为洗钱、网络勒索、逃避外汇管制等违法行为的庇护所，区块链技术因此备受争议。相关既得利益者过度标榜去中心化的精神可能是妄图使比特币交易平台能长期处于监管灰色地带，而完全去中心化将直接导致比特币系统各节点间的决策权过于分散，进而制约其运行效率，阻碍其深度发展。必要的监管不仅能遏制利用区块链技术实施违法行为从而持续侵害公共利益的现象，还将更大程度上拓宽技术应用范围，使其在医疗健康、食品安全、社会救助等必须引入公权力干预的领域有所建树。作为政府监管技术创新中不可或缺的一环，专利制度可以从源头控制区块链技术专利质量，有效防止不满足专利特性的技术方案“鱼目混珠”，尤其是针对形态各异的区块链技术。例如，以区块链技术为支撑的商业方法可专利性等前沿问题就需要在制度层面予以事先确认，从而避免开发者创新动力受损，并为维护新兴市场竞争秩序保驾护航。此外，为了抢占区块链领域竞争先机，世界各国陆续聚焦于区块链技术标准化研究，而在标准化进程中，将不可避免地涉及到实施标准时必须使用的专利，换言之，标准必要专利正是掌控区块链技术主导权的国之重器。从这个意义上看，对区块链技术在专利权范畴下进行保护是区块链技术长远发展和国家区块链技术全球布局战略的必然要求。然而，并不是所有区块链技术都能通过赋予专利权形式进行保护，对具体区块链技术进行专利赋权时，必须严格遵守专利赋权的基本标准，即符合专利客体的适格性标准与专利审查的实质性条件。

3 区块链技术的专利适格性标准

专利适格性亦称可专利性，其在专利法中主要以专利权的取得条件为表征。专利法对专利权的取得条件主要划分为消极条件和积极条件，二者构成了专利适格性的判定标准。

3.1 专利客体审查标准

专利客体审查标准主要通过积极条件和消极条件表现出来。消极条件往往通过列举方式，列明不可获得专利权的对象，如《专利法》第5条和25条规定了不被授予专利权的对象。在积极条件方面，我国专利适格性审查标准同样以技术性分析路径为主要指导思想，具体体现在《专利法》第2条，将发明的本质界定为技术方案，因此某项发明只有在符合该条款中技术方案的构成要件时，方能成为专利保护对象。技术方案的构成要件是被称为技术三要素的技术手段、技术问题和技术效果，也即技术方案是采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果。一般而言，专利客体审查标准中的消极条件主要筛选出不可专利的大致范围，积极条件则聚焦权利要求中的技术方案予以再次筛查。如美国专利客体审查标准经历了“排除保护→技术性标准→实用性标准→技术性标准回归”的演进过程。我国《专利法》将发明专利定义为产品、方法或者其改进提出的新技术方案。可以看出，我国对专利客体审查采取了较为严格的技术性标准。

目前，区块链技术正朝着人工智能、大数据、物联网等前沿信息技术领域迈进，其深度融合与集成创新对我国产业转型和行业升级具有显著示范意义。例如，区块链技术与人工智能的结合可有效提升人工智能应用中的数据可信度，同时，人工智能提供的算法及运算能力优势使区块链决策过程更加快速智能。可见，数据技术时代的方法专利并不仅限于生产实物产品，也非苛求与硬件设施之间的关联，而是致力于抽象数据处理及计算资源调配[11]。此类发明的出现对专利适格性的技术性分析路径带来了一定挑战，美国试图通过引入“明显更多”(significantly more)规则进行应对，欧盟则在坚守技术性分析路径基础上，将技术性考察转移至创造性审查阶段。值得注意的是，欧盟专利局(EPO)并没有对专利客体设置较高的准入门槛，而是通过技术性分析标准合理限制专利权扩张，并完全借助创造性审查标准，确保其方法专利的技术性[12]。此举实质上是为了顺应当下技术变革，适度放宽专利客体准入门槛，却并未造成方法专利申请量激增，这种模式对我国专利实务具有一定借鉴价值。总体上看，我国当前对专利客体采取了较为严格的审查标准，未来应向宽松的客体审查、严格的实质性条件审查方向衍变。

从专利客体审查标准确定上看，美国的专利适格性判定方法——机器或转换标准颇值借鉴。随着监管当局对软件类专利授权条件的放宽，一些抽象算法和纯商业方法被转换为代码形式，以图获取专利权，此举显然有违立法者初衷。因此在2014年Alice Corp. v. CLS Bank International一案中，美国最高法院认为，诉争发明将一套可以通过人工计算实现的风险评估方法转换为计算机代码的行为，因没有改变其抽象方法的本质属性而不具有成为专利权客体的可能。根据本案判决结果，使用区块链技术解决常规性知识活动的发明，存在被认定为抽象方法的风险。例如，将合约以代码形式写入区块链中的智能合约技术，其本质是合同各方权利、义务的数字化并藉由计算机指令实现传统合同自动化处理，即应用区块链技术督促合同履行的方法，很可能被视为抽象方法与计算机硬件的结合而不具有专利适格性。现实中，高盛集团申请的“用于处理金融交易信息……使之对应储存于相应资产的分类账”专利，被美国专利局认为是传统交易结算方法与区块链技术的简单组合而没有通过审核[13]。在2016年的Enfish v. Microsoft案中，诉争发明为微软公司开发的一种整合不同表格中关联性数据的储存技术，上诉法院驳回了原审法院认定该技术属于抽象方法的裁定，并根据该技术通过改进计算机储存和检索数据方式从而取得简化操作流程、缩短搜索时间、降低内存需求等技术改良成果的事实，确定了其专利适格性[14]。本案裁判依据是美国专利商标局(USPTO)于2014年12月颁布的《关于专利客体适格性的暂行指南》，该指南被视作美国当局为应对科技革命到来而对Alice案要旨进行的修正，其在专利适格性两步法基础上进一步指出，当整体权利要求保护的对象属于两步法中规定的3种司法例外(抽象概念、物理现象和自然规律)时，若该整体权利要求比司法例外本身明显更多，则其仍具有可专利性[15]。虽然该指南通过举例方式为“明显更多”的判断方法提供了一定程度指引，却因判断标准过于模糊，引起了实务界的广泛争议。由于专利适格性标准具有显著的时代特征和政策导向性，因此美国当局表示将通过后续判例与公众反馈，周期性地完善“明显更多”的判断依据，这被当作USPTO在专利适格性的技术性分析路径外进行的新尝试。

3.2 区块链技术可专利性客体与公共利益调适

虽然区块链技术可以作为专利受到保护，但却没有国家或地区不加限制地授予专利，我国专利法中亦规定了授予专利的先决条件。根据《专利法》第5条规定，如果某项区块链技术与我国法律相冲突或具有妨害社会公德及公共利益之嫌，则不能被授予专利。由于区块链起源于比特币，因而在该技术发展初期，各种加密数字货币应运而生，随之引发了关于加密数字货币可专利性的探讨。目前，世界各国对加密数字货币态度不一，如德国、澳大利亚、日本等国家先后正式确立了加密数字货币的合法地位；美国、英国、法国等国家虽然尚未在法律层面为加密数字货币正名，但将加密数字货币监管或该领域内投资者的教育、警示工作视为重点；我国大陆地区将央行作为货币发行的唯一合法主体，坚持否认除央行外的主体发行加密数字货币的合法性。此外，央行分别于2013和2017年牵头颁布了《关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止非法定加密数字货币在市场上发行和流通。可见，由于央行以外主体不具有申请加密数字货币专利的法定资格，该类专利也因违反我国现行法律而被驳回。

从世界范围看，当前非法定加密数字货币存在着较多问题。就开发者而言，由于其本身不可能具备国家级信用背书能力，部分非法定加密数字货币发行量可以随意被其更改；就投资者而言，非法定加密数字货币价值难以判断，因此其价格极易受市场情绪影响和庄家操纵，从而导致投资者遭受重大损失；就监管者而言，非法定加密数字货币去中心化、交易匿名、无视跨境管制等特征，给现有金融监管制度带来巨大挑战，不仅倒逼监管系统及时进行技术革新，还可能导致相关法律法规不得不在短期内修订，以规避该技术的潜在风险。因此，非法定加密数字货币还因具有妨害社会公德及公共利益的可能性而被排除在专利权客体范围之外。

新兴行业中机遇往往与风险并存，在区块链领域尤其如此。以加密数字货币为例，为能在加密数字货币领域抢占先机，全球已有46个国家或地区先后建立了针对加密数字货币的监管措施[16]。美国证券交易监督委员会认为，区块链技术的出现并未改变证券交易行为的本质，其带来的变化目前仅体现在记账方式的创新，即用分布式账户的记账方式挑战传统中央记账方式，这意味着美国承认加密数字货币仍具有证券属性，其发行、流通需要接受证券法规制。因此，美国将加密数字货币纳入现有监管框架，美国洲际统一法律委员会于2017年通过了《虚拟货币商业统一监管法》，将加密数字货币明确定义为证券，要求其服务机构通过注册登记获取营业执照，在缴纳足额保证金的基础上，定期向监管部门提供财务报告、交易记录和客户信息等必要审查材料。日本进一步为加密数字货币设立新的监管框架，于2016年新修的《资金结算法》不仅与美国一样对加密数字货币交易平台准入实行具有实质审查环节的注册制度，还授予监管当局进行现场检查、下达整改指令及取缔平台经营资格的权力。此外，日本学界和政府对于加密数字货币的研究同样值得我国借鉴：①参考国际组织及相关国家的观点，尽快明确加密数字货币概念，从而确定需要监管的对象，并以此为基础建立监管体系；②将监管重点聚焦于具有交易功能的加密数字货币，对不参与交易的数字钱包等虚拟资产暂时秉持无需监管的态度；③区别对待加密数字货币的发行与交易行为，如《资金结算法》规制的仅是加密数字货币的交易行为，而对其发行行为暂不进行规制；④将利用加密数字货币实施的违法行为纳入其它成熟的法律规制体系中，以尽快对相关违法行为进行惩处[17]。

由此可见，加密数字货币对国家金融监管提出了新的挑战。以Fackbook、Line为代表的企业正在大力推进其加密数字货币在国际上的影响力[18]，基于世界范围内加密数字货币运营与监管不断发展的态势，为保障我国企业在国际市场竞争中的有利地位，扩大我国区块链技术的国际影响力和区块链专利布局的范围、品质，在一定程度上增加可专利性客体范围、革新监管体制以及完善监管方案，对我国区块链技术长足发展具有现实必要性。

3.3 区块链技术与计算机软件

我国《专利法》第25条明确规定，智力活动的规则与方法不应被授予专利。因为除外观设计外，专利法保护的是正确利用自然规律并能解决具体问题的技术方案，而智力活动的规则与方法必须经由人的抽象思维活动间接作用于外界环境。同时，《专利审查指南(2020)》将仅涉及抽象算法或商业方法且不包含任何技术特征的权利要求等同于上述规定，从而排除其获得专利权的可能。对于区块链技术而言，专利保护可以在一定条件下保护其载体软件蕴含的思想、算法和数学过程[19]。但是，区别于传统计算机软件，区块链技术纯粹的算法和商业方法占据较大比重，因而需要专利制度进行专门回应。

自20世纪80年代以来，世界范围内就不乏关于计算机软件可专利性的探讨之声。美国在1981年的Diamond v. Diehr案和1994年的Alappat案中先后指出，并非所有计算机软件均不具有可专利性，且后者进一步认为应将基于算法产生的具体、有形的实用性成果纳入专利权客体之列[20]。在同一时期，欧洲专利局复审委员会在IBM复审案中提出了整体论，即将计算机软件与硬件视为整体判定可专利性，这一观点为软件专利权保护奠定了坚实基础，并产生了深远影响[21]。我国《专利审查指南(2020)》对技术方案内涵进行了补充和修正：①强调对权利要求的整体考量原则，将区块链发明中的算法或商业方法部分与其各自对应的技术特征作为整体进行技术三要素评价；②明确不授予专利的对象为计算机程序本身而非所有与计算机程序有关的发明，即避免以计算机程序为载体的区块链技术被必然归类于智力活动的规则与方法；③要求包含算法特征或商业方法特征的发明与具体技术领域相结合，并详述结合过程可以使本领域内技术人员认识到其结合产生的有益效果。可见，区块链技术在我国获得专利适格性的前提是具有技术特征并构成技术方案，如果区块链技术不能应用于具体领域或仅具有抽象应用可能性，则不具备获得专利授权资格。

4 区块链技术专利赋权的实质性条件

我国《专利法》第22～24条规定了获得专利权实用性、新颖性、创造性的实质性条件。专利审查分为客体审查与实用性、新颖性、创造性审查两个关键步骤，当一项发明被认定具有专利适格性即符合客体审查标准后，并不必然被授予专利权，还要从新颖性、创造性和实用性等实质性条件予以深入判断，只有先后通过上述两个步骤检验的发明创造成果才能被赋予专利权，受到专利法保护。

《专利法》对不同客体分别制定了相应的实质性条件，其中发明专利授予条件最为严格，发明专利质量和数量也常被视为创新能力的主要衡量指标。当前我国区块链专利申请量位居全球之首，但获得授权的多为实用新型专利，大多属于边缘性专利。截至2018年底，全球共有771件区块链发明专利获得授权，而我国仅为53件[22]。与发明专利不同的是，我国对实用新型专利审查采取登记制，即只审查专利申请文件本身是否正确规范。这是因为，实用新型多为市场寿命十分短暂的简单技术，若对其进行历时2年左右的实质审查，极有可能导致这些“小发明”在获得专利授权之前就被市场淘汰，因此实用新型专利质量通常偏低且可靠性往往存疑[23]，其对创新能力的评估及促进价值也因此与发明专利相去甚远。改变区块链领域发明专利占比偏低的现状，一方面需要我国企业着力攻克该领域内的关键核心技术，另一方面则要求专利制度对实质审查环节进行一定程度调整，使企业能精准把握审查的具体要求和重点，从而提高其发明专利通过率。

4.1 区块链技术的实用性标准

在专利实用性、新颖性、创造性审查中，一般遵循“实用性→新颖性→创造性”的审查进路。实用性是指能够制造或者使用并且产生积极效果，之所以首先进行实用性审查，因为无法应用于产业的专利是毫无意义的，不具有实用性的专利申请，审查员往往能够轻而易举得出无法授予专利权的结论，免去了新颖性、创造性等大量后续审查、检索分析工作。

可见，我国专利法着重关注发明的可实施性及其实施效果的有益性。《专利审查指南(2020)》并没有对区块链发明的实用性审查标准作出专门指示，因此区块链发明的实用性审查标准与传统领域发明需达到的要求并无二致，但是区块链技术在可实施性程度、有益性评估等方面要求实用性审查进行单独回应。一方面是因为我国专利法语境中的实用性内涵及其判断标准存在过于原则化、可操作性弱等缺陷[6]；另一方面则因为区块链技术去中心化特点与目前中心化管理体系存在一定矛盾，安全性和可监管性存在争议的区块链技术必然难以满足某些高监管要求领域的有益性需求。由于专利法语境中实用的内涵具有很强的政策性，监管方式及程度的改变或将直接导致一些此前因有益性不足而不被授予专利权的区块链技术“浴火重生”。因此，我国可以在进一步明确实用性内涵的基础上，为区块链等新兴技术领域制定具有适当前瞻性的有益性标准。

4.2 区块链技术的新颖性标准

《专利审查指南(2020)》首次对区块链技术发明的新颖性和创造性审查标准提出了更深层次要求。就区块链技术发明的新颖性审查而言，必须结合权利要求记载的全部技术特征，判断审查对象是否为现有技术。如果一项区块链技术发明与申请日之前国内外公众所知的技术没有实质上的相同，则可认定其具有新颖性。同时，由于区块链技术发明多为现有技术的聚合创新，因而在将区块链技术发明与对比文件进行比较时，需要遵循单独对比原则，即应当将提出专利申请的区块链技术发明各项权利要求分别与对应的现有技术进行单独比较，而不应将多份对比文件中的现有技术结合起来作为新颖性审查的对照依据。当然，符合新颖性与实用性要求的区块链技术发明能否获得专利授权，最终取决于其是否具有创造性的结论。

4.3 区块链技术的创造性标准

创造性审查作为专利授权中至关重要的环节，在调控专利政策、促进技术进步、规范经济活动等方面具有直接且深远的影响。过于严格的创造性标准将显著降低发明创造活动的激励作用，使专利申请量急剧下滑，并导致权利人转而通过商业秘密等技术推广程度较低的方式保障自身权益；而过于宽松的创造性标准又会引起专利质量降低、专利价值贬损、社会成本增加等负面问题。因此，创造性审查标准乃至主体、方法之辩成为该领域内学界和实务界关注焦点。《专利法》第22条指出，对于发明专利而言，创造性意味着该发明与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的技术进步。可见，同样是以现有技术作为对比，新颖性关注的是审查对象的不同之处，创造性关注的则是形成这些不同所需的创造性劳动程度。我国专利审查采用三步法进行创造性审查，首先确定与申请发明最接近的现有技术，再确定该发明的区别特征及其实际解决的技术问题，最后通过所属领域技术人员视角，判断现有技术中的技术启示会不会为该技术问题的解决提供显而易见的指引。

4.3.1 创造性判定主体定位偏差及矫正

根据创造性审查三步法，我国发明专利创造性判断主体是所属领域的技术人员，具有创造性的标准则是非显而易见性。除我国外，美国、欧盟、日本和韩国等国家或地区同样适用所属领域技术人员或类似表述定义创造性判断主体，且多数要求该假想的判断主体知晓申请日前相关领域所有普通技术知识和现有技术状况，进而具备进行该领域内常规实验的手段和能力。但是，上述国家或地区对所属领域技术人员的创新能力持不同观点，其中我国和欧盟要求所属领域技术人员不具备创新能力，美国、日本和韩国则要求创造性判断主体具有一定创新能力，包括但不限于材料选择、技术变更、技术组合推理时的普通创造力。在美国的Teleflex v. KSR案中，涉案专利为带有电子阀门控制器的可调节踏板装置，一审法院认为位置可调的油门踏板与电子踏板传感器两项现有技术之间的搭配对本领域普通技术人员而言，属于显而易见的组合，因此不具有创造性。美国联邦巡回上诉法院在二审中则认为，按照教导、启示和动机的检验标准，一项发明的显而易见性主要源于现有技术文献明确清楚的教导和启示并由此产生创造动机，否则就不应当是显而易见的，但在对比文件中均没有发现将两项技术相互结合的教导和启示，最终认定涉案技术并不显而易见[24]。此后，美国联邦最高法院部分采纳教导、启示和动机的检验标准，否认了一审法院将任何现有技术组合直接视为显而易见之技术的观点，并在该检验标准的基础上进一步指出，不应将普通技术人员假想为只会从书面记载中获得启示的“机器人”，而是具有普通创造能力的人，其会根据技术发展趋势、市场因素、市场动力机制等市场客观认知及本领域常规技术手段和公知常识进行技术改进。显然，在数控阀门技术较为普及的市场环境中，可以推定具备上述资质的普通技术人员已经意识到，将电子传感器安装在可调节的油门踏板上从而维持油门行程的技术方案，即这两种技术的组合具有显而易见性，最终美国联邦最高法院宣告该专利无效。杨勤之[25]认为，我国专利审查指南要求创造性判断主体具备非常丰富的知识、经验，却要求其不具备创造能力的做法缺乏逻辑，倘若法律拟制主体的能力水平与受教育程度相去甚远，则不利于专利质量提升。因此，我国可以尝试借鉴KSR案，赋予所属领域技术人员普通创造能力，尤其是在区块链技术试图颠覆传统信用体系的关键时间节点，要求所属领域技术人员具备与时俱进的能力显得尤为重要。

4.3.2 技术启示因素的局限及改造

厘清创造性判断主体的能力是科学衡量显而易见性的前提，而对受审发明创造显而易见与否的认定才是创造性审查阶段的核心。我国《专利审查指南》列举了3种显而易见的技术方案构成，即区别特征为所属技术领域内的公知常识、区别特征为与最接近现有技术相关的技术手段以及区别特征已被对比文件披露且在对比文件中的作用与本申请中的作用相同。因此，如果现有技术为区别特征解决的技术问题提供了技术启示，那么要求获得专利保护的发明创造就是显而易见的。这反映出我国的创造性审查尤为关注技术启示这一判断因素，但随着区块链等新兴技术的蓬勃发展，出现了一些并不完全遵循发现技术问题进而提出解决方案的发明，此时再将技术启示因素作为显而易见性的首要评判指标，势必会出现失之偏颇的论证。

具言之，在审查实践中存在着部分发明或现有技术，对试图解决的技术问题语焉不详，这将导致审查员与申请人乃至不同审查员之间对所要解决技术问题的认定产生分歧。当一个发明与现有技术的区别特征达到多个技术效果时，就需要审查人员主观判断确定该发明实际解决的技术问题，即使基于相同的技术特征，具备不同知识背景的审查主体得出的结论也会存在差异，从而增加了该发明创造落入公知常识的风险。同时，审查人员是在充分了解发明的具体内容之后才对其创造性进行判断，这种与研发过程截然相反的判断方式易使审查人员低估发明的创造性。因此，我国专利审查通过引入创造性判断的辅助证据，降低审查人员主观判断造成的不确定性，即发明专利申请人有权在审查员作出驳回决定之前，援引“取得商业成功”、“长期渴望但未解决的需求”、“预料不到的技术效果”及“克服技术偏见”这4种辅助因素证明其发明的创造性。但是，我国专利创造性审查中的辅助因素并非审查人员所必须考虑，其往往是由申请人在救济程序中提出，抑或是三步法推理存在疑惑时，被审查人员作为参考。可见，辅助因素的作用较为有限，其在判断专利创造性时的权重层级显著低于技术启示这一主导因素，尚不足以对专利创造性判断起决定作用。在我国2011—2017年间的专利驳回复审和无效宣告案件中，辅助因素适用于专利确权案件的数量远高于专利授权案件，这从侧面印证了辅助因素在专利创造性判断中的局限性；并且，不同辅助因素的适用规则存在差异，如“取得商业成功”需要专利申请人或专利权人在创造性判断中自行主张，而“预料不到的技术效果”还能由专利复审委员会和法院进行主动适用[26]。

辅助因素适用规则的差异性、偏弱的证明力乃至种类上的局限等制度设计层面弊端，势必会降低其应有效果，不利于其切实弥补创造性审查三步法中的主观偏差。辅助因素的主要功能是帮助专利创造性判断主体了解该发明的完整背景信息，使其在充分认识到研发难度的基础上，更加客观地进行创造性判断。为了充分发挥辅助因素的实际功能，美国在制度层面为辅助因素正名，USPTO明确指出，应将辅助因素视为所有证据的一部分，与技术性因素同时纳入考量，而不是作为在技术问题存疑时才予以关注的辅助性证据。美国专利创造性判断过度客观化实则降低了创造性审查标准，进而导致“专利丛林”出现[27]，虽然美国法院通过后续案例不断完善辅助因素的使用时机，例如提出辅助因素不能取代技术因素决定专利的显而易见性等观点，但仍不足以克服低创造性标准引发的专利数量井喷、质量低劣等问题。

《专利审查指南(2020)》尤为重视区块链技术发明解决具体技术问题的能力，其要求在对既包含技术特征，又包含算法特征或商业规则与方法特征的发明进行创造性审查时，除了要将技术特征与算法等特征视为一个整体外，还需考虑技术特征与后者的联系，是否达到彼此相互支持、存在相互作用关系的程度。换言之，如果权利要求中的算法及商业方法等特征需要借助技术手段改进才能实现预期技术效果，就可以认定二者之间存在相互作用关系，从而通过创造性审查。这在一定程度上限缩了技术问题，并降低了主观因素的影响。同时，辅助因素中的“取得商业成就”指标可以直接衡量商业方法的创造性，从而进一步降低主观偏差。因此，可以在区块链技术领域内提升辅助因素的考量权重，帮助审查人员进行符合行业特征的判断。

5 结语

区块链技术的专利赋权标准主要涉及专利适格性标准和专利实质性条件符合性两个方面，二者属于递层推进关系。就专利适格性而言，消极性条件需把握区块链技术是否落入妨害公共利益的发明创造、智力活动的规则与方法等可排除专利的客体中；积极性条件需对区块链技术是否属于新的技术方案加以精细论证。在确定专利适格性的基础上，尚需对区块链技术是否符合实用性、新颖性、创造性等实质性条件加以探析，进而形成区块链技术的专利客体审查标准和实质审查条件，构建起相对科学的区块链技术专利赋权标准。然而，变动不居的区块链技术不断迭代更新，应用领域不断扩张，亦需结合经济技术发展水平，动态调整区块链技术的专利赋权标准，以适应大数据时代区块链技术发展需求。