行政规范性文件的附带性审查制度研究

湖南工商大学法学院 孙芳

一、规范性文件附带审查制度概述

规范性文件在法律领域有广义和狭义之分。广义规范性文件可以从《行政强制法》第十条看出：“法律法规以外的规范性文件不得设置行政强制措施。”广义上的规范性文件是指所有国家机关制定的具有法律效力的抽象文件，当然也包括法律法规。狭义的指行政诉讼法第五十三条：行政规范性文件是指不包括地方政府及其部门和国务院各部门制定的规章、规章的文件。在理论上，狭义的概念也被广泛使用，如《行政法规制定程序条例》对法规、规章和名称作出了规定，《党政机关办理公文条例》同样对规范性文件名称作出了规定。因此，在行政法领域，一般认为规范性文件应该从狭义上进行解释。

二、规范性文件附带审查制度的必要性

在2014年行政诉讼法明确规定附带审查制度之前，在司法实践中，对作出行政行为的规范性文件的合法性，以该行政行为是否合法为审查标准。同时，规范性文件合法性认定的重点和前提也都是行政行为合法性认定的案件。

（一）规范性文件数量大、涉及面广

在行政规范性附带审查制度确定之前，规范性文件审查在实践中存在的原因之一是规范性文件数量众多、涉及面广泛。规范性文件影响公民、法人和其他组织的相关利益，规范性文件也具有普遍约束力。因此，规范性文件的范围和利益影响力一样大。关于规范性文件的数量，目前没有最新的统计。2014年，据新华社统计，全国压缩规范性文件约190.8万份。近年来，规范性文件的数量明显减少，但其数量基础仍然不可低估。

（二）规范性文件附带性审查实效不理想

新《行政诉讼法》中附带性审查制度明确之后，《适用解释》又进一步弥补了附带性审查制度的审查时间、审查期限、审查法院以及审查标准在司法实践中的问题。行政行为的诉讼案件涉及规范性文件的案件也越来越多，但其司法审查的效果并不十分理想。即使已确立并进一步完善了附带性审查制度，法院对行政规范性文件的审查意愿仍不足，主要表现为：行政规范性文件的实体审查启动率低，认定不予适用比例低，且裁判说理较为简单。

（三）规范性文件审查机制不完善

规范性文件的审查方式主要有三种:一是备案、审查规范性文件；二是行政规范性文件的复议审查制度；三是对行政规范性文件的司法审查。规范性文件的审查机制包括复议审查和备案审查。对规范性文件的备案审查主要是一种正式审查而非实质性审查，难以对行政规范性文件的合法性发挥监督作用。

三、规范性文件附带审查在司法实践中存在的问题

（一）请求主体的不完善

依照《行政诉讼法》以及其《适用解释法律》的相关规定，行政相对人对行政行为提起行政诉讼时，有权请求人民法院一并审查规范性法律文件，这表明原告诉求请求的主体地位是毋庸置疑，但这也限制了请求附带性的主体。一是实践中存在可能行政规范性行为一经作出，便已经损害到一定人的利益，但因没有相对的行政行为便没有请求审查的资格。二是行政诉讼案件的第三人是否有权请求审查也是尚未明确的问题，法律没有明确规定。在司法实践中，多数法院都没有将第三人的地位等同于原告，并且认为行政诉讼中的被告以及第三人都不能成为启动审查程序的主体。

（二）审查方式的不完善

由于行政规范性附带审查制度具有附带性特征，制定机关没有行政诉讼被告资格，法院只有在发现规范性文件可能违法的情况下，才应当听取制定机关的意见。这就意味着在司法实践中，法庭听证和书面审查是目前对规范性文件进行附带审查的主要方式。

因为法律并没有直接说法院应该审查的方式,法院通常根据案件的情况进行审查，在司法实践中，法院通常采用书面审查,书面审查可以大大节省时间,加快结案,但不能对行政规范性文件进行有效、全面地审查。

（三）审查标准的不明确

在理论界一般有合理性标准和合法性标准两种标准。合法性审查的问题在于它与上位法相冲突。《适用解释》第一百四十八条第二款规定，合法性审查是审查其是否与上级法律相抵触。对上级法律依据明确、直接的行政规范性文件，法院可以直接审查该行政规范性文件是否与上位法和最高人民法院的司法解释相抵触。在合理性审查方面，问题在于《座谈会纪要》中有关于合理性审查的规定，可以借鉴。合理性审查已成为规范合法性评价的一项基本原则，但合理性审查的深度尚未涉及。合理的标准主要是行政规范性文件的内容合法但明显违反平等原则、比例原则。在司法实践中对合理性审查才刚刚开始尝试，因此，合理性标准在司法审查中得到广泛应用还需要一定的时间。

（四）审查建议落实的效果不力

根据《适应解释》的规定。人民法院经过审查，认为规范性文件违反法律规定的，应当采取三个步骤。第一，人民法院可以自判决生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止规范性文件的司法建议。第二，多部门共同制定规范性文件时，人民法院可以向起草机关或者上一级联合行政机关提出司法建议。第三，在特殊紧急的情况下，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止实施规范性文件。也就是说，它认为是“非法性”的行为，仍然是按照建议的方式进行，对规范性文件的制定没有法律效力。如果行政机关不撤销、纠正，以后可能会发生类似的案件，在一定程度上影响司法机关的公信力。

第三，在紧急情况下，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止实施规范性文件。

四、完善规范性文件附带审查制度的建议

（一）完善请求主体

应当赋予第三人对规范性文件附带审查的请求权。由于现行法律没有明确规定第三人是否具备申请附带审查权的资格，导致司法实践中该标准极其不明确，而且不同的法院对不同的案件有不同的认定标准，第三人的合法权益不能得到有效地保护。设立行政规范性文件附带审查制度，是为了保护被此文件损害的公民和法人以及其他组织的合法权益。因此，第三人本身就关系到行政行为的利益，应当给予行政规范性文件附带审查的救济资格，这样不仅可以保护第三人的合法利益。同时也能最大程度地发挥行政规范性文件附带审查制度的效力。

（二）明确审理方式

因为行政规范性文件的附带性审查包括开庭审理和书面审理两种方式，规范制定机关与行政行为制定机关是否一致，应当采取不同的审理方式进行审查。当被诉行政行为的制定机关和作出行政行为的行政主体相同时，必须开庭审理而不能采取书面审理的方式，行政机关应当对行政规范性文件的目的与合法性充分说明，原告和被告在法庭辩论阶段可以就行政规范性文件是否合法进行法庭辩论，最后，法院独立裁判。反之，当制定机关与作出被诉行政行为的行政主体不同时，可以采取书面审理的方式，且听取规范性文件制定机关的意见，必要时，例如案件复杂，涉及国家利益、公共利益时也应当采用开庭审理的方式，同时可以通知规范性文件作出机关出庭，听取其申辩意见。

（三）明确审查标准

虽然对于合法性标准和合理性标准已有相关的规定，但在司法实践中，因为不明确的审查标准，导致审查的基准不一，降低了法院审查行政规范性文件的积极性。可以从三个方面来改善审查标准不明确的问题。一是合理性标准法律规范化，应当将合理性审查标准法律化，重视合理性审查在附带性审查制度中的地位，行政规范性文件应当同时符合合法性和合理性两项标准。这一规定可以解决当行政规范性文件没有直接的上位法时，无法采用合法性标准审查，法院应当立即适应合理性标准进行审查。二是不断加深合理性审查的深度，合理性标准的基本准则是平等原则和比例原则，在司法实践中，行政法律规范性文件应积极适用是否符合平等原则和比例原则的要求。三是发挥最高人民法院确定指导性案例的作用。我国的判例具有指导性意义，最高人民法院发布有关行政规范性文件司法附带性审查的指导性案例，全国各地法院都可以参照适用。并且最高人民法院颁布的指导案例赋予全国各地法院极高的审判参考价值，作为法院在案件判决时适当参考，可以强化行政法规的统一适用，提高审判质量、维护司法公正。