海外代购走私行为的刑法规制

广东财经大学 陆增丽

近些年来，随着社会经济的快速发展，人们的消费观以及消费水平也在不断提高，加上现代网络科技比较发达，海外代购逐渐出现并迅速发展起来。海外代购在为人们提供快捷式、多样化服务的同时，也对我国的外贸监管制度提出了挑战，出现了一些走私违法犯罪的行为。海外代购从最初小规模出现到如今代购入刑的案例越来越多，引起了人们对海外代购是否构成犯罪的激烈讨论。海外代购是否构成犯罪？如何对海外代购行为进行认定？其入罪标准是什么？都是值得进一步研究探讨的问题。

一、海外代购型走私犯罪的界定

海外代购是经济快速发展的新兴产物，主要是指境内的消费者通过网络、电话或者其他途径向代购者提交订单，由代购者从境外购买商品并以邮寄、携带、运输等方式运回国内交付给消费者的行为。海外代购者需要将海外购买的商品通过海关进入国内，其利润空间是偷逃的高额关税及商品差价。从海外代购的形式来看，其本身其实属于一种民事行为。在海外代购中，并不是所有的海外代购都是违法的，如果代购者不是为了营利，而且购买自用物品，数量合理或者是买来赠送亲友，则是合法的。此外，虽然是为了营利，但是是通过正常的通关手续，缴纳相应的税款，这种类型的代购也是受法律保护的。非法的海外代购包括一般的走私违法行为和海外代购型走私犯罪。一般的海外代购违法行为，相对而言，社会危害性较小，因此属于行政违法的范畴。而海外代购型的走私犯罪则是在涉外案金额比较大或者情节比较严重的情形下，才能被认定为海外代购型走私犯罪。

二、海外代购型走私犯罪的入罪标准认定

根据我国刑法理论，判断一个行为是否构成犯罪，主要是看这个行为是否符合构成犯罪所需要的主客观要件。具体到海外代购中，主要是看海外代购行为是否符合走私普通货物、物品罪的构成要件。海外代购型走私其主体与客体这两方面的要件在学界基本上形成了一致的观点，没有太大的争议。值得探讨的是关于主观要件和客观要件的认定。

（一）海外代购型走私犯罪主观要件认定

海外代购型走私一般构成走私普通货物、物品罪，因此，在主观层面上表现为故意。然而，对于如何认定海外代购走私的主观故意具有一定难度。主要表现为“如何判断行为人主观上的明知”以及“是否需要具备非法营利的主观目的”等方面。

1.对行为人主观上“明知”的理解

“明知”属于犯罪故意认识层面的因素，包括“知道”和“应当知道”。如果代购人明知代购行为属于走私犯罪行为，那么其主观心态比较好判断，明显是具有故意。但是在司法实践中，最难判断的是“应当知道”。大多数代购者都会以自己不知道这是违法行为来为自己辩解，这就使得有关部门在判断行为人是否明知时出现了困难。在实务中，如果没有确切的证据证明行为人具有“明知”的故意，一般采取推定的方法来确定行为人的主观心态。“应当知道”就属于推定得出的明知。

在海外代购走私中，海外代购走私的对象一般是金额较小的日常用品，走私的手段一般也是采用通关走私，因此，一般是从代购者是否曾因代购受过刑事或行政处罚来推定其是否具有主观明知。如果代购者曾经因为代购行为受过刑事或行政处罚，便可以推定其具有明知的故意。当然，这种推定的故意也不是绝对的，如果代购属于被蒙骗的，就会构成违法阻却事由，可以反驳司法人员的推定，防止客观推定的绝对化。

2.是否需要以非法营利为目的

对于海外代购走私行为构成走私犯罪是否需要以非法营利为目的，刑法理论界存在不同的观点。肯定说认为走私犯罪属于经济类犯罪，行为人做出犯罪行为的动机是为了获得某种利益，因此，主观上必须是具有“非法营利”的目的。否定说则认为海外代购型走私犯罪不需要具备“非法营利”的目的，主要理由有二：一是认为关于走私犯罪的法律条文没有要求走私犯罪需要具备“非法营利”的目的。二是认为在海外代购走私中，行为人的主观目的复杂多样，除了“非法营利”外，也有出于其他目的而走私，如果主张必须以“非法营利”为目的，就会使一些非营利性的代购走私行为得不到法律的规制。

笔者认同否定说。我国刑法条文并没有规定走私犯罪必须要以营利为目的，这也意味着对行为人定罪时不能以“是否具有非法营利目的”作为评判标准。而且，随着社会经济的发展，非营利性的代购也逐渐增多，同样也具有一定的社会危害性。如果以具有“非法营利”目的作为构罪标准，必然会使得大量的违法犯罪行为逃脱法律的监管，不利于打击走私犯罪。

（二）海外代购型走私犯罪客观行为认定

从司法实践中看，海外代购走私犯罪主要有三种行为方式：入境不申报、伪报商品性质和伪报、谎报商品价值。

1.入境不申报

入境不申报是指代购人携带货物在海关通关入境的时候，将货品以物品形式不申报直接通关入境。海外代购中一般是代购人在免税额内采用“人肉携带”的方式多次进行走私，也称“蚂蚁搬家式”走私。主要是通过留学生、旅游团、外贸商人等群体分散携带货物直接通过“绿色通道”过关。有些代购者携带的货物甚至超过了免税最高限额，其主要是抱有一种侥幸心理。因为在出入境高峰期人数较多的时候，如果海关工作人员有限时，为了保障通关的顺畅，就不能做到对每一件入境物品都仔细检查，代购走私者正是趁此机会携带代购物品入境，从而逃避缴纳关税。

2.伪报商品性质

根据海关的有关规定，货物与物品入境的征税规则是不同的。海外代购的商品属于货物，应该按进口货物的方式申报通关，适用进口货物的征税规则，而不应该按物品形式通关。如今的海外代购者一般采用自己携带商品通关或者将商品通过邮寄入境。如果代购者携带商品入境时，以物品性质做虚假申报，这就属于隐瞒商品性质的伪报行为。

3.伪报、谎报商品价值

商品的价格在海关征税环节中是非常重要的计税因素，海关环节的征税都是以完税价格为起算基数的。而在实践中，海关通常是按照主要市场零售价或者个人购物发票来审查核定价格的，如果海外代购者在通关时报低商品价格，那么将会造成完税价格偏度，从而导致应缴税额偏低，实质上偷逃了一定的应缴税款。

三、海外代购型走私犯罪量刑标准的认定

海外代购走私犯罪是近年来随着对外贸易的发展和网络购物的繁盛而新兴的走私犯罪的模式，对于该罪定罪量刑标准在司法实务中还存在一定的偏颇。

（一）偷逃税额的刑法规定

走私普通货物、物品罪与一般走私行为的区别，主要在于走私偷逃税额数量的大小，走私偷逃税额不满5万元的，属于一般走私行为，由海关按海关行政法处理。可见，走私数额的正确认定对量刑幅度的适用起着关键的作用。随着国家对外贸易和社会经济的发展，海外代购现象频繁，原规定的5万元起刑点显然不能适用社会发展解决司法困境。2014年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定走私普通货物、物品10万元以上不满50万元的，属于偷逃应缴税额较大。因此，海外代购行为适用10万元的入罪数额。

（二）对“对次走私未经处理”的理解

对于“未经处理”的具体含义，相关条文没有明确，因此引发了学界的争论，主要有三种观点：

一是认为，“未经处理”指的是未经行政处理。二是认为，“未经处理”指的是未经刑事处理。三是认为，“未经处理”指的是未经行政处理且未经刑事处理。目前司法实践采用的是第三种观点，即在多次走私的刑事责任认定中将以往已受行政和刑事处理的金额排除在累计金额之外。

笔者认同第三种观点。事实上，持第一种观点与第三种观点实质是一样的。第一种观点虽然仅限于未经行政处理，但是实质上也涵盖了未经刑事处理。行为触犯了刑法规定，必然也违反了行政法规。从举轻以明重的角度来分析，既然违反行政法律而被处理的金额都可以不被累计，那么已被刑事处理的金额自然不应被计算在内。第三种观点符合一事不二罚原则，行为人之前的走私行为已接受过刑事处罚或行政处罚的，在多次走私的刑事责任认定中应将以往已受行政和刑事处理的金额排除在累计金额之外。

四、结语

随着全球化以及全球经济的发展，消费者对商品的需求日益多样化，海外代购也是大势所趋。海外代购一方面能带动我国电子贸易市场的发展，同时带给人们更加便利的购物便利；另一方面也带来了大量逃避海关监管，偷逃缴纳关税的走私犯罪行为。因此，在司法实务中，要合理区分海外代购走私犯罪行为与一般的海外代购行为，既要打击走私违法犯罪行为，也要支持合法的新型代购消费模式。对于海外代购行为涉嫌走私违法犯罪的，应当依照罪刑法定原则，进行严厉打击，维护国家对外贸易监管、税收制度以及消费者的合法权益。