《刑法修正案(十一)》中高空抛物罪的理解与适用

2021-12-31王祯

南阳理工学院学报 2021年5期

王祯

(广东财经大学法学院广东广州 510230)

随着我国城市规模的不断扩大，高层建筑越来越多，与之相伴的高空抛物、坠物事件也越来越频发，给人民群众的生命财产安全构成了极大的威胁。在这样的背景之下，民众要求对高空抛物行为予以合理规制的呼声越来越高。为回应群众呼声，保障人民群众免受这种“来自头顶上的威胁”，我国的立法和司法机关出台了相应的法律与司法解释。首先，最高院以过往各地法院审理高空抛物案件的实践为基础，总结实务中所形成的经验，于2019年11月出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(下称《意见》)；其次，在民事立法方面，2020年5月颁布的《民法典》承继了民法通则中的相关规定，以侵权责任的方式对高空抛物行为进行相应的规制(1)参见《民法典》一千二百五十四条。；最后，2020年12月颁布的《刑法修正案(十一)》把高空抛物行为作为扰乱社会管理秩序的行为而纳入刑法分则第六章中独立成罪。

当然，学界中也有学者反对将高空抛物行为单独入刑，认为高空抛物单独成罪欠妥，这种做法只是为了回应社会情绪，应当将刑法修正案中有关高空抛物罪的相关内容删除[1]。在笔者看来，“高空抛物依附式立法在实践中已引发司法机关定罪困惑”[2]，因此，本罪的设立既有利于维护公共安全，也有助于对具有不同的社会危害性的抛物行为进行分层治理，推进我国法律的体系性建设。

一高空抛物入罪的必要性与刑法规制现状

(一)高空抛物行为应当独立成罪

首先，高空抛物行为的社会危害程度已经满足独立成罪的要求。刑法内容的宽泛程度、罪名的轻重程度以及刑罚的严厉程度并非自刑法设立之日起便一成不变，它会随着不同时代的不同价值观、治安状况的良好与否以及社会发展的不同需求而改变。“从整体上来看，犯罪的本质特征是每种犯罪行为无论侵害的对象为何，最终都会对社会造成一定的危害，即具有相当的社会危害性。”[3]若将所有的犯罪行为视为一个整体，那么，作为其本质特征的社会危害性的内涵并非在任何时期都一成不变，而是始终处在一个动态变化的过程中。具体到某一个罪名，在某一段时期它可能会被认为具有较重的社会危害性，但随着社会、人文、伦理的发展，它也有可能会被认定为只具有较轻的社会危害性甚至缺乏可以被认定为犯罪的社会危害性。反之，原本无社会危害性或只有较轻社会危害性的行为，随着社会的发展可能会被认定为具有较重社会危害性。高空抛物类案件就是一个明显的例子。随着我国经济、社会的发展，高空抛物案件随着高层建筑的增加而越来越多。事实证明，高空抛物已经严重危害了公共安全。并且，高空抛物行为还具有极强的隐秘性和突发性，被害人也难以产生必要的警戒与预防，根本无法规避。因此，有必要在将高空抛物行为单独成罪的同时，构建高空抛物案件分层治理体系。

其次，虽然我国民事法律中设置有高空抛物应当承担侵权责任的条文，但实践证明，仅仅依靠民事法律来遏制高空抛物案件的有效性是明显不足的。在《民法典》颁布后，虽然其在继承侵权责任法相关规定的基础之上明确禁止从建筑物中抛掷物品，但由于民事责任注重填平与补偿而刑事责任注重惩罚与预防，两者之间立法目的的根本性差异导致单纯的民事责任无法单独妥善处理越来越多的高空抛物行为，更无法发挥惩罚与预防的刑事追责功能。刑法作为整个法律体系中最为严厉的手段，是保护人民群众利益的最后一道法律防线，它必然要在民事侵权责任与行政处罚机制失灵时介入，并以最严厉的手段对抗相应的违法犯罪行为。

最后，高空抛物行为独立成罪能确保刑法对该类行为定罪量刑的均衡。在《刑法修正案(十一)》出台之前，司法实务中对该类行为的定性较为混乱(2)不同的案件中存在危害公共安全罪、危害公民人身权利罪、侵犯财产罪等多种罪名，参见威科先行(2014-09-27)，https://law.wkinfo.com.cn。，导致最终的判决结果也往往与犯罪行为的恶性大小失衡。如2019年黄某芳因与同事争吵，从高空将消防器材抛下，造成楼下自行车损坏，其行为并未造成任何人员伤亡，但法院最终认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪，并判处三年有期徒刑(3)参见黄某芳以危险方法危害公共安全案， (2019)粤0307刑初3459号。。但在同年的另一起案件中，被告人林某弟高空抛物造成一人死亡，该案所造成的危害后果明显大于前一案件，但法院却未认定行为人构成危害公共安全罪，而是认定行为人构成过失致人死亡罪，并判处被告人有期徒刑三年，适用缓刑四年(4)参见林某弟过失致人死亡案， (2019)粤0883刑初791号。。可以看出，后一案件中行为人所造成的损害后果较前一案件明显更为严重，但在审判定性上轻于前者，最终判决结果也轻于前者。所以，将高空抛物行为独立成罪，有助于明确危害程度不同的高空抛物行为之间的界限，构建高空抛物案件的分层治理体系，最终解决这种定罪量刑上的不协调。

(二)高空抛物行为的刑法规制现状

如上文所述，在《意见》发布前，高空抛物后造成公共、私人财物毁损、灭失的，往往被判处侵犯财产罪(5)参见黄某故意毁坏财物案， (2019)粤0309刑初1690号。；高空抛物后致人重伤、死亡的，则会被判处侵犯人身权利罪(6)参见郑某和过失致人死亡案， (2016)赣0703刑初397号。。而在《意见》公布后高空抛物案件中危害公共安全罪的适用率越来越高，当中不仅有《意见》本身的原意，也有以危险方法危害公共安全罪“口袋化”的因素。“以危险方法危害公共安全罪作为目前刑法中最为典型的口袋罪名，其在司法实务中的适用频率越来越高，近年来一直呈现不断扩张的趋势”[4], 涉及人身权利、社会管理秩序等多个方面，成为兜底性罪名。 “司法解释本应是解决刑法在适用中所遭遇到的某些疑难问题，但近年来的一些司法解释反而呈现出推广刑事政策的倾向”[5]。《意见》过于强调高空抛物行为中可能涉及危害公共安全的部分，自其出台后，高空抛物案件被判处以危险方法危害公共安全罪的比例越来越高，这不仅会造成刑罚严厉程度的非正常上升，而且也与罪刑法定原则相违背。

为了应对这种情况，实务中甚至出现了为降低刑罚而改变罪名的情况。“这种情形主要集中于高空抛物致人重伤的场合。若认定被告人构成危害公共安全犯罪，便应当对被告人判处十年以上有期徒刑或更严厉的刑罚，而认定被告人构成人身犯罪，则只需判处被告人三至十年有期徒刑。正是由于法官内心对刑罚量的疑惑，而导致其被迫改变判决中适用的罪名”[6]。定罪应当是量刑的依据，这种“以刑制罪”的方法乃是为了降低判处的刑罚而改变被告人适用的罪名，将刑事审判过程本末倒置，极易引发刑罚擅断的风险。当然，《意见》在治理高空抛物案件过程中所发挥的作用是有目共睹的，部分高空抛物案件适用以危险方法危害公共安全罪也是准确无误的，但不得不承认，许多高空抛物案件所造成的后果远未达到如此程度，甚至不构成犯罪，所以对高空抛物行为应当正确区分其适用不同罪名的界限。高空抛物罪的出台，正是对这种界限的明确。区分高空抛物行为是构成侵犯人身权利罪、侵犯财产罪或者是以危险方法危害公共安全罪的关键是抛掷物品的特性以及抛掷物品的场所，如物品是否具有爆炸性、碎裂性，抛掷场所是否在闹市区、主干道等。但一般情况下，大部分的高空抛物的场景中，行为人所实施的高空抛物行为既不具有危害不特定人群安全的特性，也不具有危害多数人安全的特性，且危害结果也没有随机的蔓延性，往往只是对特定个人的人身、财产造成损害。“即使多次实施抛物行为，也难以危害不特定多数人的安全”[7]。

二高空抛物罪的构成特征

(一)高空抛物的客观要件

在高空抛物独立成罪后，首要的问题便是如何理解其中涉及的“高空”“抛掷”“物品”以及“情节严重”等概念。目前，上述概念既未有司法解释释明，也未有其他法律予以明确，因此，笔者将对高空抛物罪的客观要件进行分析，探索司法实务中可能遇到的疑难问题及应对方法。

1．关于“高空”的理解

高空抛物罪中抛掷物品的场所理所应当为高空，问题在于如何理解本罪中的高空。虽然目前尚未有相关司法解释予以明确，但我国法律中存在判断高处的相关标准，可以为本罪中高空的认定提供参考标准。根据国家标准化管理委员会于2008年发布的《高处作业分级标准》的规定，在二至五米高处作业的即可被认定为一级高处作业，五米至十五米处作业的则可以被认定为二级高处作业，并随着高度增加，其作业风险越大。当然，此标准也只能发挥一定的参考作用，在相关司法解释出台前，该标准绝非可以直接套用在高空抛物案件中。高处并不完全等于高空，《分级标准》中的高处应当是指存在一定的距离差，比如两米以上。不过，鉴于我国城镇高层建筑众多且地下分层普遍(用作购物广场等)，对高空做扩大解释而理解成高处，更有利于实现立法目的。

高度差应当是指物品抛掷的实际位置与物品落地位置的距离。虽然可以以《分级标准》中的两米以上作为本罪中高空的参考依据，但需要注意的是，实际生活中即使行为人站在地面向上抛掷物品，其最终达到的高度也会超过两米。若将这种情况下物品所达到的高度认定为本罪中高空的话，则会扩大高空抛物的范畴。

2．关于“抛掷”行为的理解

高空抛物罪中的“抛掷”应当包括纯粹人力的抛掷与借助器械的抛掷，如借助弓弩、弹弓等器具向高空中抛掷物品。原因有二：其一，人力抛掷与借助器具抛掷在本质上并无区别，甚至借助器具抛掷可以让物品被抛掷的距离更远、威力更大。作为较轻行为的纯粹人力抛掷可以构成高空抛物罪，那么借助器具进行的抛掷亦可以构成高空抛物罪。其二，人力抛掷与借助器具抛掷在可能造成的社会管理秩序紊乱方面无实质区别。《刑法修正案(十一)》最终将本罪设定于分则第六章就表明本罪主要规制扰乱社会管理秩序的高空抛物行为，上述两者在扰乱社会管理秩序方面充其量只是程度上有所不同，但性质上并无区别。

此外，本罪中的抛物还有可能涉及是否应当包含坠物的情形，“高空抛物与高空坠物并不相同。高空抛物应当是指那种存在明显故意的情形，此处的故意应当包含直接故意与间接故意。高空坠物应当是指过失行为导致的物品从高处坠落”[8]，两者的区分主要是在主观方面。对高空抛物罪中抛掷行为的理解应当与其主观罪过形式相联系，若认为高空抛物罪的主观罪过形式为故意，则本罪中的抛掷应当不包括导致物品意外坠落的情形；反之，若认为高空抛物罪的主观罪过形式既包括故意，也包括过失，则本罪中的抛掷应当既包含故意的情形，也包含过失使物品坠落的情形。因为本罪中的抛掷物品是否应当包括过失导致物品坠落的情形涉及本罪的主观罪过形式，所以该问题将在下文合并讨论。

3．关于本罪“物品”的理解

由于高空抛物罪被设定于《刑法修正案(十一)》分则的第六章，其所保护的是社会管理秩序的稳定，所以对本罪中物品的范畴应当做出一定的限制，毕竟随着物品危险系数的升高，抛掷该物品所造成的社会危害性已经不再限定于扰乱社会管理秩序的范畴之内了，极有可能对公民生命、健康、财产乃至公共安全造成危害。“条文中物品用语显然过于宽泛，不能按照平义进行理解，有必要对其进行限缩解释”[9]。本罪中的物品应当是指那些抛掷之后不会对生命、健康、财产造成重大危害，也不会危害公共安全但却会造成社会管理秩序紊乱的物品，如在闹市区的高空中泼洒污水、墨水等。同时本罪抛掷物品的危害性还应当与具体的抛掷物品场景相结合，例如一堆书籍从闹市区的二楼抛掷下来与在闹市区的二十楼抛掷下来的危害性是不同的，在闹市区与郊区抛掷以及在同一地点的不同时间段抛掷，效果也是不同的。在判断本罪中的物品时，应当以物品的危险程度、抛掷的时间、地点、位置为依据，以扰乱社会管理秩序为界限。

4．本罪中对情节严重程度的理解

根据本罪第二款的规定，高空抛物罪的认定必须以行为人实施的客观行为达到情节严重作为判断依据。值得注意的是，第一，此处的情节严重应当被附加一个限定，即在扰乱社会管理秩序的范围内达到情节严重。高空抛物罪是一个轻罪，“因此，在处理高空抛物案件时，应当认真把握情节严重这一要素，以此来调控本罪的处罚范围，轻罪本身就代表行为本身的社会危害性较低，必须谨慎地将罪与非罪的界限进行区分”[6]；第二，由于本罪本身便是一个轻罪，刑法设定的最高刑期仅为一年有期徒刑，倘若行为人抛掷物品的行为同时构成其他种类的犯罪，完全可以依据高空抛物罪的第二款，择一重罪处罚。就定罪而言，本罪应当考虑行为人抛掷物品时是否存在多次实施的行为、是否经劝阻后继续实施、抛掷物品的位置、地点、时间或其他情节严重的要素综合判断。

(二)高空抛物的主观罪过

上文中已经提到，对于本罪的主观罪过形式，存在两种可能的情况：一种是本罪的主观罪过形式为故意。支持这种观点的学者认为，“在高空抛物构成犯罪的情形中，行为人在主观上抱持的心理态度只有少部分是指向鲜明的直接故意，针对特定人或物，意图达到伤害、杀害某人或是毁坏某物的目的，大多数的行为人抱持的是概括故意”[10]。另一种是本罪的主观罪过形式既包括故意，也包括过失。支持这种观点的学者认为，“高空抛物行为的情景多种多样，在不同的情形下，行为人既有可能故意实施高空抛物犯罪，也有可能过失实施高空抛物犯罪”[11]。这两种观点的争论也会影响到本罪中抛掷行为的认定。笔者认为，高空抛物罪的主观罪过形式应当只包括故意的情形。第一，本罪在设定时便是一个轻罪，且主要是为了应对扰乱社会管理秩序类型的高空抛物行为，如果行为人只是因为过失而造成一定骚乱或导致财物损害时，若未造成其他方面的损害，完全可以因其社会危害程度低、主观恶性小而认定其不构成犯罪，使用民事法律、行政法律追究其责任。第二，即使是在高空抛物导致他人人身受到伤害或危害公共安全而应当被认定为过失犯罪的情形中，仅就抛物行为而言，也应当是故意的，只是在整个行为过程中，就导致他人人身或公共安全受到危害的结果而言，行为人才有可能是过失的。第三，在认定本罪的主观罪过形式为故意的前提下，还可得出结论，本罪中的抛掷行为应当被认定为不包含高空坠物的情形。

三针对高空抛物行为的刑法体系性适用

《刑法修正案(十一)》出台后，高空抛物行为单独成罪，其作为一个全新的罪名被设定于分则第六章中，势必会出现刑法典与相关司法解释共同规制该类刑事案件的格局。如前文所述，高空抛物单独成罪有其符合时代发展的必要性与正当性，在将其单独成罪后，解决以往高空抛物案件中定罪量刑不够均衡的问题成为司法实务中的关键。因此，笔者认为应当根据高空抛物行为社会危害性程度的不同将其区分为四个区间，通过罪名严厉程度的不同将这四个区间进行区分衔接，构建预防与治理高空抛物行为的体系性网络。这四个区间分别是：不具有或者几乎不具有社会危害性的无罪区间，扰乱社会管理秩序的高空抛物罪区间，造成特定人群人身、财产损失且行为不具有不确定蔓延性的侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪区间以及对公共安全造成某种危险或实质性侵害的危害公共安全罪区间。

(一)不具有或者几乎不具有社会危害性的无罪区间

犯罪行为作为一个整体，是指那些会造成一定社会危害的行为，社会危害性是其本质。而刑事法律作为抗制犯罪行为的手段，其根本目的在于对已发生的具有社会危害性的行为进行处罚，同时预防潜在的行为人实施犯罪行为与已经实施过犯罪行为的人再次犯罪。因此，对于不具有社会危害性的行为或者其本身社会危害性极低而不需要通过刑法规制的行为，可以通过民事法律、行政法律进行调节，以避免刑法规制范围的扩大化。《刑法修正案(十一)》将高空抛物罪设定于分则第六章中，其最高刑为一年有期徒刑，最低刑为单处罚金，同时还规定了“构成其他犯罪的，择一重罪处罚”，意在强调两个方面的内容：第一，高空抛物行为作为轻罪，只适用于危害性较低的高空抛物、弃物犯罪行为，若造成了严重的人身、财产损失，应当判处更严厉的罪名，这也是刑法分层思想的体现。第二，将高空抛物罪从危害公共安全罪修改为扰乱社会秩序罪也是为了提醒实务部门高空抛物行为并不一定具有十分巨大的社会危害性，对于其中未造成公共安全、人身、财产危害，也未扰乱社会秩序的部分行为，应当依法认定为无罪。例如，在人迹罕至的场所抛掷物品(如无人的工地、郊区等)，抛掷不可能造成人身、财物损害的物品(如棉花等)，应当被认定为无罪。

(二)扰乱社会管理秩序的高空抛物罪区间

《刑法修正案(十一)》所设立的高空抛物罪主要是针对扰乱社会管理秩序的抛物、弃物行为。若高空抛物行为未造成人身、财产损害，也没有造成不特定多数人群危险的可能性，但却达到具有一定社会危害性的程度，扰乱了社会管理的正常秩序，则应当被认定为构成高空抛物罪。本罪从最初被设定于分则第二章到后修改至分则第六章，就体现了立法者对本罪保护法益的重新认识。《意见》出台后，大部分具有一定社会危害性的高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，若继续将高空抛物罪设定于分则第二章中，不仅是一种重复性的立法(7)较严重的高空抛物案件本就可以通过以危险方法危害公共安全罪来判罚。，而且可能将其中相对社会危害性较小的部分升格化(8)例如可能将只是扰乱社会管理秩序，并未造成人身、财产损失，也未危害公共安全的行为认定为危害公共安全的高空抛物行为。。而将本罪设定于分则第六章，不仅可以推进我国刑法分层体系的建设，还会对情节较轻的高空抛物行为形成一种保护。作为对立法的回应，司法实务应当对高空抛物行为做到有序分层，对其中仅扰乱社会管理秩序的部分依法判处高空抛物罪，如吴某风高空抛物案中(9)参见吴某凤高空抛物案，(2021)皖0111刑初172号。，被告人吴某凤在清理冰箱时，明知楼下为人行道，仍将三块冰块从23楼扔下，路上行人遂报案。法院最终判处吴某凤有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。在高空抛物罪正式实施后，司法机关在处理类似有一定社会危害性但判处人身犯罪、公共安全犯罪又会导致刑罚过重的犯罪行为时，便可适用高空抛物罪。

(三)造成特定人群人身、财产损失且行为不具有不确定蔓延性的侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪区间

根据高空抛物罪第二款的规定，在本罪与其他犯罪产生竞合的场景中，应当择一重罪处罚。这可以解读为当高空抛物行为造成扰乱社会秩序之外的其他更为严重的危害后果时，应当依照人身、财产、公共安全犯罪的规定处罚。实务中的高空抛物案件情形十分复杂，其可能在扰乱公共秩序稳定的同时造成人身、财产损害，危害公共安全，因此，处理高空抛物案件的重点是对其进行分层，而这种分层最重要的是将危害公共安全类型的高空抛物行为与侵害人身、财产安全的高空抛物行为进行区分。区分的依据在于抛掷物品的危险性与是否存在危险的蔓延可能性。其中，损害人身、财产安全的部分应当结合行为人的主观罪过形式、造成的损害后果等，依法认定被告人构成人身犯罪或者财产犯罪。比如，在石某甲、石某乙、何某过失致人重伤案中(10)参见石某甲、石某乙、何某过失致人重伤案，(2016)沪01刑终629号。，三名被告人原是某店铺装卸货物的工人，在装卸货物的过程中为图方便，三人将卷帘布卷从店铺二楼窗口处扔下，碰巧砸中路过行人的头部，致使本案被害人因脑部与脊椎受伤而四肢瘫痪，达到了一级重伤的程度。本案中，三名被告人本应尽到自己应尽的提醒与注意义务，但因过于自信与疏忽大意，并未认真提醒路过行人，抛掷物品导致被害人重伤，法院经过认真研判，最终认定其构成过失致人重伤罪，此种判决可以为高空抛物案件的分层治理提供范例，应当受到支持与肯定。而在黄某故意毁坏财物罪一案中(11)参见黄某故意毁坏财物案，(2019)粤0309刑初1690号。，被告人黄某居住于深圳市龙华区某住宅区中，2019年6月24日晚21时许，黄某饮酒归家后，先后将邻居陈某家占用公共空间的凉席、儿童钢琴、鞋柜等从29楼窗口扔下，造成三辆停放于楼下的机动车辆损毁，合计损毁价值为5806元。被告人黄某最终被以故意毁坏财物罪判处有期徒刑六个月。以上两个案件的判决无疑是正确的，但从目前来看，高空抛物单独成罪后，两个案件中被告人的行为不仅构成过失致人重伤罪与故意毁坏财物罪，还有可能构成高空抛物罪，应当依照总则中想象竞合犯的规定与二百九十一条之二第二款的规定择一重罪处罚。

(四)对公共安全造成某种危险或实质性侵害的危害公共安全罪区间

公共安全包含两个方面的内容，一是多数，即多数人的生命、财产安全，二是不特定，即非特定对象的生命、财产安全，且此处的不特定应当包括发生危险时可能会发生随机蔓延的特性。与可能构成人身犯罪或财产犯罪的高空抛物行为相比，可能构成公共安全犯罪的高空抛物行为应当具备上述两方面的特征，“换言之，如果只是危害多数人安全，而该多数人是确定人员的，或只是危害不特定的少数人的安全的，均无法被认定为构成危害公共安全犯罪”[12]。按照《意见》的规定，认定高空抛物案件应当适用的罪名时必须以当事人的动机、抛掷物品的场所、抛掷物品的危害性以及所引发的危害后果为依据，综合各方面的因素后再进行判决。如在闹市区上空高空抛掷具有爆炸性、燃烧性的物品的(煤气罐等物品)，便可考虑适用危害公共安全罪。例如，在杨某兴以危险方法危害公共安全案中(12)参见澎湃新闻：广东高院发布广东法院涉高空抛物、坠物十大典型案例。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7433680。，被告人杨某兴2018年12月22日下午6时许与其房东产生纠纷，起因是两者未就房租押金是否退还达成合意，随后，被告人杨某兴因情绪激动而从出租屋的四楼阳台处多次抛落物品，其中包括啤酒瓶、床板、菜刀等可能造成人身、财产损害的物品。民警到场劝解后，并未达到效果，被告人反而再次将家中煤气罐抛于楼下。法院审理后，综合考虑多方面的因素认为，首先，杨某兴抛掷物品区域在闹市区主干道旁，过往车辆、行人密集；其次，杨某兴多次抛掷不同种类的物品；最后，其抛掷的物品中包括啤酒瓶、煤气罐等具有爆炸、碎裂可能性的物品。综合以上几个方面的因素可知，其高空抛物行为具备危害不特定多数对象生命、财产安全的危险，且由于其抛掷的物品包含啤酒瓶、煤气罐等爆炸性、碎裂性物品而使该危险具有蔓延的可能性，因此，法院判处其构成以危险方法危害公共安全罪是值得肯定的。