雇主变更权的法理基础与司法适用

朱俊龙

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

一、问题的提出

《劳动合同法》要求劳动合同只能通过协商变更，这一规定过于僵硬，无法适应劳动关系作为继续性关系应时而变的特质。“劳动合同的订立一般仅一次或少数几次，而劳动合同的事实变更完全可能多到无法计数。”[1]若强求劳动合同只能通过协商变更，这将增加交易成本，有悖于灵活用工的趋势，还会过分限制雇主的用工自主。基于此种认识，许多地方性规定及司法裁判都尊重雇主在一定条件下单方变更劳动合同的权利。在雇主变更权“事实存在”且有一定实践合理性的背景下，问题的焦点已不在于承认或否认雇主变更权，而在于“事实存在”的雇主变更权是否具有法理上的正当性，以及如何在司法实践中规范雇主变更权的行使。本文旨在厘清这两个问题，为劳动合同变更的司法适用提供参考。

二、雇主变更权之法理基础

（一）准情势变更权之属性

在民法中，若合同基础条件发生重大变化致使履行合同明显不公平或合同目的不能实现，当事人可通过情势变更调整合同。虽然对契约严守之违背将严重动摇契约精神，使社会陷入信用危机，但契约严守原则并非绝对，其例外即为情势变更[2]。根据《民法典》第533条，在合同订立后，若合同的基础条件发生了在订立合同时无法预见的重大变化，履行原合同明显不公平的，当事人可以诉请法院变更合同。适用情势变更有严格的要件，一是时间要件，情势变化于合同订立后、履行终止前；二是客观要件，即有客观的重大情势变化，该客观情势严重损害合同基础；三是主观要件，即当事人对客观情势之变化无过错；四是结果要件，即情势变更导致合同显失公平或合同目的不能实现①参见于震.对完善我国情势变更原则的思考[J].西安交通大学学报（社会科学版），2017，37（4）：108－114.亦有观点认为情势变更制度还有时间上的要件，以及情势上的不可预见与不可归责于当事人是不同的要件。。在适用程序上，根据《民法典》第533条，情势变更权是形成诉权，只能通过诉讼行使，且情势变更的适用需上报高院甚至是最高院并获得批准②见《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》。。

作为“准情势变更权”，雇主变更权亦适用于解决合同基础丧失时的合同履行问题，但采取相对宽松的适用要件。情势变更制度在劳动法领域中的宽松适用，具体表现为扩张了适用范围，减免了程序上的严格控制。吴勇认为“《劳动合同法》中的客观情况发生重大变化，其内容显然远远超出了情势变更的范畴。如果将此处的客观情况发生重大变化仅理解为情势变更，则将过分限制用人单位的单方解除权，不具合理性，也与司法实践不符。”[3]王倩在总结了“客观情况发生重大变化”的200多份司法裁判后认为“司法实践在劳动法领域应用情势变更原则的门槛明显低于传统民法领域。”[4]除了适用范围上的宽松，“客观情况发生重大变化”的无过错解除也不要求通过诉讼程序行使，只要雇主已经履行了协商和通知程序即可[5]。然而，准情势变更权在适用要件上的松动可能有违民法原理，适用要件上的松动是否具有正当性，需进一步讨论。

（二）准情势变更权之正当性

在适用要件上的松动可能使雇主变更权有违契约严守及意思自治原则。合同变更“实质上是一个撤销行为和一个新的民事法律行为的结合”[6]，撤销即对原有合意之撤销，新的民事法律行为即雇主意思的单方增加。对原有合意之撤销可能违背契约严守原则，雇主意思的单方增加则可能违背意思自治原则，如聂卫锋总结，学界对变更权的普遍无视与质疑，源于变更权人将意思强加给了对方当事人，这有违民法的“平等原则”和“意思自治原则”。[7]情势变更之所以被允许成为上述原则的例外，是因为其通过严格的适用要件（安全阀）确保不会对上述原则形成危害。故欲适用契约严守之例外，必须存在足以撼动合同基础的重大情势，如非重大，则表明情势之变动未达到足以废弃契约严守的程度；情势变更严苛的适用程序则是对意思自治之守护，即情势变更权只能通过诉讼行使，法院而非当事人控制变更的内容，以避免单方强加意思的危险。若松动情势变更的适用前提及程序要求，则易使当事人以微小情势任意废弃契约，并滥用变更权向对方强加不合理、不公平的意思，从而伤害契约严守及意思自治原则。然而，上述论断仅是从民法原理对准情势变更权所作的初步分析，对于准情势变更权的正当性探讨，还需回归劳动法之语境，兼顾劳动关系之特性及劳动法制。

劳动合同是继续性契约，契约内容往往应时而变，不受缔约时的合意限制。当事人在继续性契约中需进行持续的多次给付，然而鉴于双方有限的预见能力和信息鸿沟，双方缔约时的合意往往仅适于调整前期给付，在后续给付中，合意赖以形成的合同基础在经过一段时间后可能已经变化，以彼时之合意调整现时之给付未必公平合理。简言之，继续性契约难以凭借固定的合意调整具有时间差的多次给付，随着时间和情势的变化，已在早期定型的合意未必适于调整后续给付，因此继续性之债中的合意具有短期性，法律亦无必要长久维持早期合意，在保管、委托及租赁等继续性之债中设立的任意解除权即为证明。王泽鉴认为，一个在时间上不可消解的继续性之债势必过分限制参与交易者之活动自由，故继续性之债的合意约束必在时间上有所限界，继续性之债中常设有令初始合意消灭的终止权[8]。与一时性契约中的意思自治绝对优位原则不同，继续性之债是基于信赖的状态给付，合同内容并不在订立之初确定，而在合同存续期间内基于双方信赖确定。“作为个人意思自治表现的‘合意’，在合同成立时只是初步而非终局确定意义上的合意，这体现了意思自治原理对信赖原理的让步”。[9]

劳动合同不仅是继续性之债，还是关系型契约及不完全契约。根据麦可尼尔的关系契约说，（继续性契约）在缔约阶段进行事无巨细的协商不切实际，缔结契约的主要意义在于启动契约关系，充其量为触发作用，契约的内容不可能只限于缔结契约时的合意[10]。关系型契约削弱了古典契约理论对合意之重视，而将当事人在长期持续的契约中形成之“关系”作为契约的补正材料，因此继续性契约处于弹性的动态调整中，不似一时性契约受合意的有力约束。关系型契约还提出由于双方在长期关系中注入了大量的“专用性投资”③专用性投资指不能转移对象的投入，比如雇员在一个公司耗费了时间精力，这些时间精力在该公司被计算为年资或者绩效，但如果雇员跳槽到另一个公司，则雇员在前一个公司中耗费的时间精力在现在的公司中不被计算（只能专用于前一个雇主）。，双方应减少机会主义的行径，不能罔顾他人利益而为利己行为。“当因意外事件发生造成利益重大失衡时，一方不应因此获得投机利益，另一方也应有摆脱此种不利地位的机会，此即利益分担理念。利益分担理念允许在情势变更之时对‘契约严守’原则进行突破，契约团结和契约信任理念则允许对当事人意思自治进行适当限制。”[11]科斯提出雇佣契约是“不完全契约”，由于主体有限的预见能力、信息的不对称、雇佣契约的长期性及市场的易变性，雇佣契约的实质内容往往不具有成文性，不在双方缔结的明文契约中体现[1]。根据继续性之债、关系型契约及不完全契约的特质，在缔约阶段通过合意确立最终的劳动权利义务实无可能，合同基础在合意定型后还会改变，合意的效力往往随着时间的持续而递减，这是契约的“更新”和“进化”，是信赖关系和特殊结合关系对脱节合意之淘汰，可避免投机行为，并使契约内容能够游刃有余地应对经济现实。因此情势变更在劳动合同中的适用不必过分苛求契约严守，“从劳动合同作为继续性合同、关系契约的特征上看，对于无过错解雇（情势变更）不能作过分限制，必须保证一定的弹性和自由。”[4]

设立单方变更权并不一定会侵害意思自治，严格的诉讼程序也非避免变更权强加合意的唯一手段。例如《电子商务法》第34条，电子商务平台经营者可以单方修改平台服务协议和交易规则，若平台经营者不接受修改内容，可以退出平台。此项单方变更权是“基于平台服务协议作为持续性合同，其制定的重要依据如市场、技术、法律政策等都有可能在合同存续期间发生变化，这在客观上使得平台有必要适时地对平台服务内容及方式等进行调整……当相对方在格式合同的变更中遭受不公平待遇时，为相对方提供自由、无成本的退出途径就成为保护相对方权益的最后屏障。”[12]又如《旅游法》第67条，因不可抗力或者不能避免的事件导致合同不能完全履行时，旅行社可以在合理范围内变更合同，旅游者不同意变更的，可以解除合同。赋予旅行社单方变更权之同时，也赋予了旅游者退出合同的自由[13]。根据我国有关建筑工程的示范性合同及文件，发包人在建筑工程合同中也享有单方变更权，在台湾地区的司法实践中，如承包人不同意合同变更，可以终止合同[14]。可见，在继续性之债中如服务合同、旅游合同及承揽合同设立单方变更权绝非罕有，这些变更权也非形成诉权，并不需要通过严格的诉讼程序行使，授予相对方退出合同的自由后，即可免于意思强加。

同理，无需通过诉讼行使的雇主变更权也未必侵害意思自治。根据《劳动合同法》，雇员享有任意解除权，若雇员不满意合同变更，则可解除劳动合同。因此不必强求雇主变更权为形成诉权，进而苛责雇主变更权只能通过诉讼行使，并由法院确定变更内容。类似于其他继续性之债中的变更权，雇员的任意解除权发挥了保护雇员意思的作用，程序上的宽松适用并不会使雇主变更权危及意思自治原则。

三、雇主变更权之司法适用

（一）雇主变更权之成立

1.时间要件。情势于合同订立后、履行终止前发生变化。如果情势在合同订立前已经变化，则变化后的情势已经成为合同订立时的基础条件，双方明知该基础继续缔约，则表明双方愿意承担此基础所带来的风险，因而不可适用情势变更制度。

2.客观要件。情势变更之客观要件即有重大的客观情势变化，情势指作为合同基础的客观事实[15]。情势变更适用于非商业风险的客观情势变化，而雇主变更权在商业风险的场合中亦可适用。在商事交易中，商业风险属于固有风险，并非异常变动，易于预见，具有可归责性。但在劳动关系中，雇员和雇主为利益共同体，理应一致对外应对商业风险，企业在遇到商业风险时对于交易相对方仍应守约，但在内部可以调整经营战略以改善经营。在徐某与人寿保险公司劳动争议案中，上海市长宁区仲裁院即认为“公司作为市场经济实体，有权根据市场变化撤并公司内部部门以应对市场风险。”[16]这一仲裁可资借鉴。

雇主变更权不要求情势的变动极为显著、异常。情势变更一般仅限于重大情势，诸如币值、物价的重大波动、重大政治事变、战争、罢工及立法变迁等情况，“重大”意味着该变动极为显著、异常。劳动争议不要求客观情势变动极为异常，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条规定：“客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。”①此条适用于因客观情况发生重大变化的解雇（《劳动合同法》第40条第3项），通说认为《劳动合同法》第40条第3项是情势变更制度在劳动法领域中的适用。在企业迁移、被兼并及资产转移之外，业务外包②参见（2015）苏民再提字第00088号。、市场行情变化③参见（2016）苏01民终3372号。及部门撤并[17]等情形也在劳动争议的司法实践中被视作客观情况发生重大变化，这些情形未必为极为显著、异常的客观情况变化。正是鉴于劳动合同继续性之债及关系型契约的特质，基于雇主变更权“不能单纯等同于情势变更”[17]的认识，司法实践在劳动争议领域对情势变更的范围进行了合理扩张。

最高法、人社部发布的第一批劳动人事争议典型案例中即指出：“雇主因生产经营需要而调整变化属正常现象。法律允许雇主根据自身生产经营需要，合理调整雇员的工作岗位及工作地点，不仅有利于维护雇主发展，也有利于劳动关系稳定。”①《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函〔2020〕62号。诸多地方法院亦持此观点：

发布时间 来源出处 规定内容2012年7月《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形2017年8月《重庆市六部门劳动争议座谈会纪要二》第3条用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面，综合认定用人单位的行为是否具备正当性2017年10月天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》第19条用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持

对于“生产经营需要”存在两种解释，一是解释为雇主的主观需要，二是解释为雇主的生产经营状况发生客观变化，如连年亏损及经济效益的客观下滑。若将生产经营需要解释为雇主的主观需要，则雇主可单独决定合同内容。许多地方性规定按第一种解释，依据是《中华人民共和国就业促进法》第8条：“用人单位依法享有自主用人的权利。”然而第一种解释认为雇主可以单方修改合意，完全不顾及劳动合同的契约性，有违契约严守及诚实信用原则，也无充分法理依据。虽有经营权理论主张雇主依用工自主权“天然”享有调岗权，但经营权理论因违背基本的合同原理而为绝大多数国家的理论和实务所抛弃②参见吕琳.论劳动合同的变更[J].华东政法大学学报，2008（06）：97－102.依照经营权说，调岗完全是用人单位自主经营权的范围，用人单位由此变更劳动者岗位就是一种事实行为，无法被起诉，无从得到法律救济。，通说认为雇主虽享有用工自主权，也应在合意框架内行使。

生产经营需要应理解为生产经营状况发生客观变化。文章主张辩证地看待雇主因生产经营需要变更合同，一方面，未有客观情势变化危及合同基础时，双方皆应按照合同履行义务，此为契约严守之原理；另一方面，法律不强人所难，法院不能随意干涉企业经营战略，过分限制雇主的经济自主不符合市场经济规律[18]。为兼顾雇主的经济自主与雇员的稳定预期，雇主唯在客观情势变化时方能行使变更权，但客观情势变化不仅包括企业外部环境的改变，也包括企业内部生产经营状况的客观变化，这使雇主享有更广泛的用工自主权以灵活调整经营战略。在雇主因内部经营状况变化行使变更权时，雇主需证明生产经营状况变化的客观性（如通过财务报表证明存在亏损或已有更科学、先进的生产技术）及生产经营状况变化与变更合同的因果关系，从而避免雇主以生产经营需要为借口任意变更雇员的劳动合同。

3.主观要件。情势变更要求当事人对于情势变化无过错。无过错指情势变化的不可预见性，若情势变化应被预见而当事人未预见或当事人已预见仍缔约，则无法适用情势变更。《德国民法典》第313条中规定：“已成为合同基础的情势在合同订立后发生了重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同。”[19]不可预见性彰显了对善意相对人的保护，也表明当事人在缔约时抱有积极履约的态度。如果当事人因自身原因未能预见情势之变化，则需自担风险；如果当事人能预见情势变化而继续缔约，则表明其自愿承担风险，两种情况中的当事人皆没有受情势变更保护的必要。

雇主变更权一般不要求雇主对情势变化无过错。“（继续性之债）履行实践很长，劳动合同双方当事人很难对未来发生的事情有预见性。如果要求用人单位对于‘客观情况’具有不可预见性的话，则可能让用人单位的履行风险过高。”[15]此外，出台于特殊历史背景的《劳动合同法》承载着解决失业、增进就业的社会使命[20]，因此《劳动合同法》通过严格的解雇保护制度及无固定期限合同的“强制缔约”义务以保障劳动关系的长期化③参见王显勇.无固定期限劳动合同法律制度的完善路径[J].法学，2018（12）：21－39.无固定期限劳动合同的强制缔约义务规定于《劳动合同法》第14条第2款，学界也有观点主张这一规定是法定变更和强制契约制度。。无固定期限合同的持续时间不具可预期性，无法苛责雇主在无法预计的合同期限内对所有情势的变化都负有预见义务，且即便雇主已经预见到情势之变更，但受强制缔约义务和解雇保护制度限制，雇主也无法进行有效规避。

4.结果要件。情势变更之合同目的不能实现一般仅指客观目的不能实现，但雇主变更权之合同目的不能实现包括主观目的不能实现。目的可分为客观目的及主观目的，客观目的指典型交易目的，主观目的指动机，合同目的不能实现即严重影响缔结合同所期望的经济效益，一般仅限于客观目的不能实现[21]。然而，情势变更在关联合同中亦适用于主观目的不能实现的场合，杨锐即指出“主观目的挫折带来的问题，大多数情况下都是雇佣合同……以及一些具有密切性的关联合同中极可能存在这种情形。”[22]在劳动合同中，雇主之目的在于使用雇员之劳务，雇员之目的在于获得工作及报酬[23]。雇主的客观目的不能实现，应指雇员未按照或不能按照合同约定进行劳动；雇主的主观目的不能实现，应指劳动给付未产出有益的劳动结果。即便雇员按照合同约定进行劳动（雇主客观目的实现），依然可能产出无益的劳动结果，致使雇主缔结劳动合同的主观目的（动机）落空。在劳动关系中，雇主而非雇员承担经营风险，只要雇员按照合同约定劳动，无论劳动结果是否有益，皆不影响雇员主张劳动报酬。基于信赖和利益共担原则，为减少雇主经营风险，雇员应尽量减少无益之劳务给付。以及，劳动关系的经济从属性决定了雇员非为自己的经营劳动，而是为雇主之经济目的劳动[24]。因此雇员有服从雇主经济目的之义务，雇主之目的不能实现，非仅限于雇员未按照或无法按照合同约定的方式提供劳务给付，还应包括劳务给付之无益性。

（二）雇主变更权的行使

1.雇主需履行再交涉义务。再交涉义务要求雇主行使变更权前必须进行诚实磋商，优先以协商一致方式变更合同。在情势变化后，《民法典》533条规定受不利影响的一方可与对方重新协商，协商不成的提请仲裁或诉讼。《劳动合同法》第40条第3项亦要求客观情况发生重大变化后雇主不能立即解除，而需先与雇员进行协商，协商不一致方能解除。在地方实践中，上海一中院发布的《劳动合同解除纠纷案件的审理思路与裁判要点》指出：“在认定该构成要件之后，法院需继续审查用人单位在解除时（无过错解除）是否履行了协商变更的程序，未履行该法定程序仍有可能导致违法解除情况的发生，如此可以避免用人单位以‘客观情况发生重大变化’为由随意解除合同。”再交涉义务要求双方进行再协商，这可以减少诉累，也更符合诚实信用、合意自治的原则。

违反再交涉义务引起“失权”的法律后果。有观点认为违反再交涉义务仅承担损害赔偿责任。有观点认为在再交涉过程中违背诚实信用原则的，应按照缔约过失规定承担责任[11]。有观点认为违反再交涉义务将产生在诉讼中失权的后果，对于原告而言，诉讼失权为变更、解除之请求不受保护；对于被告而言，诉讼失权为对方之请求受到保护[25]。文章认为违反诚信磋商义务将不能产生变更合同的效力，在诉讼中则为雇主诉请变更的请求不得支持。如在高某与某外企公司劳动争议案①企业不能随便以客观情况变化为由解除劳动合同，https：／mp.weixin.qq.com／s／FNszYj7D3nLSDxKqKS8m4Q，2021年6月10日访问。中，仲裁委员会认为某外企公司在解除合同前未与高某协商变更，其解除合同未履行相关程序，需承担违法解除之责任。强化再交涉义务是因为劳动合同原则上应通过协商一致变更，雇主不能因为享有雇主变更权而不以诚信、认真的态度进行再磋商。

2.无需通过诉讼行使。情势变更权是形成诉权，雇主变更权则为形成权，无需通过行使诉讼手段也不必报请上级法院。情势变更权之所以需要通过诉讼行使，是担心一方滥用权利强加合意，使变更后的新合同显失公平，故由法院决定合同内容如何变更，从而保障变更后的新合同仍然符合公平原则。然而劳动合同纷繁多变，雇主不可能就任何合同变更提起诉讼，且雇主变更权之初衷是为减少交易成本，提高企业生产效率，对雇主变更权课以诉讼程序的限制既不可能，也无效益。这不意味着雇主变更权无需遵循公平原则，雇主变更权的行使应满足合理性要件。若雇主行使变更权不具有合理性，雇员可通过诉讼提出异议，确认不产生变更效力，并请求雇主承担违法变更的法律责任。倘若雇员无法忍受合同变更，除通过诉讼手段外，最不济也可行使法律赋予的任意解除权，以此避免合意强加。

3.遵循诚实信用原则（合理性要件）。诚实信用原则要求雇主应合理行使变更权，不能滥用权利，变更权之行使是否具备合理性，可从以下四个方面判断：

一是变更目的应具有正当性，不能具有歧视性、侮辱性。在2007年，一位女白领因怀孕遭到公司刁难，在保持月薪9000元不变的情况下，其岗位被调整为厕所清洁工②孕妇扫厕所月入 9000元自嘲“史上最贵清洁工”，http：／news.sohu.com／20070802／n251369251.shtml，2021年6月10号访问。。此为典型的以歧视、侮辱为目的滥用雇主变更权，为保证行使变更权的动机具有正当性，雇主应证明合同变更与客观情势变化的因果关系。

二是存在多种合同变更的选择时，雇主应优先选择对雇员侵害最小的变更方案。德国解雇保护的三大原则之一是比例原则，按照比例原则，雇主应在排除合同履行障碍的措施中选择对雇员权利侵害最小的措施[18]。在司法实践中，法院亦要求雇主变更权的行使须具备必要性，在侯某某诉某成都实业公司一案①见2020年4月发布的《成都法院劳动争议2019年度十大典型案例》。中，法院认为企业调岗应具备必要性，唯在因客观原因确无法保留员工的原岗位时，企业可以将雇员安排至与其工作经历相匹配的岗位。在判断是否具备必要性上，应从是否存在其他的变更方案、新岗位与原岗位的相似度及工资及各项待遇的变化等因素综合考量，若存在多种变更方案，而雇主选择的变更方案超出了必要性的范围，则可能属于滥用雇主变更权。

三是雇主因变更合同的受益应与雇员因合同变更的损益成比例。一般而言，雇员的核心利益不在工作岗位，而在于工资待遇，对工资待遇的调整将可能触及雇员的生存利益，并使雇员的合同目的落空。因此，工作岗位的调动和工资待遇的调整应分而视之，工资待遇的调整应受到更强的约束。在何某诉某天津科技公司一案[26]中，天津市一中院认为该科技公司将何某调至保洁岗位属于合理行使用工自主权，但不应擅自降低工资标准，故判决调岗有效，但公司应恢复何某的工资待遇并支付此前的工资差额。除了工资待遇，劳动保护条件更加为雇员不可任意变动的核心条款，劳动保护条件与雇员的人身安全相挂钩，雇主不能牺牲雇员的人身安全利益以成全自身的经营利益。

四是雇主应在合同变更中履行通知、补偿及协助等义务。在鲍广好诉上海元一电子有限公司案②（2013）沪一中民三（民）终字第1975号。中，法院认为如果雇主尽到积极义务并且对劳动者没有带来实质影响，雇员应当容忍变更。山东高院于2019年发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》指出在劳动合同变更争议中“除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等）。”天津高院于2017年发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》亦指出明显增加雇员工作成本的调岗行为违法，但若雇主已提供相应补偿或者替代条件，可以弥补雇员增加的工作成本，则调岗行为有效。根据台湾地区“内政部”的“台内劳字第328433号函”③根据这一文件，调职需要满足五个要件：“1.基于企业经营上所必需；2.不得违反劳动契约；3.对劳工之薪资及其他劳动条件，未作不利变更；4.调职后之工作与原有工作性质上为劳工之体能及技术所能胜任；5.调动地点过远者，雇主应予必要的协助。”，若调动地点过远，则雇主应提供必要的协助。通知义务表现为雇主变更合同必须提前通知雇员，留给雇员充分的考虑和准备时间，以便于雇员寻找新的工作。补偿义务的具体表现为升职、加薪或交通津贴等内容。协助义务的具体表现如工作地点调动后为雇员提供班车、允许雇员晚到早退，或工作岗位调动后为雇员提供培训以及提供新岗位所必要的生产工具。

（三）违法行使雇主变更权的法律责任

在雇主违法变更合同但未解除合同的情形中，雇员可要求雇主按原合同履行义务，或主张雇主推定解雇之责任。若雇主在不满足雇主变更权成立、行使要件的情况下变更合同，雇员对此表示抗议，但雇主未解除雇员合同时，雇员可确认该变更无效，并请求雇主按原合同履行义务。此外，若雇员不愿维持劳动关系，可依据《劳动合同法》第38条第（1）项或第（2）项解除劳动合同，要求雇主支付经济补偿金。推定解雇指雇员辞职非其真实意愿，而是面对雇主不当行为的无奈回应，是被迫辞职，故推定为雇主解雇而非雇员自行离职[27]。若雇主违法变更，将被视为未提供合同约定的劳动条件（工作岗位、工作报酬），对雇员构成违约，雇员出于无奈可以解除合同并令雇主支付经济补偿金。

有争议者，为雇员不服从违法变更的决定而旷工时，雇主能否解除劳动合同。这一问题可理解为，如果雇主因违法变更未能提供约定的劳动条件，对雇员构成违约时，雇员能否行使履行抗辩权拒绝提供劳务？根据我国相关立法，仅有在雇主强迫劳动、违章指挥及严重违反劳动保护条件的情况下才准许雇员行使抗辩权[28]。对于雇员能否在雇主未提供约定的劳动条件的情形下行使抗辩权，本文认为应分析雇主提供约定劳动条件之义务能否与雇员提供劳务之义务构成对价给付关系。履行抗辩权之适用前提为“双方互负债务，且互负债务之间具有对价性，亦即互为因果、相互报偿且彼此牵连。”[29]因此即便双方互负债务，但若互负债务之间不具有对价性及牵连性，亦不能成立履行抗辩权。在劳动合同中，雇主为雇员提供劳动保护条件为雇员提供劳务之前提，而雇主支付工资报酬之义务亦与雇员给付劳务之义务构成对价关系，故在雇主因违法变更而未能提供劳动保护条件或未能支付工资报酬时，雇员应享有履行抗辩权。然而，雇主提供其他劳动条件之义务则可能与雇员给付劳务之义务不构成对价关系，此时雇员不享有抗辩权。另外，虽然雇主违约在先，但雇员可以解除合同并请求雇主支付经济补偿金，以消极怠工之方式应对雇主之违约不利于信赖关系的维系，雇员的履行抗辩权应有所限制。在刘某诉某青岛冷链公司一案①（2018）鲁02民终6573号。中，审理法院认为，雇员若不服雇主的调岗决定，应与雇主协商，或向劳动监察部门投诉以及申请仲裁来维护自身合法权益，以消极怠工之方式对抗雇主的决定，并在雇主寄送上班通知后仍然拒绝履行劳务，已构成违反规章制度之旷工。因此雇主因违法调岗而未能提供约定的劳动条件时，且视未能提供之劳动条件是否与雇员提供劳务之义务构成对价关系，若能构成，则雇主不能解除合同；若不构成，则雇员之旷工有可能严重违反规章纪律，此时雇主可以雇员旷工为由将其解雇。