对社科法学后果考量思维的批判

王宏波

社科法学主张的是后果考量的思维，并将后果考量作为法学研究的核心。法教义学主张的是规则导向的思维，是一种规规整整的从法律规范到案件再到判决结论的逻辑思维。在法学研究中，学者们关于法教义学与社科法学孰优孰劣的争论从来没有休止过。社科法学批评法教义学只注重概念、逻辑和解释而不关注后果，其实并非如此，只是两者关注的后果不同罢了。社科法学更关注对社会效果即事实后果的分析和考量，而法教义学更多关注的是法律后果。在司法实践中，尤其是在法官对疑难案件的裁判中，会更加倾向于对社会效果的考量，并以此为导向去寻找适合该案件的裁判依据。虽然多数情况下以社会效果为导向进行裁判会更加迎合大众，符合民意，但一味地注重社会效果而忽视对法律效果的考量，容易出现以绑架法律而为法律道德主义的裁判，这对法教义学或者法学的损害是巨大的。下面就以四川泸州情妇遗赠案为本次法教义学探究的对象，通过对一审法院和二审法院判决书以及其判决思路的分析，揭示其做出的不适宜的后果考量。为了分析的方便，本文将一二审判决书中说理的部分分别选择性地摘引如下：

一审判决书如下：

1、非法同居并不影响遗赠协议书的效力。黄某某与张某某即使有非法同居关系，《继承法》也没有规定当遗赠人和受赠人有非法同居关系时，遗赠就不成立，所以不影响本案遗赠的成立。

2.该遗赠形式合法但实质不合法。 在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处：（ 1） 黄某某死后的抚恤金不是黄某某个人财产，不属遗赠财产的范围;（ 2） 遗赠人黄某某无权处分住房补助金、公积金属黄某某与蒋某某夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产;（ 3） 所遗赠之住房为夫妻共同财产，同样地无权处分部份应属无效。

3.遗赠行为违反了公序良俗、破坏了社会风气，是社会公德和伦理道德所不允许的，于法于理不符。

4.依照《 民法通则》第七条关于公序良俗原则的规定判决遗赠行为无效。

二审判决的裁判思路如下：

1.二审法院的找法活动。 依《 立法法》第五章之规定，上位法效力高于下位法效力。《 民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《 宪法》 ，高于一般法律、法规和规章;后者若与《 民法通则》 规定不一致，应适用《 民法通则》 。

2.适用公序良俗原则否定遗赠行为的效力。 在确定“ 公序良俗”原则中“ 社会公德”或“ 社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。 黄某某的遗赠行为虽系黄某某的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。

从上述判决文书中，我们可以十分清晰地看到一、二审法院首先根据《 立法法》 第五章关于“ 上位法优于下位法”之规定排除了《 继承法》 在本案中的法律适用，其次均以《 民法通则》 第7条所规定的“ 公序良俗原则”否定了遗赠行为的效力。 学者们已经从多个角度对本案进行了理论剖析，笔者关注的是本案中法官究竟进行了什么样的后果考量？ 从表面上来看，这一判决是基于现有法律规范所作出的，无论是法律适用的选择还是对遗赠行为合法性的判定都是一种基于法条的“ 教义学分析”。 其实不然，仔细阅读不难发现判决书中充斥着大量的道德语言，笔者统计了一下两份判决书中分别有16、12和13处使用了“ 非法同居”、“ 公德”和“ 道德”这些字眼，这固然可以在某种程度上迎合人们内心对于陋风恶习憎恶的感情，但不能以道德绑架法律而为法律道德主义的裁判。 在可供适用的原则与规则并存时，穷尽法律规则方可适用法律原则是一个重要的司法原则，对于规则的偏离必须有充足的理由，而法院所基于的《 立法法》 第五章的规定是站不住脚的，因为《 立法法》 第五章同时还规定了“ 特别法优于一般法”，为什么不适用《 继承法》这个特别法呢？ 再退一步说，即使在本案中有充分的理由排除对《 继承法》 有关遗嘱的法律规则的适用，那么不要忘记《 民法通则》 第4条还规定了自愿原则，为什么不能适用自愿原则而非得适用公序良俗原则？ 对于这一点主审法官却避而不谈，而在以往的讨论中也几乎没有引起学者们的注意。

正如某些学者所敏感地意识到的那样，“ 这些问题都不太可能从法律条文中找到答案。 从而，一定有一些另外的东西促使法官进行了相关抉择”。 判决书中所展现出来的基于法条的教义分析和论证不过是一种他们进行后果考量的掩饰而已。两审法院对于非法同居行为所进行的道德考量，构成了本案判决的核心理由，这是一种不说理的“ 说理”，这种判决思路虽然可以像有关负责人所说的那样遏制社会不良风气，取得良好的社会效果（ 在老百姓那里举手称赞） ，然而这对于法教义学或者法学的损害却是巨大的，因为它架空了本该适用的《 继承法》 。如果从严格的教义论证出发，该案的一种较为合适的判决思路在于，适用《 继承法》 中有关遗嘱生效要件的规定，确认遗嘱中黄某某对有权单独处置的个人财产的遗赠行为有效，判决归张某某所有，而对于夫妻共同财产中属于蒋某某个人的判處给蒋某某。

西北政法大学