效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分研究

【摘要】2009年最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”曾明确指出合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。而在2019年最高人民法院所公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条进一步规定关于经营范围、交易时间、交易數量等行政管理性质的强制性规定一般应当认定为“管理性强制性规定”。由此对于违反强制性规定所订立的合同的效力根据效力性强制性规定和管理性强制性规定的划分而有所不同。

【关键词】强制性规定;效力性强制性规定;管理性强制性规定

一、 概念界定

（一）强制性规定

首先不论是在民法总则还是合同法之中，对于无效之民事法律行为、无效之合同都涉及了违反法律、行政法规的强制性规定，同时也不论是效力性强制性规定还是管理性强制性规定二者也都是关于强制性规定的划分，因而强制性规定的概念界定应当是我们一开始就要进行的。所谓强制性规定顾名思义即具有强制性，具体来说即法律对人们的行为进行直接清楚的规定与规制，行为人应当按照法律之规定从事民事法律活动，否则就要承担法律上相应的不利后果。

1.强制性规定与任意性规定。

如前所述强制性规定体现的是法律对于当事人意思表示的限制于干预，那么与此相反任意性规定则对当事人的意思自治、意志自由给予最大程度上的尊重与宽容，行为人可以按照自己的意志决定、安排、从事民事法律行为无需受此规定的限制，而任意性规定存在的价值即为当事人之间未约定或者约定不明时由任意性规定进行补充规范。

2.强制性规定与命令性规定。

首先命令性与强制性在含义上相同，但是在具体的强制性规定与命令性规定当中，强制性规定的内涵要大于命令性规定。一般来说强制性规定可以分为狭义的强制性规定和广义的强制性规定，狭义的强制性规定即为此处的命令性规定， 是指规定行为人应当、必须做某事;而广义的强制性规定除此之外还包括禁止性规定，即行为人禁止、不得做某事。更为简单来说广义的强制性规定包括命令性规定的“应为”和禁止性规定的“勿为”。

（二）效力性强制性规定与管理性强制性规定

对于强制性规定可进一步划分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。

1.效力性强制性规定

效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。【1】此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力，更多关注于行为内容，行为本身。【2】如我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的：“租赁期限不得超过 20 年。超过20 年的，超过部分无效”这种规定即为典型的效力性强制性规定。

2.管理性强制性规定

管理性强制性规定在违反的程度上明显低于效力性强制性规定，违反管理性强制性规定并没有违反某项直接规定无效情形的强制性规定或者违反该规定并不会损害国家利益和社会公共利益。在违反的后果上也并不像违反效力性强制性规定所导致的必然无效之法律后果。它旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，侧重于行为主体的资格认定。【3】如在《公务员法》第 53 条第 14 款当中规定：“公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”即如若公务员从事或者参与营利性活动违反了上述规定，也应当有其内部的责任承担和处罚方式，如给予处分或者批评教育等，但对于在此过程中所进行的民事法律行为不应当以无效一概而论。

二、效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分意义

民法作为私法，因而私法自治是其最为本质和核心的原则。所谓私法自治即为充分尊重并且保障民事主体在从事民事活动过程中的意思自治、意志自由，民事主体有权按照自己的意志决定是否从事民事活动，与谁进行民事交往，如何开展民事活动以及最终民事法律行为的效力该当如何。但是我们更应当看到不加限制的自由即为无序和混乱的开端，故而在私法领域国家公权力有必要对此进行干预和限制，而本文一开始所界定的强制性规定即为此干预和限制的表现。那么对于强制性规定的进一步划分则是对国家权力对于私法自治限制的限制——即便民事主体在从事民事法律行为的过程中违反了强制性规定，也不当然、直接、肯定无效。通过对效力性强制性规定和管理性强制性规定二者进行区分，它可以在一定程度上限制违反强制性规定的合同无效这一法律规定的适用，即并不是只要违反强制性规定旧简单、粗暴、一刀切的无效。提升了合同无效的门槛，有利于市场的自由、开放、高效运转，对于维护市场交易秩序和法律秩序的稳定也具有非常重大的意义。

三、效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分方法

在对效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分中不论是在理论界还是在实务界都没有统一、绝对、主流观点的存在，以下仅就其中的三种主要区分方法进行辨析和探讨。

（一）以立法目的进行区分

此区分方式是台湾学者史尚宽先生所提出，他主张通过对法律规范的立法目的进行解释进而区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。【4】如果是为了保护公共利益，为了保障制定法律法规背后的立法目的得以实现，从而对当事人进行的民事法律行为的结果作出否定性评价，使当事人的约定不能产生预期的效果， 那么这个规定就是效力性强制性规定;如果是出于管理的需要，为了维护特定的管理秩序对行为事实作出评价，对当事人作出处罚，以防止同样的违法行为再度发生，那么这个规定就是管理性强制性规定。

但是我认为此种区分方法缺乏客观标准，正如“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，对于法律规范的目的解释具有较强的主观任意性，即给予了法官较大的自由裁量权，并不能减少区分的不稳定性。如前所举例子——我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同的规定：“租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效”，按此划分方法对于超过 20 年租赁期限的合同超过部分无效到底是为了防止一次性签订租赁时间过长，合同签订时租赁价格与市场实际价格存在重大差距进而不利于保护双方当事人的利益还是该规定制定的目的是出于房屋租赁市场秩序的管理，我们并不能够产生绝对的多数看法。

（二）以社会公共利益进行区分

在最高人民法院沈德咏等主编的《合同法司法解释（二）理解与适用》一书采用了王利明教授提出的三分法进行二者之间的区分。所谓三分法，即首先要查明关于强制性规定是否有明确具体的法律条文，并且这一法律条文是否对违反这一强制性规定的行为作出了确定的否定性评价，如果确实给出了否定性评价，那么合同就会无效或者不成立，那么这种规定就属于效力性强制性规定。其次，如果法律法规没有明确规定违反这一强制性规定的合同无效或者不成立，也可以从保护国家利益和社会公共利益的角度出发，合同若违反了强制性规定并且继续有效将会与国家公共利益发生严重的冲突，在这种情况下，应将这一规定归为效力性强制性规定。最后，如果法律法规没有明确规定合同无效或不成立，从保护国家利益和社会公共利益的角度出发，即使合同违反了强制性规定并且继续有效也不会与国家公共利益发生冲突，并且不会对其造成损害，只是会对当事人的利益造成损害，那么这一规定就应该认定为管理性强制规定。

（三）以规定对象进行区分

陈自强先生主张从强制性规定的对象来进行区分，如果该规定主要是对法律的行为的进行限制，如对行为的内容、时间、地点等进行限制，则该规定属于管理性强制性规定。【5】正如在本文第一部分概念界定当中所举的例子——“租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效”按此划分即为典型的效力性强制性规定;如果该强制性规定针对的是行为的外部条件如方式、主体资格时则为管理性强制性规定。同样正如本文第一部分概念界定当中所举的例子——“公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。

四、对于《合同法》第 52 條第四、五款旳思考

（一）对于强制性规定的区分思考

在上述效力性强制性规定和管理性强制性规定的具有代表性的区分方法之中，不论是以何种标准和要素对此二者进行区分都有其存在的合理之处和我自身对其产生的存疑之处，因而我认为与其将强制性规定划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定倒不如直接、单纯地以该强制性规定是否有明确具体的法律条文，并且这一法律条文是否对违反这一强制性规定的行为效力作出了确定的否定性评价为标准划分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定。如此一来对于什么是效力性强制性规定什么是管理性强制性规定的问题重心就转移至违反非效力性强制性规定的效力性该当如何的探究之中。

对于违反效力性强制性规定的民事法律行为当然、直接、确定无效，但是对于违反非效力性强制性规定的并不当然无效而是需要进一步的判断，如否定的是可补正的主体资格、手段、方式等外部因素，则合同一般不应归于无效。同时还要将《合同法》第 52 条第四款“损害公共利益”直接吸收进来，不再作为判断合同无效的独立条款，即若违反的是非效力性强制性规定中损害公共利益的那么合同归于无效。

（二）对于《合同法》第 52 条第四款的思考

其一，《合同法》第 52 条第四款即损害社会公共利益的合同无效中社会公共利益是一个相对开放的概念，法律、行政法规的规定确实确定了一部分必须为大家所遵守的公共秩序，但这显然不会是公共秩序的全部，因此在这一问题上应该持开放的态度，才可能突显其兜底性条款的意义。

其二，如果按照上述对强制性规定的划分方式，第 52 条第四、五款就社会公共利益的判断上有重复之处，并且在此划分方式之下第四款并没有独立存在的必要，因而我认为可将损害社会公共利益吸收至第五款中，如此一来既解决了强制性规定的区分方法，又避免了第四款被架空的命运。

（三）对于强制性规定前的“法律、行政法规” 规定的位阶限制思考

首先仅仅依靠法律、行政法规的强制性规定是无法应对快速发展中的社会所出现的新事物和新问题的，即实践中也是会存在着大量法律、行政法规没有规定的情形，那么就需要以地方性法规、部门规章、地方性规章加以解决。也就是说在发生纠纷后审判机关适用这些地方性法规、部门规章、地方性规章是不可避免的，因此在判定合同无效的时候，不应仅以法律、行政法规中的效力性强制性规定为依据而将行政规章和地方性法规排除在外。并且在我看来因为一味地要减少公权力对私法领域的干涉，一味地要减少合同无效判决而将行政规章和地方性法规排除在效力性强制性规定的位阶之外是没有合理性的。

参考文献

【1】周效宇：《论违反强制性规定合同之效力》（博士学位论文），吉林大学，2013 年。

【2】黄忠 ：《违反合同的效力判定路径之辩识》，载《法学家》2011 年第 5 期。

【3】徐干忠：《识别效力性强制性规定的方法》，《人民司法》2011 年第 12 期。

【4】董万程、王继君：《民法总则》中的效力性强制性规定立法问题研究，载《法律适用》2017 年第 11 期。

【5】耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学，2006 年。

作者简介：韩琳，西北政法大学法律硕士，民商法方向。

西北政法大学 陕西省西安市 710000