唯物史观下的刑事政策范式*

温建辉

内容提要：刑事政策范式包括刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式。刑事立法政策范式是刑事政策的基石，刑事司法政策范式是刑事政策的核心，刑事执行政策范式是刑事政策的归宿。刑事立法政策范式产生的刑事立法、刑事司法和刑事执行自成体系，在刑事法治实践之内相辅相成，它是一种自证预言，能够证明自身的正确性。人类历史上先后经历了四种类型的刑事司法政策范式：“从宽从轻”政策范式、“从宽从重”政策范式、“从严从轻”政策范式和“从严从重”政策范式。隐性政策指基于共同的执政理念、意识形态和社会思潮，而为各地执政者不约而同所采取的做法，通过对“重视惩罚指数”和“重视改造指数”的大数据分析，可以发现隐性刑事执行政策范式。刑事政策三种范式及其法治实践自创生一个耗散结构，并表现出自组织的发展和进化。

一、刑事政策三种范式概念的提出

刑事政策蕴涵三种政策。原司法部部长肖扬认为，刑事政策和策略，就是一个国家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的所提出的方针、准则、决策和方法等。(1)肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，北京：法律出版社，1996年，第2—3页。依据政策适用的范围，可以将其划分为广义的刑事政策和狭义的刑事政策。广义的刑事政策适用于刑事实践的各个环节，而狭义的刑事政策仅适用于刑事司法领域。本文采广义说，认为刑事政策包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。

刑事政策实践对范式概念的吸收和运用。范式的概念是美国科学哲学家托马斯·库恩提出并于1962年在《科学革命的结构》一书中进行了较为完备的阐述。范式即科学上被公认的模型或者模式，本文藉此概念并将其推广应用于刑事政策的法治实践，冀望能够提纲挈领，抓住刑事政策的关键，引领刑事法治向新的科学化方向发展。三种刑事政策有着三种刑事政策范式，三种刑事政策相对独立亦有联系。刑事政策及其法治实践是一个历史过程，对其中存在的事件和发生的问题，应当以历史唯物主义的眼光看待。刑事政策是刑事法律的灵魂，而政策范式是政策的核心和枢纽，因此，在唯物史观和辩证法的指引下，抓住刑事政策范式这一关键环节，通过对刑事政策范式的研究，掌握刑事政策范式的历史嬗变，知古鉴今，才能够辨时局，提纲挈领地理解刑事法律，才能够在适用刑事法律时不迷失方向，才能够在执行刑事裁决时有所依归。

刑事政策三范式概念的提出，体现了刑事政策在三个刑事法治实践中的独立性，只有将刑事法治三个领域中的刑事政策区分开来，刑事政策才能具备科学性，刑事政策范式的结构要素及其关系才能厘清。在描述刑事立法政策范式时，需要注意两个问题：第一，本文修正了刑事立法政策范式的专业术语。当前概括刑事立法政策常采用“又严又厉”、“不严不厉”、“严而不厉”和“厉而不严”等说法，(2)储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社，2007年，第229页；严励：《广义刑事政策视角下的刑事政策横向结构分析》，《北方法学》2011年第3期。然而，从语用上来看，“厉”字适用于司法活动，譬如常说的“严厉处罚”等；而“轻”、“重”等词语才适于形容立法上的法定刑。因此，本文在归纳和指称刑事立法政策范式时，没有沿袭使用“严”和“厉”等字词统一描述罪状和法定刑，而按照“罪状特征+法定刑特征”的顺序，并以“严”和“不严”来描述罪状范围，以“轻”和“重”来代替“不厉”和“厉”来描述法定刑特征。第二，区分了刑事立法政策和刑事司法政策。2010年最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：贯彻宽严相济的刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济。据此可知，“宽严相济”的刑事政策是就刑法适用而言的；亦有学者专门撰文指出，宽严相济刑事政策应回归为司法政策。(3)孙万怀：《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》，《法学研究》2014年第4期。因此，“宽严相济”的刑事政策专指刑事司法政策，在论证刑事立法政策范式的时候，不可将刑事立法政策与刑事司法政策两者混淆，而且刑事立法政策与刑事司法政策各有自身的范式。

刑事政策范式是刑事政策的核心。刑事政策的中心是维护良好的社会秩序，它的两个立足点分别是犯罪和刑罚，刑事政策关于犯罪和刑罚之间的结构关系构成了刑事政策的基本范式。刑事政策虽然多种多样，但刑事政策范式却相对简单和具有典型的形式。按照刑事政策关于罪刑关系适用的法治领域，刑事政策范式可以划分为刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式等三类典型范式。例如，我国关于危害食品安全犯罪的刑事政策范式包括食品犯罪刑事立法政策范式、食品犯罪刑事司法政策范式和食品犯罪刑事执行政策范式等三种刑事政策范式。(4)温建辉：《食品犯罪刑事治理研究》，北京：中国检察出版社，2020年，第6—24页。

刑事政策范式是统率刑事法治实践的指挥棒。刑事政策范式内蕴的罪刑关系构成了刑事政策范式的特定类型，刑事法律中确定的具体的罪刑关系、刑事司法中的定罪与量刑，以及刑事执行中的重视惩罚或者重视改造等情况，都能在刑事政策范式中找到依据。“刑事政策法治化既是刑事政策由政策层面向法律层面变迁的过程,也是刑事法律不断将刑事政策内化其中的过程。”(5)卫磊：《刑事政策法治化及其实现路径》，《理论月刊》2008年第4期。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式通过对刑事立法范式、刑事司法范式和刑事执行范式的引领，在具体的刑事法治实践中，实现刑事政策的法治化，以回应当前广大人民群众对社会治安的关切和便于政法战线对刑事治理工作的测评。本文从马克思主义唯物史观的视角，以刑事政策的立法范式、司法范式和执行范式等三个范式为初始，以其存在形态为横轴，依循刑事政策范式发展的不同阶段，以历史维度为纵轴，探索刑事政策范式的历史嬗变规律，以便于在刑事法治实践中，知古鉴今、资治通鉴。

二、刑事立法政策范式的自证预言

刑事立法政策，是指在刑事立法领域中所奉行的各种基本刑事政策和具体刑事政策的总和。(6)魏东：《刑事政策学》，成都：四川大学出版社，2011年，第37页。刑事立法政策在整个刑事政策中居于基础地位，它对刑事司法政策和刑事执行政策具有指导作用。(7)温建辉：《非理性犯罪研究》，北京：中国检察出版社，2017年，第74页。刑事立法政策包括犯罪圈的划定和法定刑的配置两个方面内容，具体表现为刑事法网是否严密和法定刑配置的轻重。本文试以唯物史观为指引，探索刑事立法政策范式的历史嬗变。

(一)刑事立法政策范式的种类

刑事立法政策范式的结构要素。在唯物辩证法的指引下，刑事立法主要包括划定犯罪圈和配置法定刑两项基本内容，犯罪圈的划定决定了刑事法网是否严密；法定刑的配置，决定了刑罚的轻重。犯罪圈的划定，告诉人们哪些行为是犯罪、哪些行为不是犯罪，具有预防犯罪的功能；法定刑的配置，告诉人们实施犯罪就会受到哪些惩罚，具有威慑的功能。犯罪圈的大小和法定刑的轻重，决定了刑事立法政策的基本面貌，而犯罪圈大小和法定刑轻重两者之间的关系，构成了刑事立法政策的范式。根据刑事法网是否严密和法定刑配置的轻重，刑事立法政策可以划分为四类立法范式：“不严不重”的刑事立法政策、“不严却重”的刑事立法政策、“严而不重”的刑事立法政策和“严而且重”的刑事立法政策。

历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，不同时期的生产力和经济发展状况制约刑事政策范式的形成，阶级斗争的形势和违法犯罪的态势直接影响了统治阶级所采用的刑事政策范式的类型。“政治上层建筑是通过人们的意识而形成的，是在一定的思想、观点指导下确立起来的。”(8)萧前、李秀林、汪永祥主编：《历史唯物主义原理》，北京：北京师范大学出版社，2012年，第110页。刑事政策范式是主观的意识形态，属于观念上层建筑，它通过刑事立法得到落实和体现，并在刑事司法实践中得到检验。四种刑事立法政策范式在特定的历史条件下产生，又具有自身的独立性，并反作用于其赖以产生的社会条件。(1)“不严不重”的刑事立法政策范式指刑事法网不严密，法定刑配置也不重的刑事政策。该刑事立法政策范式存在于国泰民安、阶级矛盾缓和的时代，该刑事立法政策范式统率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈小和刑罚轻缓，显示了政通人和与安居乐业的社会风貌。(2)“不严却重”的刑事立法政策范式指刑事法网不严密，却配置较重刑罚的刑事政策。该刑事立法政策范式多受制于落后的生产力条件、产生于统治阶层执政之初，该刑事立法政策范式统率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈小和刑罚苛重，显示了治国经验的不足和治理方略的粗糙。(3)“严而不重”的刑事立法政策范式指刑事法网严密，但法定刑配置不重的刑事政策。该刑事立法政策范式存在于阶级矛盾缓和、致力于经济建设的时代，该刑事立法政策范式统率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈较大和刑罚轻缓，显示了民主法制与齐心聚力搞建设的时代特征。(4)“严而且重”的刑事立法政策范式指刑事法网严密，并且配置苛重刑罚的刑事政策。该刑事立法政策范式存在于阶级矛盾尖锐的时代，该刑事立法政策范式统率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈大和刑罚苛重，显示了阶级压迫和与阶级反抗的社会冲突或者社会矛盾尖锐对立的状态。

刑事立法政策范式对刑事法律的影响。2020年11月16日，习近平在中央全面依法治国工作会议上指出，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。而党和国家的政策只有法律化才能实现依法治国，所以，应当将党和国家的政策转换为具体的法律。刑事政策是刑事法律的灵魂，刑事法律是刑事政策的体现。而刑事政策范式反映了刑事政策的基本态度和政策倾向，刑事立法政策又是整个刑事政策的基石，所以刑事立法政策范式奠定了刑事政策的格调。因此，刑事立法政策范式不仅反映了刑事立法的总特征，也以刑事法律的形式表现自己。例如，我国对危害食品安全犯罪采取的是“严而且重”的刑事立法政策范式，与此相一致，在司法上我国对危害食品安全犯罪采取的是“从严从重”的刑事司法政策范式，在刑事执行上对危害食品安全犯罪采取的是“重罚重改”的刑事执行政策范式。(9)温建辉：《食品犯罪刑事治理研究》，第6—25页。刑事政策就像一个指挥棒，刑事政策范式所指，相应的刑事立法、刑事司法和刑事执行亦紧密跟随，并表现出刑事政策范式的基调和特质。

(二)刑事立法政策范式的自证预言

刑事立法、刑事司法和刑事执行等刑事法制实践作为社会的上层建筑，在其产生之后，便具有了相对的独立性，自成体系，它们在刑事法制实践体系之内相辅相成，相互佐证，进而表现为一种自证预言，能够证明自身的正确性。

1.“不严却重”刑事立法政策范式的自证预言

夏朝至南北朝这段历史时期，我国的刑事立法政策可以概括为“不严却重”的刑事立法政策范式。当时社会生产力不发达，奴隶主阶级的治国经验非常有限，尚处于立法的探索阶段，刑事法网比较宽疏。我国奴隶社会时代的刑罚比较稳定和长期存在墨、劓、剕、宫、大辟的奴隶制五刑，五刑以残酷著称。汉承秦制，汉朝也是从奴隶制五刑向封建制五刑的过渡时期，随着两汉社会政治、经济关系的发展与社会矛盾的复杂化，犯罪种类逐步增加，但就刑事立法的范式而言，仍然属于“不严却重”的刑事立法政策。“三国两晋南北朝时候，社会动荡，战乱频仍，许多统治者奉行乱世重典的原则，在刑罚上较汉代严酷。”(10)张晋藩主编：《中国法制史》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第116页。乱世重典，指刑罚苛重，而不是法网严密，因为乱世之乱，多因社会转型、法制不健全所致，用重典，实质就是抓典型、杀一儆百。

夏朝至南北朝时期的“不严却重”的刑事立法政策范式，有着自己的历史逻辑。首先，从刑事立法上看，刑事法网不严密，客观上导致刑罚资源适用于较少的犯罪，这就为刑罚的苛重创造了制度条件；而法定刑配置的苛重，也即有限的刑罚资源只能适用于较少的犯罪，否则，定罪而刑罚资源不足也不能处罚。可见，从刑事立法上看，刑事法网不严密与刑罚较重相辅相成。其次，从刑事司法的实践来看，刑事法网不严密，也只得以严刑峻罚来威慑犯罪，杀一儆百；而在刑罚偏重的情况下，为了平息酷刑的社会舆论，实现罪刑相适应，只好提高犯罪构成的起刑点，这在客观上又缩小了犯罪圈，造成刑事法网的更加不严密。这就是“不严却重”刑事立法政策的自证预言。

2.“不严不重”刑事立法政策范式的自证预言

我国隋唐时期的刑事立法政策可以概括为“不严不重”的政策范式。在中国封建刑罚制度史上，隋文帝制定了《开皇律》，废除了枭首、车裂等酷刑，确立笞、杖、徒、流、死为封建五刑，在死刑中只存斩、续两种，这是封建刑罚制度向着文明的一次飞跃。(11)郭东旭：《宋朝法律史论》，石家庄：河北大学出版社，2000年，第229页。《历代刑法考·隋律》谓之为：“刑网简要，疏而不失。”(12)沈家本：《历代刑法考·律令卷》，北京：商务印书馆，2017年，第130页。及至唐高祖李渊起兵反隋时，为笼络人心而“布宽大之令”，与民约法十二条，除了杀人、劫盗、背军、叛逆者处死外，将隋末的苛刑酷法一概废除。可见，唐代立法之始就具有了轻刑的基因，“唐律科条简要，刑罚宽缓”(13)陈晓凤、柳正权：《中国法制史》，武汉：武汉大学出版社，2012年，第202页。。

隋唐时期的“不严不重”刑事立法政策范式也有它自身逻辑规律。隋唐时期的“不严不重”刑事立法政策范式产生“不严不重”的刑事立法，而“不严不重”的刑事立法及相应的刑事司法，不扰民保发展，“无为而治”，又证明了“不严不重”刑事立法政策范式的正确性。具体而言，刑事法网不严，也就是犯罪圈较小，犯罪数量自然不大，而同时刑事处罚轻缓，刑罚的需求量和使用量较小，而刑罚的需求量和使用量较小，证明了刑罚轻缓的刑事立法政策的正确；而刑罚的使用量和需求量较小，也在一定程度上缓和了阶级关系，民怨不生，则证明了不需要严密刑事法网，证明了刑事法网不严密的立法政策的正确。可见，“不严不重”的刑事立法政策范式产生“不严不重”的刑事立法，而“不严不重”的刑事立法又证明了“不严不重”刑事立法政策范式的正确。这就是“不严不重”刑事立法政策范式的自证预言。

3.“严而且重”刑事立法政策范式的自证预言

五代十国、宋、元、明、清及民国时期，我国的刑事立法政策可以归纳为“严而且重”的范式。这一时期的法制，“一方面是立法技术日趋完备，立法水平集封建制大成；另一方面，法律作为阶级压迫工具的属性更加凸显，对人们思想和行为的禁锢无以复加，在不断地冲突中进行内部的自我调适”(14)陈晓凤、柳正权：《中国法制史》，第202页。。

从法制实践的具体过程而言，这一时期“严而且重”刑事立法政策范式指导下的刑事立法，刑事法网宽广，又兼重刑来严惩和威慑犯罪，那么，刑法规定的罪行相对于实际罪行而言，就是罪名过剩；社会上的犯罪数量相对于刑罚的供给而言，自然也是犯罪数量少而刑罚供给多。在社会犯罪数量相对较少的情况下，刑罚的供给量就是相对剩余，而这正是配置严刑重罚的前提条件，也即刑罚供给量相对富裕的情况，为“严而且重”的刑事立法政策创造了社会条件。可见，“严而且重”的刑事立法政策范式产生“严而且重”的刑事立法，而“严而且重”的刑事立法又创造了对“严而且重”刑事立法政策范式的社会需要。从宏观上来看，在“严而且重”刑事立法政策范式的统率下，由于刑罚的供应量是有限的，有限的刑罚资源则优先和主要配置于被统治阶级，这样的刑事治理又加深了阶级不平等和阶级压迫，进一步加剧了阶级反抗和阶级斗争，而统治阶级为了维护阶级统治，则会变本加厉地执行“严而且重”的刑事治理。这就是“严而且重”刑事立法政策的自证预言。

4.“严而不重”刑事立法政策范式的自证预言

新中国成立迄今，我国的刑事立法政策可以总结为“严而不重”的范式，该刑事立法政策范式的中心思想就是：宁可罚不足，不可不罚。我国当前生效的刑法典有452条，并且在历次刑法修正案中，一方面在扩大犯罪圈，比如，我国1997年刑法典颁布时的罪名有452个，历经十一次修订，现在的罪名已经达到483个，罪名个数明显增多；另一方面在逐渐消减死刑的罪名，例如，《刑法修正案(八)》取消了13个死刑罪名，《刑法修正案(九)》取消9个死刑罪名，这些都反映出我国刑事立法领域执行的是“严而不重”的刑事立法政策范式。

在“严而不重”刑事立法政策范式下的刑事立法，刑事处罚轻缓，刑罚的威慑力较弱，相应地犯罪数量普遍增生，而同时刑事法网宽广，也就是犯罪圈较大，社会上的犯罪数量自然较多，相对应的刑罚供应量会显不足，而宁可罚不足，不可不罚，因此只有刑罚轻缓才能使各种犯罪都得到刑罚，而在此刑罚轻缓的情况下，由于刑罚的威慑力不足，为了预防那些潜在的犯罪分子，又会反求诸于刑事法网的扩张，这就形成了刑事法制实践对“严而不重”刑事立法政策的社会需求。这就是“严而不重”刑事立法政策的自证预言。

综上所述，刑事立法政策范式是一种自证预言，因此，为了避免陷入这种自循环逻辑，不能以刑事法治实践对刑事立法政策的证实或者刑事法治实践对刑事立法政策的需要来证明刑事立法政策的正确性，也不能以刑事司法机关、刑事执法机关的工作汇报来评定刑事立法、刑事司法和刑事执行的工作效果。认识一个系统，应当跳出圈外，在更大的系统内对其进行考察，才能做出正确的评判。在当前国家全面推进科学立法的重大任务面前，刑事立法政策范式及其法治实践作为一个系统，在对其社会效果评价的问题上，应当坚持习近平以人民为中心的法治思想，(15)习近平：《论坚持全面依法治国》，北京：中央文献出版社，2020年，第246页。以人民群众对法治工作是否满意、是否有利于促进生产力的发展、是否有利于社会的长治久安为标准来衡量。

三、刑事司法政策范式的嬗变规律

狭义的刑事政策指刑事司法政策，我国当前的司法政策是宽严相济的刑事司法政策。刑事立法政策为体，刑事司法政策为用，而全部刑事政策、刑事法律体系、刑事司法系统作用于社会，对社会影响最直接的环节是刑事司法，所以说刑事司法政策是刑事政策的核心，而刑事政策范式是刑事政策的核心，因此说刑事司法政策范式是刑事政策的核心。我国学界对刑事立法政策与刑事司法政策之间的区别未予重视，导致刑事立法政策和刑事司法政策经常被概括地以刑事政策统称，或致掩盖混淆概念的错误，应予避免。本文试以马克思主义唯物史观为指引，探索刑事司法政策范式的嬗变规律。

(一)刑事司法政策范式概述

刑事司法政策范式的类型。刑事司法主要是定罪和量刑这两项工作。定罪决定犯罪圈的范围和广度，即定罪决定了犯罪数量的多少；量刑确定宣告刑的刑种和刑度，即量刑决定了刑罚的轻重。定罪，也就是司法上的犯罪化，以实际案例告诉人们哪些行为属于犯罪，哪些行为不是犯罪，具有预防犯罪的功能，全部的定罪活动划定了司法上的犯罪圈；量刑，是宣告刑罚的过程，以实际案例告诉人们实施犯罪，就会受到哪些惩罚，具有威慑的功能；全部的定罪量刑活动落实了刑事司法政策的基本面貌。根据刑事司法中对犯罪认定和刑罚宣判的特征，刑事司法政策可以分为四类范式：第一，“从宽从轻”的刑事司法政策范式；第二，“从宽从重”的刑事司法政策范式；第三，“从严从轻”的刑事司法政策范式；第四，“从严从重”的刑事司法政策范式。

习近平指出，“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”(16)习近平：《论坚持全面依法治国》，第45页。只有严格遵循刑事司法政策范式进行公正司法，才可能使司法工作符合立法规定和政策要求。刑事司法政策范式中的“从宽”、“从严”、“从轻”、“从重”适用于特定的范围，具有特殊的意义。从严，是指严格执法，尽快归案，不使犯罪分子逍遥法外，做到“法网恢恢，疏而不漏”；在法定的审限内，加快案件审判的进程，依法从快、尽快结案。从宽，是指执法轻柔，归案体面，审判中体现人道关怀，注重人权保障，给予悔过自新的期限。从重，是指对犯罪分子在量刑上，根据所犯罪行、情节和危害程度，在法定刑幅度内，较之一般犯罪的量刑情况酌情从重。从轻，是指对犯罪分子在量刑上，根据所犯罪行、情节和危害程度，在法定刑幅度内，较之一般犯罪的量刑情况酌情从轻。

法治需要动用大量的社会资源，其中刑罚的适用尤其突出。刑事法治需要使用必要的刑罚资源，用于刑事立法、侦查、拘捕、起诉、审判，以及刑事执行等活动。在刑事司法实践中，刑罚资源的存量，不仅是保障刑事司法效果基本的维系条件，也是刑事司法活动重要的制约因素，比如没有监舍的有期徒刑如何执行这样的问题。刑事司法政策范式的形态及其存在受制于刑罚运作的规律，纵览国内外刑罚史，可以发现罪刑之间的规律：一个社会犯罪数量与刑罚轻重成反比，当犯罪数量较大时，则刑罚轻缓；当犯罪数量较小时，则刑罚苛重；当对社会中一些阶层“从宽从轻”时，对社会中另一些阶层才可能是“从严从重”，这一切的司法规律依赖于一个社会一定时期的刑罚供给是相对稳定的，所以，这些关于罪刑关系的规律可以概括为“刑罚守恒定律”，这也是唯物史观下刑事司法的辩证法。

(二)刑事司法政策范式的历史嬗变

从唯物史观的视角，辩证地看待刑罚适用的规律，放眼人类历史，纵览国内外，在奴隶社会和封建社会中，统治阶级享受着“从宽从轻”的刑事司法政策，而被统治阶级承受着“从严从重”的刑事司法政策；资本主义国家主要是“从严从轻”的刑事司法政策，我国当前法治状况基本属于“从宽从重”的刑事司法政策。

1.“从宽从轻”的刑事司法政策范式

在人类历史上，等级社会的统治阶级成员的危害行为在构成犯罪的范围和法定刑配置上与被统治阶级成员是不同的，这是立法的不平等；等级社会的统治阶级成员在犯罪后，也享有“从宽从轻”的刑事司法政策，这就表现为司法上的不平等。例如，我国唐律规定了比较详细的封建官僚在司法适用上的等级特权。唐律还规定，凡一人有多种官爵的，可以先以高者当，再以低者及历任官当。因官当而免官者，一年以后仍可降一级任用。此外，还有通过免去官爵抵消徒刑的制度。(17)刘双舟主编：《中国法制史》，北京：对外经济贸易大学出版社，2014年，第83页。“从宽从轻”的刑事司法政策待遇是等级社会里特权阶级的专享特权，它的存在虽然是人类历史上的不公平，但也有其特定的经济根据和政治需要。

2.“从严从重”的刑事司法政策范式

在人类漫长的阶级社会中，特别是在不平等的奴隶社会和封建社会中，处于被统治阶级的奴隶阶级和农民阶级便成为“从严从重”刑事司法政策的适用对象。例如，秦朝的司法制度在对待被统治阶级上，便具有显著的“从严”定罪的特征：第一，实行有罪推定原则。例如，秦代诉讼最基本的原则是“有罪推定”，即刑事被告人一经被告发，在未经司法机关判决之前，就被推定为有罪，并以罪犯对待。从秦简的记载来看，在诉讼过程中，司法官吏不仅常常对未判决的刑事被告人采取人身强制，而且可以对任何刑事被告人的私有财产随时采取法律强制；同时，刑事被告人对诉讼负有举证责任，而司法官吏则有权刑讯刑事被告人，这实际上都是在以罪犯对待刑事被告人。第二，实行有条件的刑讯原则。以刑讯即肉体摧残或精神折磨的方法逼取当事人的口供，这是古代中国盛行的诉讼原则，秦代也不例外。“从严从重”的刑事司法政策是阶级专政的工具，是历代剥削阶级压榨和迫害人民群众的法制历史。

3.“从严从轻”的刑事司法政策范式

资本主义国家法制发展比较健全，刑事法网严密，司法实践中一般较少放纵犯罪，在定罪上通常表现为“从严”；在刑罚适用上，特别是比较发达的一些国家，存在着废除死刑的潮流和非监禁刑的趋势，这表征了它们在刑罚适用上的“从轻”。第二次世界大战之后，西欧各国陆续废除死刑，《欧洲人权公约》第6议定书第1条规定：“死刑应予废除，任何人不应被判处死刑或被执行死刑”，其后，欧洲共同体废除死刑并且把必须废除死刑作为加入欧盟的先决条件。截至目前，在立法或司法层面废除死刑的国家有140多个。目前，世界各国的社区矫正开展得如火如荼，西方国家更是发展迅猛，以美国为例，目前实际在社区服刑的人犯比率，已占所有接受审判人员的四分之三，并且有持续扩大采行的趋势。(18)黄华生：《论刑罚轻缓化》，北京：中国经济出版社，2006年，第127页。在日本，刑事司法过程的非刑罚化内容是很丰富的，警察调查阶段的微罪处分，检察阶段的不起诉等由于司法前处理而不进入刑事程序的也被认为是非刑罚化，审判阶段的非刑罚化有缓期执行和缓刑宣告。(19)杜雪晶、刘亚：《国外非刑罚化的现状与界域探究》，《求索》2006年第11期。所有这些，都表征了当前资本主义国家的刑事司法状况从总体来看，属于“从严从轻”的刑事司法政策范式。“从严从轻”的刑事司法政策反映了法制的历史进步和刑罚的人文关怀。

4.“从宽从重”的刑事司法政策范式

以我国为例，在社会转型期，由于法制建设的步伐总是跟不上社会转变的速度，造成人们行为的失范，又缺乏适当的行政法规对这些危害社会的行为及时惩戒，导致这些危害行为得到放纵，社会危害性非常严重，这其中又因为转型期刑法的滞后性，所以在社会转型期各种各样的危害行为层出不穷，而司法实践上又实行“疑罪从无”的定罪原则，总的来讲，对危害行为定罪的情况可以概括为“从宽”，同时，转型期在量刑上常常表现为“从重”处罚，特别是依赖于死刑的威慑，这也是当前我国死刑存在的社会基础。习近平指出：“评价一个国家的司法制度，关键看是否符合国情、能否解决本国的实践问题。”(20)习近平：《论坚持全面依法治国》，第59页。“从宽从重”的刑事司法政策是转型期社会法制相对滞后的无奈之举，随着社会的文明进步趋向和谐平稳，刑罚的轻缓化将成为一个趋势，“从宽从轻”的刑事司法政策将是刑事政策范式进化的方向。

“从宽从重”的刑事司法政策范式是我国基本的刑事司法政策范式。对犯罪认定的“从宽”应从三个方面进行理解：第一，我国在认定犯罪时采取“从旧兼从轻”的原则；第二，在刑事诉讼中采用了“疑罪从无”的原则；第三，我国明令采取“宽严相济”的刑事司法政策，“宽”可使一些轻微罪行免予刑事追究，缩小了犯罪圈，而司法上无论再“严”，在罪刑法定的语境下，也不能扩大犯罪圈。在刑罚裁量时的“从重”可从四个方面进行理解：第一，新中国总共采取了四次严打，在这四次严打中，量刑都是从重的；第二，我国不定期地针对一些犯罪类型，比如针对危害食品安全犯罪、扫黑除恶专项整治等治理活动，都发布了相应的从重处罚的政策；第三，我国“宽严相济”的刑事司法政策，“宽”的作用主要体现在缩小犯罪圈上，而“严”则更多地体现在对比较严重的犯罪适用更重的法定刑和更高的刑期；第四，在我国司法实践中，死刑和徒刑适用偏多，缓刑、管制、拘役等轻刑适用偏少。另外，从前述也可以看到，我国司法实践中“宽严相济”的刑事司法政策，在一定程度上加强了我国刑事司法政策范式“从宽从重”的倾向。

四、刑事执行政策范式兴替的探寻

相对于对刑事立法政策和刑事司法政策的关注和研究，我国学界对刑事执行政策的重视和探讨不足。刑事执行政策作为刑事政策的重要一环，不可或缺，应予重视。刑事执行是刑事立法和刑事司法的归宿，相应地，刑事执行政策也是刑事立法政策和刑事司法政策的归宿。刑事执行政策分为狭义的刑事执行政策和广义的刑事执行政策。狭义的刑事执行政策也就是国家或统治阶级制定的指导刑罚制度执行与落实的方针、政策、原则的总和，刑罚执行政策是刑事执行政策的核心。广义的刑事执行政策包括狭义的刑罚执行政策和非刑罚处罚措施的执行政策。本文在广义上使用刑事执行政策一词，并主要探讨刑事执行政策范式。

(一)探求隐性刑事执行政策范式的方法

政策按照是否有颁发的统一机关、是否有明令的形式，可以划分为显性的政策和隐性的政策。由统一机关颁发、具有明令形式的政策，是显性的政策；与之相反，没有统一的颁发机关、没有明令形式的政策，是隐性的政策。隐性政策指基于共同的执政理念、意识形态和社会思潮，而为各地执政者不约而同所采取的做法。例如，《大清律例》规定了法定罪行与有限类推并存的原则，但是，凡涉及传播反清思想，或者建社立盟危及满族统治与皇权专制的，统治者一律严加惩处，毫不顾忌刑律的有关规定。(21)张晋藩主编：《清朝法制史》，北京：中华书局，1998年，第459页。这种没有依据成文的规定，但却是普遍的做法，称之为潜规则，这种潜规则基于共同的执政理念和意识形态，而且为各地刑事司法机关在实践中普遍遵循，因而，它是清朝刑事实践中的一种隐性的刑事政策。诸多个人的意见和做法可能相互冲突，但历史的合力却会趋向一致，以恩格斯历史合力论的眼光，纵览历史，以类行杂，可以发现各种隐性政策范式的历史兴替。

新中国刑罚史上没有制定和颁布专门的刑事执行政策，但通过对实际案件刑事执行的考察，即便各地在刑事执行过程中没有地方政策，而中国大陆全部刑事裁判执行的总体情况则可反映刑事执行机关对于刑事执行的稳定态度，这是一种隐性的和实质的刑事执行政策。刑罚执行中重视惩罚或重视改造的情况主要表现在两个方面：第一是宣告刑的执行情况，第二是缓刑、管制、减刑、假释、暂予监外执行等的执行情况。虽然宣告刑的裁量和执行受多种因素的影响，但宣告刑中自由刑和生命刑的执行与重视惩罚呈正相关的关系基本可以确定，而缓刑、管制、减刑、假释、暂予监外执行等与重视惩罚呈反相关的关系；刑罚执行中是否重视改造主要表现在缓刑、管制、减刑、假释、暂予监外执行等社区矫正的广泛程度上，这些情况属于重视改造的表现，它们与重视改造呈正相关，而与重视惩罚呈反相关。因此，同时期的宣告刑得到完全执行数量与有罪判决刑事案件总数量的比值反映了重视惩罚的程度，称之为“重视惩罚指数”；同时期的缓刑、管制、假释、暂予监外执行等社区矫正数量与有罪判决刑事案件总数量的比值反映了重视改造的程度，称之为“重视改造指数”。

我国自2014年元旦开始，中国大陆所有生效的裁判文书(依法不公开的除外)已经在中国裁判文书网上公开。2012年3月，十一届全国人大通过的关于修改刑事诉讼法的决定，明确规定对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，因此，可以对全国刑事执行情况(包括社区矫正)进行大数据分析，通过对刑事执行机关“重视惩罚指数”和“重视改造指数”数据研究，发现我国刑事执行机关在刑事执行中实际遵循了哪种刑事执行政策的范式。笔者谨以2014—2020年间的刑事案件执行情况为例，(22)中国裁判文书网，最后访问时间：2021年6月20日。仅汇总整理一审的刑事案件，便于对犯罪的发生数目统计分析，既符合刑法规定的犯罪标准，也能避免重复统计或者统计不全。大数据反映的基本态势如表1所示，“重视改造指数”的基本态势是近年略有提升。与此相对应，宣告刑完全得到执行的数量=刑事案件总量-社区矫正数量，自然，“重视惩罚指数”的基本态势是近年略有降低。

表1 2014—2020年刑事案件执行情况表

(二)刑事执行政策范式的历史演进

刑事执行因刑事判决而产生，刑事执行工作的目的和归宿是预防犯罪，简言之，刑事执行始于惩罚终于预防。刑事执行因刑事判决而生，所以刑事执行必须立足惩罚，这是刑事执行的根本，同时，刑事执行的目的是预防犯罪，而预防犯罪必须改造犯罪分子，也只有改造犯罪分子，才能实现预防犯罪的目的，因此，刑事执行的基本原则是：立足惩罚，厉行改造。刑事执行政策有惩罚犯罪和改造罪犯两大任务，依其对这两项任务重视或轻视的侧重点的不同，刑事执行政策可以划分为“轻罚轻改”的刑事执行政策范式、“轻罚重改”的刑事执行政策范式、“重罚轻改”的刑事执行政策范式和“重罚重改”的刑事执行政策范式四种类型。以唯物史观观之，我国的刑事执行史大体上可分为四个连续的刑事执行政策范式时期，下面依次给予归纳和阐述。

1.“重罚轻改”的刑事执行政策范式

我国历史上历代统治阶级奉行“乱世用重典”的治国理念，那时的刑罚基本上沿袭“以眼还眼，以牙还牙”的传统正义，就是惩罚犯罪而已，各种死刑、肉刑是主要的刑种。自国家与刑罚产生以来，私人复仇的观念得到了逐步扬弃，其合理内涵升华为国家报应的观念，报应的观念重视已然之罪，认为刑罚的根据在于犯罪人所犯罪行及其后果的轻重，因此这一时期的刑罚多为死刑和肉刑。奴隶制五刑素以残酷著称，自不待言。及至封建社会的秦朝，推行重刑主义以预防犯罪，而“为了贯彻重刑原则，商鞅还反对赦宥、主张凡有罪者皆受罚”(23)叶孝信主编：《中国法制史》，上海：复旦大学出版社，2008年，第67、146页。。我国汉代春秋决狱原心论罪是一个分水岭，之前对犯罪主观方面尚未区分故意和过失，也就没有改造犯罪的观念，基本上属于结果归罪的时代，两汉时期虽废减死刑、肉刑，但在刑罚执行上却少有减免。三国、两晋、南北朝时期，战乱频仍，政权更替频繁，对罪犯的惩罚尚难完成，更无暇顾及对罪犯的改造。隋朝在实际施行中信奉重法酷刑的威吓原则，隋炀帝统治时期更将这种重刑威吓的做法发挥到极限，比如窃盗无分轻重，无须上报朝廷，就可全部处死，并且没收家产。(24)叶孝信主编：《中国法制史》，上海：复旦大学出版社，2008年，第67、146页。“重罚轻改”的刑事执行政策反映了人类社会早期传统的正义观念，以及刑罚只是统治阶级暴力压迫人民群众的专政手段。

2.“轻罚轻改”的刑事执行政策范式

我国唐朝时期，经济繁荣，社会稳定，社会治安秩序良好，刑罚的运用上体现了“轻罚轻改”的刑事执行政策。从量刑幅度看，明显地表现出刑罚的轻缓化，唐律比秦、汉、明、清各律相对为轻。以谋反罪为例，对于本犯，秦、汉或具五刑或腰斩，明、清为凌迟，而唐律则为处斩；对缘坐家属，秦律夷三族，汉律不分老少皆弃市，明、清律是不论老疾，成年男子一概处斩，唐律处绞刑仅及其父和十六岁以上之子，其他则免死从流。(25)曾宪义主编：《中国法制史》，北京：北京大学出版社，2000年，第171、178、204、198页。从减刑情况看，唐代更重视以德化人，而弱化刑罚的改造功能。唐代为加强狱政监督，进一步完善了录囚(又称虑囚)制度。自唐高祖武德元年(公元618年)“亲录囚徒”始，历代相袭，变为常制。贞观年间，唐太宗李世民“每视朝，亲录囚徒”，以致数额多达二三百人。凡经录囚之后，犯人有罪多得减轻处罚。唐太宗曾明令规定“诸狱之长官五日一虑囚”，从而使录囚制度化、经常化。唐代皇帝以下，中央还有大理寺五日一虑囚、监察御史巡行州县审录囚徒的制度。(26)曾宪义主编：《中国法制史》，北京：北京大学出版社，2000年，第171、178、204、198页。“轻罚轻改”的刑事执行政策是吏治清明、政通人和的社会才会绽放的刑罚之花，这一时期的统治者注重彰显个人的恩德，以德化人，而非刑罚的改造功能。

3.“重罚重改”的刑事执行政策范式

宋、元、明、清时期，战乱频仍，统治阶级一再祭出重典治乱，也一定程度上表现了恤刑悯囚。这一时期的执法者已经认识到刑罚对犯罪的预防作用，也积极运用刑罚改造罪犯预防犯罪。刑制是法制文明的重要标志，两宋酷刑的法定化和非法定刑的滥用，是封建刑制的大倒退，(27)张晋藩主编：《中国法制史》，第129页。而宋朝也注重对罪犯的改造，并配有赎刑、恩赦等刑罚执行制度。元朝刑罚虽有法律规定，但在实践中冗滥和随意，还允许私刑的存在，甚至恢复了一些肉刑和酷刑。明律是以唐宋法律为基础制定的中国封建社会后期具有代表性的法律，二者比较而言，显现出来的鲜明特点为明律更为严苛一些。(28)曾宪义主编：《中国法制史》，北京：北京大学出版社，2000年，第171、178、204、198页。明太祖朱元璋总结历史经验，形成了一套具有封建社会后期时代特点的立法思想，“明刑弼教”和“重典治国”原则就是其重要内容之一。(29)曾宪义主编：《中国法制史》，北京：北京大学出版社，2000年，第171、178、204、198页。清初为了维护统治阶级利益和民族利益，清王朝对人民群众施用了各种刑罚手段进行残酷镇压，清后期有所改善，清末统治者迫使犯人劳役，标榜作业劳役的目的不只是对罪犯惩罚示罚，更重要的是“积极感化”罪犯，“使生善心，自食其力”，这与以往各封建王朝注重惩罚性的劳役制度相比，可以说是个重大进步。(30)万安中：《中国监狱发展的探索与思辨》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第276页。另外，清对女囚、病囚，允许保外就医和保外候审。“重罚重改”的刑事执行政策反映了阶级矛盾尖锐，国家暴力机器全面发动镇压被统治阶级的历史场景。

4.“轻罚重改”的刑事执行政策范式

20世纪以来，人道主义大行其道，刑罚也具有了保障人权的人文关怀，死刑、肉刑大幅消减，自由刑成为了主要的刑罚方法。在“非犯罪化”和“非监禁刑”的时代潮流中，“刑罚方法轻缓”是一个显著的特征。我国已有了保安处分制度，“我国刑法中的保安处分包括刑法第17条收容教养、第18条强制医疗、第35条驱逐出境、第37条职业禁止和第72条禁止令，其中，收容教养、强制医疗和禁止令为剥夺或限制人身自由的保安处分”(31)肖吕宝：《论我国保安处分的种类》，《政法学刊》2018年第2期。，特别是2019年颁布的《社区矫正法》，是重视罪犯改造的典型表现。“两高两部”在《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问中指出：“从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。”(32)徐盈雁：《两高两部负责人就正确适用“禁止令相关规定”答问》，《检察日报》2011年5月4日。我国对缓刑、减刑、假释，以及时效制度的严格执行，都反映了我国当前刑事执行政策对犯罪人“轻罚重改”的特征。另外，对老年人的特殊刑事处遇，孕妇、未成年人不适用死刑，专门为少年犯劳动改造设立少管所，不满十六周岁不予刑事处罚人由家长或者监护人加以管教及收容教养等规定，都反映了我国“轻罚重改”的刑事执行政策范式。“轻罚重改”的刑事执行政策是人道主义在刑事执行中发挥的显著作用，这也体现了刑罚从专政工具向再社会化条件的华丽转身。

五、刑事政策三范式的自组织发展

刑事政策三范式之间的递进关系。“政治、法律制度和设施一旦形成，又成为一种既定的对象和现实的力量，在很大程度上影响人们思想、观点的内容和性质。”(33)萧前、李秀林、汪永祥主编：《历史唯物主义原理》，第110页。这既表现为上层建筑相对于经济基础的相对独立性，也是上层建筑自组织成长的动力来源。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式之间既有区别，也有联系，刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式虽然是一脉相承，具有内在的一致性，但它们之间又是相对独立的，这种独立性主要体现在刑事立法政策范式不是或者主要不是直接指导刑事司法政策范式和刑事执行政策范式，而更多地是遵循了——刑事立法政策范式→刑事立法范式→刑事司法政策范式→刑法司法范式→刑事执行政策范式→刑罚执行范式——这样的逻辑路线。(34)温建辉：《非理性犯罪研究》，第74页。例如，我国当前对食品犯罪奉行的“不严却重”的刑事立法政策，产生了对食品犯罪的“不严却重”的刑事立法；而“不严却重”的刑事立法，产生了对食品犯罪“从严从重”的刑事司法政策；而“从严从重”的刑事司法政策，落实为对食品犯罪“从严从重”的刑事司法实践；而“从严从重”的刑事司法实践，又诞生了对食品犯罪“重罚重改”的刑事执行政策；而“重罚重改”的刑事执行政策，自然而然地催生了对食品犯罪“重罚重改”的刑事执行活动。(35)温建辉：《食品犯罪刑事治理研究》，第9—23页。刑事法治中“刑事立法政策范式→刑事立法范式→刑事司法政策范式→刑法司法范式→刑事执行政策范式→刑罚执行范式”依次推进的实践顺序，充分地展示了内蕴其中的刑事政策三范式的独立性与内在的一致性。

刑事政策三范式进入法治实践的前进次序。刑事司法政策范式不可能指导刑事立法范式，刑事执行政策范式也不可能指导刑事立法范式，只有刑事立法政策范式才能指导刑事立法范式，也就是只有刑事立法政策范式才能影响刑事立法范式。同时，刑事立法政策范式也不便直接指导刑事司法政策范式，因为只有通过刑事立法范式这一中间环节，刑事立法政策范式才与刑事司法政策范式联系起来。在刑事立法范式这一环节中，刑事立法政策范式才得到了贯彻落实，并且在刑事立法范式的基础上，刑事司法政策范式才有了产生的必要和存在的现实基础，对此，李斯特曾做出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”(36)〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，《刑事法评论》2010年第1期。的著名论断，这个论断指出了刑法立法是刑事政策进入到刑事法治实践的第一道大门，而且，缺省刑事立法这一环节，直接以刑事政策指导刑事司法，可能导致政党直接指挥刑事司法，有损罪刑法定的法治原则，其他方面亦然，都是这个道理。可见，刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式之间一脉相承的关系是有条件的，它们内在的一致性也是通过中间环节实现的。(37)温建辉：《非理性犯罪研究》，第74页。刑事立法政策范式创造了刑事立法范式，而刑事立法范式又成为刑事司法政策范式产生的条件；刑事司法政策范式创造了刑事司法范式，而刑事司法范式又成为刑事执行政策范式产生的条件；刑事执行政策范式创造了刑事执行范式，而刑事执行范式的效果又成为刑事立法政策范式产生的基础和条件。如此循环往复，刑事政策范式得到螺旋式递进和历史的前进，完美地展示了唯物主义与辩证法的统一。

刑事政策三种范式和而不同，它们在刑事法治实践中凝聚成一股合力，共同推动刑事法治实践的戮力前行。刑事政策及其指导的刑事法治实践作为上层建筑，具有相对的独立性，它们内部结构要素的调配和范式的调整，是刑事法治的自组织进化的推动力。刑事政策范式的每一次调整，都会对相应的社会治理发挥不同的效应，并以该效应反馈的信息，成为下一轮政策范式调整的依据。然而，须知无论何种刑事政策及其合力，并不代替历史发展的动力，我们只是在上层建筑相对独立的范围内讨论刑事政策范式自组织的进化发展，经济基础决定上层建筑，仍然是一个根本的历史发展规律，而自组织理论是唯物史观的新视野。因此说，刑事政策三种范式及其对应的刑事法治实践构成了一个耗散结构，(38)苗东升：《系统科学精要》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第144页。虽然刑事政策三种范式及其刑事法治实践具有相对的独立性，但不能自给自足，它需要社会源源不断地提供物质条件以及其他各种支持，藉此才有了刑事政策范式及其刑事实践的自创生、自适应和自修复，以应对违法犯罪的形势与满足社会治理的需要，并在这一过程中，表现出自组织的发展和进化。

刑事政策范式构成了刑事法治的时代特征。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式与刑事立法实践、刑事司法实践和刑事执行实践，如两条铰链，一条政策范式铰链和一条法治实践铰链，相互交织咬合，形成一个社会特定时期的刑事法治的“DNA”，复制和造就了具有时代特征的刑事法治历史画卷。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事执行政策范式各有四种范式，与之相对应的刑事立法实践、刑事司法实践和刑事执行实践亦各有四种范式，由于法治实践范式通常与政策范式相一致，所以，刑事法治的历史类型由刑事政策范式决定，并具有64种历史进程。刑事政策范式与刑事法治实践之间的互动，构成了刑事政策范式的调整和改进的内在动力，同时刑事法治实践也得到持续的文明提升和历史进步。刑事政策范式与刑事法治实践之间的互动，是思想上层建筑与政治上层建筑的相辅相成，也是逻辑与历史的统一。