浅析代孕的法律关系——以上海首例代孕纠纷案为例

郭 珊

（华东政法大学 法律学院，上海200042）

自代孕产生以来，学者对其讨论不断，涉及代孕的纠纷也层出不穷，不断引发热议，刺激着人们敏感的神经。例如，广东省惠州市以代孕方式出生的八胞胎轰动全国；江苏省无锡市人民法院审理的冷冻胚胎案为处理胚胎继承权问题创造了先例，同时也因代孕引发了一系列后续问题①；2014 年上海“龙凤胎”监护权纠纷案引发热议，至今仍是学界讨论的重点；近期，我国台湾地区代孕合法化更是闹得沸沸扬扬。代孕问题涉及家庭伦理，有悖于我国传统婚姻家庭理念，无论是在生命伦理还是在生命法学界，都引发了激烈的学术讨论，其正当性及相关问题的解决一直被学者探讨。虽然有关代孕的争议不断发生，但立法始终持消极态度，并未制定相应法律规范，司法实务一般根据卫生部颁布的行政法规认定代孕无效，但对因代孕产生的后续问题，并无定论，导致出现同案不同判的情形②。由此可见，依赖行政法规来处理本应由法律调节的社会问题时，有失偏颇，并不利于矛盾的解除，甚至会激化矛盾，代孕是立法必须予以回答的问题。

一、问题之提出

（一）案情回顾

罗某与陈某系再婚，因陈某患有不孕症，婚后二人一直无子。经二人协商一致后，决定以代孕方式生育儿女，由陈某负责联系。后通过代孕出生一对双胞胎，供卵者与代孕者非同一人，出生证与户籍证明登记的母亲均为陈某。双胞胎自出世起，一直与罗某与陈某生活。2014 年罗某因突发疾病抢救无效死亡。12 月，罗某父母以陈某非双胞胎法定监护人为由，诉请人民法院判决其为双胞胎的监护人，由其抚养双胞胎。

一审法院认为，代孕违反我国相关规定，陈某无法据此获得母亲身份。陈某与双胞胎无血缘关系，双胞胎也并非陈某孕育，陈某无法获得自然血亲身份。陈某抚养双胞胎的行为不符合我国收养的规定，亦不形成收养关系。故无法确定陈某母亲身份，陈某非双胞胎法定监护人。双胞胎的生母无法确定，但与罗某有基因联系，因此，罗某父母请求判决其为双胞胎法定监护人合乎情理，应当予以支持。

二审法院认为，部门规章表明我国现行法对代孕的否定态度，其根据传统婚姻家庭法原则，即“分娩者为母”，认定代孕母为母亲，罗某系父亲，双胞胎是罗某、陈某婚姻关系存续期间的非婚生子女。通过对继子女关系的范围进行扩张解释，认为即使是婚姻缔结后一方的非婚生子女，在另一方知情并接受其为子女，并且一直生活在一起的，也有可能成立有抚养关系的拟制血亲关系。据此，陈某是双胞胎的继母，陈某对双胞胎享有监护权。

（二）问题小结

该案的核心问题在于，在采用代孕技术辅助生育时，代孕之效力如何以及代孕所生小孩之法律地位如何认定。

首先，本案是基于罗某父母认为代孕违法，陈某无法取得双胞胎的监护权而发生。一审和二审均依据现行法规定认定代孕无效，陈某无法根据代孕协议取得母亲身份。笔者认为，案件当事人虽未诉请确认代孕协议之效力，但后续问题均基于代孕展开。若无代孕协议效力问题，就无复杂的亲子关系认定问题，也不会有双胞胎监护权纠纷的发生。因此，代孕协议之效力是本案的第一个争议焦点。

其次，无论代孕效力如何，因代孕出世的小孩无罪，其法律地位理应得到确认，这也是本案需要重点解决的问题。一审和二审法院虽均根据现行法认定代孕协议无效，陈某无法依据代孕协议当然取得母亲身份，但两审法院对于亲子关系的认定，却基于不同的裁判理由，得出了截然不同的结论。由此可见，在司法实践中，代孕下亲子关系如何认定也无定论。

二、代孕的概念及效力

（一）代孕的概念

代孕作为现代人工辅助生殖技术的一种类型，是指女性接受他人的委托，借助人工辅助生殖技术，通过其子宫为他人孕育小孩的行为。代孕是现代科学技术发展的产物，与传统的“借腹生子”并不相同，“借腹生子”是自然生育的一种，严重违反社会善良风俗，不为现代文明所容。

一般根据基因关系的不同，代孕可以被分为三种，即完全代孕、局部代孕与捐胚代孕[1]。完全代孕是指，精卵细胞均来自于委托者，而代孕母亲仅需提供其子宫以孕育小孩；在局部代孕中，代孕母亲提供卵子和子宫，委托者提供精子；在捐胚代孕中，代孕母亲将受精卵进行孕育，代孕者、委托者与代孕出生的小孩均无血缘关系，此种情况与收养无异，故捐胚代孕情形极少。

（二）代孕的效力

1. 比较法上代孕的效力

纵观全球立法经验及学说研究，代孕并非从一开始就获得大家承认，也是从被否定到逐渐被认可的。在比较法上，主要有绝对禁止型、政府管制型与私法自治型三种立法模式。

（1）绝对禁止型

在此种立法模式下，代孕绝对无效。因代孕与大陆法系的传统婚姻家庭理念相悖，法国、德国与瑞士等国家均禁止代孕。法国的法律否认代孕的效力，甚至在违法代孕时可能受到刑法的制裁。德国还在单行法规中规定禁止代孕，代孕行为无效。

（2）政府管制型

此种模式的国家或地区多许可无偿代孕，但设置了政府审批，如加拿大、以色列等国。英国系最典型的国家，其在1985 年颁布的《代孕协议法》禁止商业性代孕和有偿代孕的中介，违反者将受到刑罚，但该法认可非商业性的代孕及中介[2]。在进行无偿代孕时，法律要求做到以下两点：第一，在进行代孕前，须获得有关部门的许可；第二，代孕母当然为法律上的母亲，委托方若想成为父母须办理认领手续[3]。

（3）私法自治型

只有极少数国家或地区采取此种立法模式，认为代孕协议是当事人真实意思表示，应当予以保护，代孕协议的效力应根据当事人之意思决定。美国的加利福利亚州是典型的代表，该州并未制定专门的法律，法院一般根据以往的判例和经验灵活解决因代孕产生的纠纷[4]。

2. 我国代孕的效力

（1）立法态度

在我国，虽对代孕持否定态度，但缺乏相关立法，仅卫生部颁布了一系列的行政法规以强调对代孕禁止之态度。如《人类辅助生殖技术管理办法》，根据该法第3 条的规定，医疗机构及其医务人员被禁止实施代孕。在《人类辅助生殖技术规范》中，规定了人类辅助生殖技术的排除适用的范围，并明确规定技术人员“禁止实施代孕技术”。根据《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》，若有机构欲开展人工辅助生殖技术，须提前申请并校验合格。

司法实践中，人民法院多以代孕协议违反法规或规章以及善良风俗而认定其无效。在上述案件中，一审法院认为代孕违背国内现行法规，应为无效。二审法院认为，我国明令禁止代孕，卫生部颁布的规章，虽不是法律明文规定，但其却充分表明我国禁止代孕之立场。

（2）学界观点

在学界，对代孕的效力形成了两个主要观点，即“全面否定说”与“有限开放说”。持“全面否定说”的学者认为：代孕违反现行法规规定[5]，代孕有违善良风俗，对中国传统的伦理、道德观念造成强烈的冲击；现有法律已经对生育权进行充分的保护，保护生育权并不意味着也要对生育权实现的方式进行保护[6]。持“有限开放说”的学者认为：部门规章没有限制生育权的权限；为全面保护生育权，为实现生育权的方法也应得到保障[6]；代孕协议在双方当事人平等、自愿的基础上达成，并未强迫当事人，未违背公序良俗[7]。

（三）小结

生育权作为公民的一项基本权利，理应得到保障，但代孕协议因涉及身份关系，其效力问题仍应慎重。笔者看来，代孕种类不同，其违反道德的程度亦不同，人们的可接受性也不尽相同，因此，对不同种类的代孕，应当予以区分。在现代社会，大家普遍认可权利主体对其身体享有支配权，但这种支配是受限的，应在法律和社会公共道德许可的范围内进行，不允许出售自己的身体器官，利用自己的身体部位从事盈利性活动也不应该得到支持[8]。在商业代孕中，代孕母子宫被视为一种工具，生育被作为一种交易，有损人格尊严，即使是代孕母自愿签订代孕协议，对代孕仍应持否定态度。在无偿代孕中，代孕母亲在自由、平等的基础上暂时性地让渡自身器官使用权，即使怀孕会有风险，该风险均是在可预见范围内，不会对自身和社会造成损害，代孕母亲同意代孕的行为应当得到认可。但代孕母的生育自由与选择自由应该优先得到保护，当代孕母拒绝代孕时，不能申请强制执行。然而，在我国现有法律框架内，对监护权的取得有严格限制，代孕协议中有关监护的约定既不符合我国有关协议监护的规定，也不符合委托监护的规定。并且，代孕协议中关于亲子关系的约定，涉及代孕子女权利保护及婚姻家庭的稳定性，若仅以约定即可变动将会造成亲子关系的紊乱，与我国婚姻家庭法之宗旨相悖，也有违于传统家庭理念。因此若一味保护当事人的私法自治，不加以干预，极有可能导致权力滥用，违背公序良俗。

综上，对于商业代孕，应持否定态度；对于无偿代孕，代孕协议中关于亲子关系、监护的约定，因其有违我国婚姻家庭法的基本宗旨而无效；代孕协议其余部分，需综合考量具体案件中当事人的具体情形，并兼顾生育自由等基本原则，应属有效，只是此有效部分不可强制执行。

三、代孕亲子关系的认定

结合前文所述，无偿代孕时，代孕协议本身并不能视为全部无效，而应视具体情形判定之。但无论代孕的效力如何，代孕下小孩的法律地位，都应得到认可，只是在具体判定上，应做厘清。

（一）传统亲子关系的认定

我国现行法明确规定了两种类型的亲子关系，一种是自然血亲关系，另一种是拟制的关系。自然血亲可通过出生的事实加以判断，拟制的血亲因法律规定而发生，如收养关系[9]。

自然血亲关系以客观上存在血缘联系为前提。传统民法上认定亲子关系的三大规则，即分娩者为母、婚生子女推定和婚生子女否认制度，均以血缘关系为据[10]。在自然生育时，生育小孩的女性系小孩的母亲，这就是“分娩者为母”原则。一般而言，可以依据基因确定父母，“子女的父母是为子女的生命提供胚胎细胞的男人和女人”[11]。婚生子推定制度用以确定生父的身份，在婚姻关系存续期间，妻子怀孕所生之小孩被推定为其夫之婚生子女。凡推定均有被推翻之可能，若父亲有证据证明子女与自己无血缘关系，可提起婚生子否定之诉。

拟制的关系主要是指收养关系和继父母子女关系。在我国，对收养的资格、条件及程序，都有严格的规定，只有在符合法律规定的条件下，才可发生收养关系。继父母子女关系通常存在有两种情形：一是因父母单方再婚而出现的名义上的关系；二是因父母单方再婚，且继父母与继子女之间存在抚养事实进而构成的抚养型关系，双方遵循父母子女之间的义务与权利[12]。

（二）代孕亲子关系的认定

1. 比较法经验

比较法上，在认定代孕亲子关系时，主要标准是“分娩说”“血缘说”“契约说”以及“子女最佳利益原则”。不同标准会得出不同结论，以致代孕下认定亲子关系十分复杂。

（1）分娩说

“分娩说”坚持“分娩者为母”这一婚姻家庭法传统的认定亲子关系的原则。在禁止代孕的大陆法系，德国、法国适用此原则。《德国民法典》第1591 条规定，法律上的母亲只能是生育子女的女性。法国法规定，代孕母即为法律上的母亲，且不得随意抛弃亲权。英国在1990 年颁布的《人类受精与胚胎学法》也采用了“分娩者为母”原则。

（2）契约说

美国的部分州认同契约说。契约以代孕协议有效为前提，委托者与代孕者是出于真实意思表示签订协议，符合私法自治原则，法律应尊重双方当事人的真实意思表示，并对其进行保护。支持该说的理由是：委托者既然愿意花高额代价委托他人代孕，说明其具有抚养小孩的强烈主观意愿；能利用代孕技术获得子女的人，一般具有一定的经济能力，有利于创造抚养小孩的条件；代孕母及其夫在订立合同时往往无成为子女父母的意愿，也没有抚养的意思，甚至多数经济困难。

（3）血缘说

该观点注重人类基因的一脉传承和延续，认为血浓于水，只有血缘关系才可将父母子女紧密联系在一起，在认定自然血亲的亲子关系时，以血缘为基础。亲子关系应该发生在与子女具有遗传学关系的父母之间，即子女法律上的父母必须是提供精子、卵子的人[3]。

（4）子女最佳利益原则

该观点认为，代孕子女出生后，应根据现实情况综合判断亲权，将最有利于子女发展作为判定取得亲权的重要依据[2]。在赞成该原则的国家或地区，代孕子女被视为非婚生子女或离异家庭的子女，因此采取“子女最佳利益原则”来认定亲子关系，以解决监护权纠纷[13]。

2. 我国的代孕亲子关系

在现行法下，最高人民法院颁布的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》（以下简称《复函》）是判定利用人工辅助生殖技术出生的小孩的父母的依据。根据该《复函》的规定，在婚姻关系存续期间，夫妻双方达成一致意见，进行人工生育的，所生子女为其婚生子女。但《复函》并不适用于代孕下子女亲子关系的认定，在我国学术界和实务届对此均无争议。现在，我国无法律规定调整代孕行为，更无专门确定代孕情形下亲子关系的规则。人民法院在处理相关纠纷时，一般根据传统婚姻家庭法原则，即“分娩者为母”认定母亲的身份。代孕母是法律意义上的母亲，即使委托母亲提供了卵子，也不可基于基因关系主张其是代孕子女的母亲。一般而言代孕母婚姻存续期间的丈夫被认定为代孕子女的父亲，但提供精子的委托父亲，可以根据“客观血缘关系”[14]和“同意原则”主张其父亲身份。

本案中，一审法院和二审法院均认为陈某与双胞胎无自然血亲关系，根据“分娩者为母”原则，代孕母具有母亲地位，罗某因血缘关系被认定为生父。虽然双胞胎出生后就由陈某抚养，但是陈某的抚养不符合我国收养的规定，因此陈某与双胞胎不成立收养关系。但在陈某是否与双胞胎存在继父母子女关系上，两审法院持不同意见。一审法院根据文义解释，认为不能将陈某认定为继母。二审法院根据保护儿童最佳利益原则，通过对继子女的范围进行扩大解释，认为即使是婚姻关系存续期间出生的非婚生子女，只要在事实上与陈某有抚养关系就可确认存在继父母子女关系。二审法院在本案中并未以分娩、血缘等作为认定亲子关系的标准，而是独创性地以事实状态确定亲权，此种作法也许存在非议，但是却体现了对“子女最佳利益”原则的尊重，也比较符合该案当事人的利益，并且对以后类似案件的处理起到了启示作用。如在谢某某与高某某探望权纠纷一审民事判决书中，重庆市九龙坡区法院也根据儿童利益最大化原则判决原告享有监护权[14]。

（三）小结

在认定亲子关系时，若一味坚持“分娩者为母”这一原则，可能并不利于代孕子女的成长，因代孕母大多没有抚养小孩的意思。“血缘说”也有可能产生类似的问题。但若坚守私法自治，根据代孕协议确定亲子关系，与《婚姻法》目的相悖，代孕协议是否是在自愿、平等的基础上签订，也有疑问。代孕行为有悖于传统生育观念，冲击着家庭伦理、道德，处理不当有可能会侵害女性基本权利，甚至危害未成年人的健康成长，仅以契约判定亲子关系并不妥当。

故笔者认为，认定代孕亲子关系时，应采“子女最佳利益原则”观点，代孕至少涉及分娩母亲和委托母亲两方，有时甚至还涉及基因母亲，法律必须对此多方关系进行利益权衡。因母亲利益在一定程度上与子女利益一致，故有利于子女成长就成为影响母亲利益的重要因素[14]。因此，在对亲子关系进行界定时，应摈弃机械式地套用“分娩者为母”或“血缘说”原则，而应具体结合不同案情下，采对子女利益保护最有益的路径，此种做法亦符合子女利益最大化的最大原则。

四、结论

代孕作为一项辅助生育的科学技术，在克服疾病，帮助不孕不育患者生育的同时，作为一个法律人我们更应该考虑，在代孕情形下如何保障各方当事人的利益。不论代孕效力如何，因代孕出生的小孩的法律地位必须得到确定。在人工辅助生殖技术快速发展的今天，代孕行为已并不鲜见，立法者不应掩耳盗铃地拒绝面对立法的空白。

笔者认为，首先针对代孕协议效力问题，不应单依部门规章为由，而均判定无效。对于商业性的代孕行为，认定其无效，无可驳辩，但对于无偿代孕，则应结合具体案情下当事人具体情况，代孕母的生育自由与选择自由应该优先得到保护，且对无生育能力的被代孕一方，也应在生育自由的基本原则基础上对其予以一定保护，故此种代孕协议并不应统归无效；对于代孕所生的亲子关系界定，管见以为，代孕契约所生约定并非当然有效，而应采“子女最佳利益原则”原则，将子女的利益保护作为判定“母亲”的核心依据，如此方能切实保护当事人的利益，更合乎婚姻家庭法的基本原则。

【注释】

①在高嵬与汪从义、罗应珍、南京鼓楼医院医疗服务合同纠纷一案中，被告以原告可能找人代孕为由，拒绝返还胚胎，参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01 民终5641 号。

②如上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56 号，一审法院和二审法院得出不同的结论。