图书馆著作权侵权分析及应对策略*——基于近十年图书馆著作权纠纷的实证研究

张健 陈琳

（江苏大学法学院，镇江 212013）

图书馆承担着收藏文献资源，传递文献信息，满足公众精神生活需求，传承社会文化的职责，在国家文化建设体系中具有重要的地位。图书馆在担负上述职责和功能的同时，难免会涉及著作权侵权的风险。目前，学界关于图书馆著作权纠纷的研究主要集中在图书馆著作权纠纷现状及发展趋势[1]、发生缘由[2]，图书馆著作权的风险综述[3]，图书馆信息网络传播权的适用困境[4]，提供有声读物等服务的侵权问题[5]，图书馆著作权合理使用制度[6]、法定许可制度[7]的完善路径等领域。长时段的图书馆著作权纠纷实证研究较为少见。本文以中国裁判文书网的裁判文书为依据，对近十年（2011—2020年）的图书馆著作权纠纷开展实证研究，一方面从宏观层面描述该领域司法运行的基本特征，另一方面具体分析司法实践的焦点问题，最终为如何减少图书馆著作权纠纷提出建议和对策。

1 近十年图书馆著作权纠纷的总体观察

笔者于2021年9月登录中国裁判文书网，使用高级检索功能，以“图书馆”为当事人，以“著作权权属、侵权纠纷”为案由，检索2011年1月1日—2020年12月31日的裁判文书，剔除重复与无效的案件，共得裁判文书2 362份。其大致状况如下。

第一，从时间分布上看，图书馆著作权纠纷数量整体上呈现上升趋势（见图1）。2013年前的裁判文书数量均为个位数，2014—2016年的文书数量稳定在每年20余份。此后，随着知识产权法院与互联网法院的建立与完善，专业版权代理公司的发展等，图书馆著作权裁判文书数量逐年增加。2017年的裁判文书数量骤增，为907份；此后3年裁判文书的数量分别为282份、437份、660份。这些数据反映了图书馆的著作权风险较大，且有增加的趋势。

图1 2011—2020年图书馆著作权纠纷案件的时间分布

第二，从审理法院来看，知识产权法院和互联网法院虽然设立时间较短，但做出相关裁判文书的数量，分别达到298份和269份。在各地法院中，北京市共产出1 292份裁判文书，位居榜首。除此之外，河南省、广东省法院产出的相关裁判文书较多，分别为727份、194份。图书馆著作权纠纷有明显的地域特征，多发生于经济比较发达、版权产业发展较快的地区。另外，由于在图书馆著作权纠纷中，被告多为版权代理机构或数据库提供商，而这些企业的住所地多为北京，所以该类纠纷在北京地区的裁判文书数量位居前列[8]。

第三，从法院级别来看，中级人民法院产出的裁判文书最多，为1 054份，占比44.6%；基层人民法院的裁判文书数量次之，为1 029份，占比43.6%；高级人民法院的裁判文书数量为279份，占比11.8%。就全国所有的民事案件来说，中级法院受理的案件约占20%左右，而在图书馆著作权纠纷案件中，中级人民法院做出的文书数量将近文书总数的一半，这说明图书馆著作权案件具有一定的复杂性，当事人争议较大，不服一审判决而提出上诉的比例很高。

第四，从当事人角度来看，首先，原告为专业的版权代理公司而非个人的案件越来越多，而且同一原告可能多次提起诉讼，这些案件的诉讼内容和程序相似，形成规模较大的系列诉讼[2]。例如，2017年，由北京三面向版权代理有限公司诉河南省图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷产生的裁定书就有600余份。其次，图书馆在大多数情况下以共同被告的身份涉诉[1]。这是由其获取馆藏资源的方式决定的。实践中，图书馆多从第三方出版社或数据提供商处购买作品的使用权，若第三方出售的作品存在使用权瑕疵，图书馆对书籍或数字资源的利用行为就存在侵权风险[9]。实践中，当著作权人与第三方发生著作权侵权纠纷时，图书馆多作为共同被告被一并起诉。

第五，从纠纷的案由来看，随着数据库和数字图书馆的发展、数字版权立法的快速推进，侵犯信息网络传播权已经成为图书馆著作权纠纷的主要原因。样本中，侵害作品信息网络传播权的裁判文书有1 875份，占图书馆著作权纠纷裁判文书总数的79.4%。并且，此类案件的数量呈逐年递增趋势。与此相比，传统的著作权侵权行为，如侵犯复制权等引发的案件数量较少。信息网络传播权侵权案件具有相当的复杂性。一方面，此类案件的侵权形态随着互联网技术的发展和商业模式的变化而快速衍生发展。而法律具有一定的滞后性，难以明确界定侵犯信息网络传播权的具体侵权模式，因此立法机关只能采用模糊立法的方式。并且，我国立法和学术界对于在具体案件中应当采取何种判断标准来认定被告是否构成信息网络传播权侵权均无定论，法院在司法实践中的认定标准也不完全相同，间接导致图书馆侵权风险的增加。另一方面，侵犯信息网络传播权的认定不仅涉及法律问题，还涉及复杂的技术区分问题，这无论是对做出判决的法院，还是对图书馆，都提出了更高的要求。

2 近十年图书馆著作权纠纷的内容分析

上文分析了近十年图书馆著作权纠纷的外观形式。下文将从图书馆侵权行为的类型和图书馆提出的抗辩事由两个方面，分析图书馆著作权纠纷的实质内容。

2.1 图书馆侵权行为的类型

2.1.1 通过设置资源导航链接向读者提供涉案作品

此类案件一般是在未获得权利人许可的情况下，图书馆通过设置资源导航链接的方式，向读者提供存储于他人服务器上的涉案作品。这是图书馆侵犯著作权的主要行为模式，此类案件占了样本案件的绝大多数。司法实践中，因为法院判断特定行为是否构成侵犯信息网络传播权的直接侵权行为的标准并不统一，所以法院对当事人提供链接行为的定性也有所不同[10]。

在北京知识产权法院于2020年12月审结的中国社会科学出版社等与湖北省图书馆等侵害作品信息网络传播权案件［案号：（2020）京73民终143号］中，被告图书馆向超星公司购买了涉案图书的数字资源。图书馆用户在登录图书馆网站后，可以通过网站的资源导航链接进入第三方搜索平台读秀，点击平台提供的链接，即可以在不跳转页面的情况下，通过控制下拉框的方式预览涉案作品。该案中，法院采用服务器标准，认为图书馆并不构成侵权：被告图书馆并没有在本地服务器中存储涉案作品的数据，用户实际上是通过读秀平台访问存储于超星公司服务器中的数字图书。图书馆在客观上只是资源的购买方，并未参与建设数据库的共同侵权行为。

但是，也有法院突破了服务器标准，采用实质提供标准，如乐视公司诉千山公司侵权纠纷［案号：（2015）朝民（知）初字第44290号］中，被告未经许可的行为人利用盗链的方式向公众传播存储于他人服务器上的作品。法院认为，因为被告已经让公众获得了作品，达到了提供的目的，所以被告构成直接侵权。

本文认为，对服务器标准的突破具有一定合理性。服务器标准过分依赖技术细节判断，虽然简化了判断过程，但是并不符合信息网络传播权的内在法律理念。信息网络传播权的核心在于控制向公众提供作品的行为，而随着互联网技术的更新迭代，服务器标准已经不能包含所有具有提供作品性质的行为[11]。

2.1.2 通过镜像技术向读者提供涉案作品

此类案件一般是在未获得合法授权的情况下，图书馆通过镜像技术将存储在主服务器上的涉案作品复制到在自己的服务器上，并通过网络向读者提供。由于镜像技术的运用，读者可以直接通过访问图书馆本地服务器上的镜像站点获取涉案作品，而不需要访问第三方服务器。图书馆在自己控制的范围内存储涉案作品复印件，并向读者提供，使读者可以在自己选定的时间和空间浏览甚至下载。这种行为属于《著作权法》第10条规定的“以有线或无线方式向公众提供作品”的信息网络传播行为，达到“使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的效果。因此，法院一般会判定图书馆构成侵权。

北京知识产权法院于2020年4月23日做出终审判决的北京大学出版社诉绵阳市图书馆等侵权纠纷［案号：（2019）京73民终206号］是这种行为方式的典型案件。原告北京大学出版社将涉案作品的信息网络传播权授权给超星公司。在授权期限内，绵阳市图书馆（被告）购买了超星公司（被告）的数据库使用权，利用镜像技术将上述数据库资源复制到自己的服务器上，通过网络向图书馆用户提供涉案作品。在此期间，超星公司负责数据库的更新和维护，图书馆则不能改动存储在本地的图书资源。在超星公司获得的授权到期后，图书馆也丧失了获得授权的合法基础，但其仍向读者提供位于自己服务器上的侵权复制件，侵犯了原告的信息网络传播权。

2.1.3 其他单独侵权行为

除上述行为方式外，司法实践中，图书馆的侵权行为方式多种多样，包括为涉案作品提供存储下载平台，将涉案作品上传至共享平台，直接提供作品资源等[12]。如在中文在线（天津）文化发展有限公司、厦门市简帛图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷［案号：（2019）津03知民终70号］中，被告简帛图书馆在其运营的电子图书馆App上，为用户相互借阅书籍提供服务，并对上传至App的涉案作品进行分类整理，涉嫌侵犯信息网络传播权。再如，在费县图书馆、丹东法信法律咨询服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷［案号：（2019）辽民终207号］中，被告费县图书馆未经著作权人许可，擅自将涉案作品上传至图书馆公众号，公开向公众传播。

上述侵权行为在很大程度上由图书馆疏于规避侵权风险造成。这为图书馆敲响了警钟：图书馆应当主动提高法律意识，积极规避著作权侵权风险。

2.2 图书馆提出的抗辩事由

图书馆作为被告方经常以合理使用、合同免责条款、避风港条款、主观上无过错、首次销售原则等事由提出抗辩。

2.2.1 合理使用

图书馆在诉讼中主张自身的行为构成合理使用，不过，由于现行法律对合理使用的范围具有严格的规定，这类主张很少得到法院的支持。

我国的图书馆合理使用制度主要由《著作权法》第24条第8款和《信息网络传播权保护条例》第7条、第10条规定。前者规定了图书馆可以为陈列、保存版本而复制本馆收藏的作品，后者则规定了图书馆可以不经著作权人许可通过信息网络提供作品。图书馆合理使用的抗辩受到诸多限制：①提供的对象位于其馆舍的物理空间内；②客体是其收藏的具有合法版权的数字作品，或符合一定条件的以数字形式保存或陈列的作品；③提供行为是公益性质的，图书馆不得以此盈利；④采取合理的技术措施，防止馆舍内用户的复制行为侵权和馆舍之外的人获得作品。而且，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条明确指出：向公众开放的局域网也属于信息网络。

立法者为了降低合理使用对著作权人造成的影响而限制图书馆合理使用的方式和范围无可非议，尤其是在信息传播广泛、复制作品便捷的互联网领域。但是这些严格的限制也使得图书馆在诉讼中的合理使用抗辩难以得到支持尤其是上述第①②项限制，前者排除了图书馆在建设馆外访问电子资源平台时适用该条款的可能性，后者排除了图书馆因资源出卖方提供的作品侵权而被动涉诉时适用该条款的可能性。然而，这两种情形是图书馆著作权纠纷中最常出现的情形。因此，未来应当适当放宽图书馆适用合理使用制度的限制性条件，使图书馆在新的技术背景下更好地履行其文化服务机构的职能。

2.2.2 资源购买合同中的免责条款

图书馆在购买馆藏资源时，一般会在合同中与第三方出版社或数据库约定著作权瑕疵免责条款，即约定若出卖作品存在使用权授权瑕疵，由出卖方承担责任。司法实践中，图书馆也多以其和第三方之间的免责条款为由，主张自己不承担侵权责任。例如，在赵德馨等与宁德市蕉城区图书馆侵权纠纷上诉案［案号：（2016）京73民终562号］、中国社会科学出版社与重庆图书馆等侵害信息网络传播权案权纠纷［案号：（2017）京0108民初9286号］等案件中，图书馆均提出这种主张，但是法院并未采纳。

从合同法角度来说，图书馆与第三方签订的合同属于私法自治范畴，具有相对性，只能在合同当事人之间产生效力而不具有对抗第三人的效力。从侵权法角度来说，著作权具有绝对权性质，应被所有主体所尊重。图书馆因侵犯绝对权而应对著作权人承担的义务和责任，不能由图书馆与第三方的合同免责条款免除。

2.2.3 避风港条款

法律对避风港原则的规定主要体现在《民法典》侵权责任编第1195条第2款：网络服务提供者在接到权利人向其发出的侵权通知后，及时采取必要措施阻止了用户的侵权行为，就不需要承担侵权责任。

图书馆经常在诉讼中主张自身是网络技术提供者，依法适用避风港原则而不构成侵权，如上述中文在线与简帛图书馆侵权纠纷案中，被告简帛图书馆通过运营藏书阁App，向用户提供用户间一对一借书服务。图书馆主张：①App上的侵权作品系由用户上传，图书馆仅实施了提供信息存储空间的网络服务行为；②图书馆在接到权利人通知后及时删除了作品，应适用避风港规则，不构成侵权。一审中，法院虽然认可了图书馆网络技术提供者的地位，但是法院认为，图书馆具有明知或应知App用户侵害他人权利，而未对侵权行为的发生采取合理的预防和应对措施，构成侵权。该案二审中，法院直接以“图书馆主张其未上传作品缺乏事实依据”否认了图书馆网络服务提供者的身份，认为其适用避风港原则主体不适合。

2.2 镇咳平喘作用 天冬的镇咳、平喘、祛痰作用较强，最早在《本草纲目》中有记载，天冬酰胺是其镇咳的有效成分之一。天冬醇提物对浓氨水引起的小鼠咳嗽和由组胺引起的豚鼠咳嗽有显著抑制作用，其中对小鼠有较为明显的祛痰作用，对组胺引起的豚鼠哮喘模型起平喘作用[16]。天冬总皂苷可以抑制哮喘模型小鼠的气道炎性因子，显著降低白细胞介素(interleukin，IL)4、IL-13和COX-2的水平，抑制诱导型一氧化氮合酶的表达，还可增加巨噬细胞数量，减小支气管周围血管增生及胶原蛋白层厚度，抑制血管内皮生长因子表达[17]。

可见，在实践中，图书馆主张避风港规则存在巨大的障碍，图书馆难以证明自己是“网络服务提供者”，多以作品提供者的身份出现，因主体不适合无法适用避风港原则。

2.2.4 无过错抗辩

无过错抗辩指的是，图书馆主张自身对侵权行为既无故意也无过失，因此不应当承担侵权责任。现行法律并没有具体规定著作权侵权的过错认定标准和其对侵权责任的影响，上述问题在一定程度上由法院自由裁量，这造成了司法判决的不统一。

在司法实践中，图书馆可能单独或同时提出以下抗辩理由，以证明自身不存在过错。①不能有效控制，指图书馆在从第三方购入馆藏资源时，不能有效识别第三方出售的资源中是否存在侵犯他人著作权的作品，往往也不能对数据库的内容进行编辑[13]。甚至，在被侵权人主动联系图书馆之前，图书馆很难发现自己的权利瑕疵。②尽到合同注意义务，即图书馆和第三方在数字资源购入合同约定，由第三方保证其已经获得合同标的合法授权。③图书馆具有公益性，未从向公众提供作品的过程中获得盈利。

法院是否采纳图书馆的上述抗辩，在具体案件中有所不同。例如，在上述中国社会科学出版社等与湖北省图书馆等侵权案件中，被告图书馆从上述3个方面主张自己不存在过错。法院采纳了这种抗辩，认为：①公益图书馆不可能对其馆藏图书进行逐个审查，判断图书是否存在著作权瑕疵，且现行法律未明确规定公益图书馆具有审查的法定义务；②图书馆与超星公司在协议中约定了后者对数字资源的瑕疵担保有义务，所以图书馆既未违反法定义务，也未违反约定义务，不具有过错。但是，在大多数案件中，法院并未采纳无过错抗辩，例如，在上述北京大学出版社与绵阳市图书馆侵权纠纷和刘冠军诉宁德市蕉城区图书馆等侵害著作权上诉案［案号：（2016）京73民终597号］中，被告也提出以上抗辩，但是法院认为，故意或营利并非构成著作权侵权的必要条件，拒绝采纳图书馆的抗辩。由此可见，无过错的认定在司法实践中并不统一。对这一问题，未来有待司法机关采用颁布指导性案例、进行类案总结等方式，统一裁判标准。

2.2.5 首次销售原则

图书馆在侵犯信息网络传播权的案件中提出首次销售原则的抗辩，认为其在合法取得涉案作品数字复制件后，可以随意使用、传播而不受著作权人限制。例如，在北京大学出版社与绵阳市图书馆侵权纠纷中，被告图书馆认为，其合法获得涉案作品复制件并存储于自己的服务器后，就可以自行决定位于自己服务器中的图书复印件的使用方式，因此其通过网络向读者提供涉案作品并不构成侵权。

这种抗辩并没有得到法院的支持，因为这实际上是图书馆对首次销售原则的误解。首次销售原则重在保护获得作品合法原件或复印件的所有权人对作品载体的处分权，信息网络传播权则旨在控制向公众传播作品内容的行为。举例而言，当事人从书店购入某本图书后可以自由处分该图书，但这并不意味其拥有了该图书的发行权或信息网络传播权。在辽宁省高级人民法院于2019年审结的丹东法信法律咨询服务有限公司诉费县图书馆等侵害作品信息网络传播权案中，被告图书馆以发行权一次用尽为由提出抗辩，也没有得到法院的支持。

在我国目前的法律框架下，首次发行原则仅适用于实体发行领域，对于其是否能够适用于数字作品，尚存争议。例如，在北京大学出版社诉绵阳市图书馆等侵犯作品信息网络传播权纠纷中，法院提出：在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，即便引入，其也应至少满足“原件或复制件所有权转让”和“受让方向他人网络传输数字化作品文件后要删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。在学界，有学者主张：首次发行原则旨在区分受物权法保护的有体物和受著作权法保护的抽象作品，阻却发行权人对作品的支配权影响所有权人对具体物的支配，因此仅在作品和载体不可分的实体发行领域具有意义，而不能适用于二者可分的数字作品[14]。

除了上述抗辩理由，图书馆在实践中还可能提出，图书馆仅在局域网内实施传播行为，及时删除作品、未造成严重不良后果等抗辩。但是，法院一般认为这些抗辩仅影响图书馆的侵权责任范围，并不影响其侵权责任的成立。综上所述，法院对图书馆抗辩的采纳率并不高，反映出图书馆的法律意识有待进一步提高，也反映出当前立法对图书馆侵权责任的规定比较严格。

3 图书馆著作权纠纷的应对策略

上文对图书馆著作权纠纷形式特征和实质内容的分析，反映出该领域存在法律限制过于严格，司法裁判不统一和图书馆规避风险的能力不足等问题。因此，需要立法机关、司法机关、图书馆三方共同努力，以改变图书馆著作权侵权纠纷不断增加的现状。

3.1 立法机关：完善合理使用条款

在信息传播方式大变革的背景下，推进数字图书馆的建设势在必行。调查显示，几乎所有的图书馆都已经开始通过网络向用户提供相关服务[15]。当前，图书馆开展网络服务面临巨大的著作权侵权风险，根本性解决图书馆因购买的图书资源存在使用权瑕疵而被动涉诉的现状，降低推进数字图书馆建设过程中的系统性风险，需要立法者在现行法律框架下完善合理使用条款。

一方面，现行法律规定的图书馆合理使用条款设置的限制过多。立法机关可以适当放宽对图书馆的限制性条件、增加公益性图书馆的合理使用方式，以排除图书馆的侵权责任。另一方面，我国现行合理使用条款采取的是具体列举适用情形的封闭式立法模式，虽然具有具体、明确的优点，但是在一定程度上损害了法律的灵活性和前瞻性，不能很好地应对社会的多变和发展。当图书馆实施了符合合理使用原理，但尚未被具体规定在法律条文中的新兴行为时，即使司法机关想要排除图书馆的侵权责任，也会因为缺少可以适用的具体法律依据而无从下手。因此，立法机关可以借鉴国外的立法经验，创新立法模式，从合理使用的原理出发，适当扩张信息网络时代下公共图书馆的合理使用权[16]。规定合理使用的一般性条款，以缓解法律的滞后性给社会发展带来的限制。

3.2 司法机关：颁布指导性案例，统一裁判标准

图书馆著作权纠纷领域存在司法裁判不统一的情况，法院针对相似的案件可能作出截然不同的判决。如中国社会科学出版社等与湖北省图书馆等侵害作品信息网络传播权案件［案号：（2020）京73民终143号］和詹启智、深圳图书馆、北京方正阿帕比技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷［案号：（2017）粤03民终15421号］。这两个案件的案情基本相同，都是被告图书馆通过设置链接向读者提供涉案作品，但是法院的判决截然不同，湖北省图书馆被认定为不构成侵权，而深圳图书馆被认定为构成侵权。

统一裁判标准具有重要的意义：法院的判决会对社会公众的行为模式选择产生指引作用，使公众可以合理预见并控制自身行为的法律风险，而同案不同判就会导致当事人无所适从[17]。图书馆著作权领域的司法不统一问题亟待解决。因此需要最高人民法院颁布著作权领域的指导性案例，针对图书馆著作权领域的典型问题，抽象出一般性的裁判标准，规范司法者的法律解释，最终达到司法统一的目的[18]。

3.3 图书馆：主动防范法律风险

（1）图书馆应当提高工作人员的法律意识，防范侵权风险。首先，应当通过推进普法活动，通过法律讲座、培训等方式增强图书馆工作人员的法律意识，避免工作人员实施侵权行为；其次，图书馆应当在经费允许的范围内改进数字网络技术，努力让自己在尽可能多的场景下处于法律条文规定的网络服务提供方地位，以方便其在诉讼中主张避风港条款；再次，鉴于图书馆著作权纠纷的复杂性，建议图书馆加强内部管理，设立法律专业程度较高的著作权管理部门，负责日常版权管理和维护工作，并在出现著作权纠纷时与代理人和其他当事人对接；最后，图书馆要加强对访问者的管理，防止图书馆用户实施侵权行为。这既是图书馆应尽的注意义务，也是避免其与用户构成共同侵权的预防措施。

（2）用法律规制图书馆资源购入行为。图书馆在与第三方出版社、数据库公司，乃至直接与著作权人、版权代理机构达成作品授权合同时，要注意明确授权作品的名称、授权权限和授权期限等关键因素，避免因合同约定不明产生版权纠纷。有条件的图书馆还可以在此阶段审查第三方、版权代理公司出售的作品是否具有权利瑕疵，及时要求对方采取补正措施。另外，如上文所述，图书馆并不能以其与第三方约定的瑕疵担保条款对抗著作权人或其他权利相关人，但是图书馆与相对方在合同中明确约定违约责任至关重要。双方在合同中明确若购入资源存在权利瑕疵由出卖方承担全部责任，一方面有利于图书馆败诉后向出卖方主张违约责任以降低自身损失；另一方面有利于在图书馆和第三方为共同被告的诉讼中推进调解的进行，节约司法资源。在当事人之间法律关系明确时，其更倾向于选择程序成本更低的方式解决纠纷，如和解、调解。这也是实务中此类案件多以调解方式结案的主要原因。而在和解、调解的过程中，从责任承担角度来说，图书馆更像是“牵线搭桥”的第三人，而非承担侵权责任的责任主体，这种“角色”可以降低图书馆的损失。