论人工智能创作物独创性自然人来源的淡化

张 晓 萍， 郑 鹏

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

一、人工智能创作物独创性面临的挑战

人工智能技术的出现与发展，对著作权法提出了新的挑战。2016年3月AlphaGo围棋程序击败世界围棋第一人李世石后，其开发者自信地认为在不远的将来人类所有的艺术创作，不论是文学、音乐还是绘画等，都将被人工智能的创作所代替。微软小冰创作的诗歌、法国Obvious组织用人工智能创作的画作等，印证了人工智能在文学艺术创作方面有巨大潜力。

2019年4月北京互联网法院在“菲林律师事务所诉百度网讯科技案”中(下文简称“菲林案”)，对人工智能创作物是否受到我国《著作权法》保护作出了判决[1]。法院认为：“分析报告具有一定的独创性，但是具备独创性并非构成文字作品的充分条件。根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。”法院否认人工智能创作物构成作品，但却认为，“虽然分析报告不构成作品，但不意味着其进入公有领域可以被公众自由使用。分析报告的产生既凝结了软件研发者(所有者)的投入，也凝结了软件使用者的投入，具备传播价值。如果不赋予投入者一定的权益保护，将不利于对投入成果(即分析报告)的传播，无法发挥其效用。”我国法院在保护人工智能创作物方面面临两难困境：一方面，作品必须为自然人创作，人工智能创作物被判定为不是作品，不能受到著作权法保护；另一方面，为了鼓励作品创作，实现我国《著作权法》“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”的立法目的，人工智能创作物需要得到著作权法保护。

北京互联网法院将“独创性”和“自然人创作”作为作品的两个独立要件进行了判定，因为人工智能创作物不是自然人创作，所以不认定为作品。但是无论是我国《著作权法实施条例》第2条对作品要件的规定，还是学界对此问题的讨论，均认为独创性才是判断人工智能创作物能否构成作品的关键[2]。我国学界对人工智能创作物是否具有独创性有争议。有的学者认为，人工智能创作物不具有独创性，是数据的导入和导出；有的学者认为，应赋予人工智能创作物独创性，如果人工智能创作物不具有独创性，不能成为作品，那么任何人均可免费使用，“搭便车”行为泛滥，不利于鼓励作品的创作和技术的发展。但两派学者没有提出人工智能创作物独创性具体的法律解释路径。

面对人工智能技术的发展，不论是为了促进创作的英美法系版权法(Copyright Law)还是为了保护作者的大陆法系著作权法(Droit D’auteur)，独创性要件经历了从来源于自然人的独创性，逐渐转变为客观的、脱离自然人的独创性。本文通过分析以美国为代表的英美法系和以法国为代表的大陆法系国家以及《伯尔尼公约》中独创性自然人的淡化，为我国解释独创性提供新的视角。

二、作品独创性来源于自然人

1.大陆法系：独创性是“作者”人格的反映

法国是《伯尔尼公约》的发起国。以自然法为原则的法国著作权法，强调作者与作品之间的人格纽带。这一观念深深地植根于法国著作权法和《伯尔尼公约》中，两者均将独创性解释为作者人格的体现[3]。

世界知识产权组织政府间专家组在1982年关于《使用计算机作品创作著作权保护计划》(2e Comité d’experts gouvernementaux sur les problèmes décou-lant)中指出:“作为著作权保护的客体，计算机产生或创作的作品需要满足著作权公约或国家法中所规定作品的条件。”[4]换句话说，人工智能创作物或计算机生成作品，需要满足“独创性”(Originality)的要求才能受到著作权的保护。《伯尔尼公约》第2条第3款提出了“独创作品”(Original Work)这一概念。世界知识产权组织《伯尔尼公约指导》(Guide to the Berne Convention)根据“独创作品”的规定，将“独创性”解释为：独创性要求作者对作品进行独立的创作而不能简单复制已有作品，独创性是作者人格(Personality)的反映[5]。《伯尔尼公约指导》列出了一个例子：两个画家分别用各自画板对同一风景的绘画构成两个原创的作品，虽然完成的画作相似不具有新颖性，但是由于画家独立作画，体现其人格特点，两幅画作分别具有独创性。尽管该公约没有明确规定作品必须是自然人创作，但是只有自然人才有“人格”，才满足独创性的要求。

法国对独创性做出了类似的解释。法国《知识产权法典》(Code de la propriété intellectuelle)开篇第1条L111-1规定：“智力作品的作者(L’auteur d’une-uneoeuvre de l’esprit)仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占及可对抗一切他人的无形财产权。”[6]“l’esprit”被翻译为“智力”虽无可厚非，但是在法语中“l’esprit”更强调作者的灵魂与人格。这体现了法国浪漫的自然法原则，强调了作者与作品之间的精神纽带。灵魂作品(Oeuvre de l’esprit)的创作者才能受到法国著作权的保护。灵魂作品的表述隐含了能够赋予作品灵魂的只有人类的智慧，只有自然人才能成为作者[7]。法国知识产权法典中许多条款也隐含了只有自然人才能是作品的创作主体，如L113-2规定：“合作作品是指多个自然人参与创作的作品。”L113-7规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者。”

法国法院也认同独创性来源于自然人这一观点。早在1971年法国尼姆初审法院，就对人工智能创作物的独创性进行判定：“独创性原则上是创作性行为的结果，这一创作性行为在电脑产生的许多作品中完全缺失。如对电脑硬盘或数据库中预先储存信息的导出或复制。因此，电脑对理论的计算结果、图纸的分析报告不能受到保护。”[8]在此情况下自然人的介入，如电脑的程序员、数据库的管理人员，仅仅对数据进行导出和复制，不具有“独创性”，不能得到著作权保护。巴黎上诉法院在2009年关于作者资格问题的判决中指出：“将作品以一定方式与以其名字发表作品的自然人联系起来是必要的。”[9]

法国著作权学者们也赞成独创性只能来源于自然人这一观点。法国Lucas教授认为:“只有人类才能将其人格表达于作品之中。”[10]法国Lebois教授认为：“机器或电子程序不可能具有成为作者本质或著作权所有者的权利。”[11]

法国看重作者人格与作品不可分割的联系。由于作者对作品的创作，作品反映作者的人格特点，作者当然享有对作品类似“父权”的权利。《伯尔尼公约》和法国著作权法中，独创性被认为是作者人格的反映，只有自然人才能有人格，才是“独创性”的来源。

2.英美法系：只有“自然人”才能独创作品

美国《版权法》(U.S Copyright Code)得出了与法国相似的结论，独创性必须来源于自然人。美国《版权法》第1章第102节(a)款规定：“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接或借助机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品固定的作者独创作品(Original Work of Authorship)，依本篇受版权保护。”[6]723而作者独创作品中“作者”(Authorship)被美国立法与司法机关解释为必须是自然人才可以“独创”作品。

美国国家版权作品新技术应用委员会(National Commission on New Techonological Uses of Copyri-ghted Works)在报告中认为：“只有自然人才是作品智力劳动的根源。人工智能创作物只是在自然人指令之下进行运算得出的结果。”[12]美国版权局在2014年《著作权实践纲要》(Compendium of U.S Copyright Office Practices)中明确要求：“由电子计算机程序产生的艺术作品，如果没有人类作者的影响不能被著作权保护。”[13]人类作者的创作性投入被认为是人工智能作品独创性的源泉。该纲要同时强调：“为了满足作品的‘作者’条件，作品必须被人类所创造。”[13]306

在2016年“Naruto v. Slater案”中，一审法院判定，猕猴Naruto自拍照不是版权法意义下作品，因为该自拍照不是人类创作[14]。第九巡回法院在二审中认同了一审法院的看法。该案例并非孤案，早在20世纪末，人工智能发展之初，美国最高法院和第九巡回法院在“Aalmuhammed v. Lee 案”[15]和“Urantia Foundation v. Maaherra案”[16]中，均认为人工智能创作物需要因人类的创作活动而获得版权保护。

美国版权法要求作品必须是“作者独创作品”，而作者必须是自然人。以实用主义为原则的美国版权法看重著作权所有人创作作品的动机，只有对自然人进行保护才能达到刺激创作的目的。虽然美国版权法刺激创作的实用主义立法目的与法国著作权保护作者的浪漫主义立法目的有所区别，但是独创性在两国立法中均直接或间接地要求创作作品的主体必须是自然人。人类智慧被认为是独创性的唯一来源，只有自然人创作的作品才能受到著作权法保护。

三、人工智能创作物独创性可间接来源于自然人

如何解决作品独创性必须来源于自然人与人工智能创作物在实践中需要受到保护之间的矛盾？早在20世纪90年代，人工智能技术起步之时，当时的大陆法系和英美法系司法和理论界就对我国北京互联网法院的两难困境提出了解决方案：独创性可间接来源于自然人，电脑、人工智能是自然人创作的“工具”。随着人工智能技术的发展，“独创性”的解释淡化了对自然人直接进行创作的要求。

1.大陆法系：寻找人工智能创作物背后的自然人

以法国为代表的大陆法系国家因强调作者与作品之间的人格纽带，故在人工智能创作物保护上采取了通过寻找人工智能创作物背后具有“人格”的自然人，来保护人工智能创作物。法国法院认为，虽然人工智能创作物的直接创作者不是自然人，但是自然人系人工智能的操作者、开发者，人工智能创作物可以体现自然人的人格。由自然人间接创作的人工智能创作物可以满足“独创性”要件。

法国法院就通过一系列判决确立了这一规则。法国巴黎大审法院在2000年“人工智能作曲案”中判定，由人工智能帮助创作的歌曲，只要有自然人的介入，自然人选择引导了作品的创作，该人工智能创作物就可以得到版权法保护[17]。法国里永上诉法院在2003年“人工智能卫星拍摄图像案”中判定，由于自然人的发起(Initiatives)和创作(Création)，卫星拍摄的图像构成版权法意义下的作品，自然人通过复杂科技在最终结果中体现了其人格[18]。法国波尔多上诉法院在2005年“人工智能自动书写新闻案”中认为，人工智能生成的作品可以得到版权法的保护，只要该作品反映其操作者所带来的即便是最少的独创性[19]。 法国巴黎上诉法院在2006年另一起“人工智能作曲案”中进一步阐释：人工智能无论如何发展也不能代替人类对音乐的创作性思考，人工智能只是帮助作曲家和音乐家创作音乐作品的电脑软件[20]。人工智能创作物虽然不是直接由自然人创作，但是法国法院寻找人工智能创作物背后的自然人，使其符合法国传统的作品“人格”理论。法国学者Vivant教授总结道：“从司法判例的演化来看，电脑生成的作品不能具有独创性几乎一定是个误解。”[21]

即便在法国这种要求“作品是作者人格反映”的大陆法系国家，也不因为人工智能创作物不是自然人直接创作而不对其保护。法国司法和学术界均认为可以通过寻找人工智能背后的自然人，判定其创作物是否满足独创性。

2.英美法系：人工智能为自然人创作的“工具”

实用主义的英美法系国家版权法，并不要求作品是作者“人格”的反映。英美法系的法官认为，人工智能是自然人创作的“工具”，人工智能创作物的作者是付出智力劳动、进行必要安排的自然人。

这一理论被美国法院所认同。美国最高法院在1884年“Burrow-Giles Lithographic Co.v.Sarony 案”中首次判定，照相机是作者创作原创作品的工具。虽然相片的产生是由照相机的一系列自动程序完成，但是按下快门的是自然人，人是照片这一艺术作品的智慧源泉[22]。在1973年“Goldstein v. California案”中，美国最高法院进一步判定：作品的作者可以包括“任何付出智力劳动的人”[23]。遵循该判例，无论是直接进行智力劳动(Intellectual Labor)的主体还是间接进行智力劳动的主体，都可以成为作品独创性的来源。该判例为人工智能创作物找到其背后自然人提供了判例支撑。随着人工智能的发展，此后一系列人工智能创作物案件中，美国法院均认为人工智能创作物可以受到版权法保护。例如1986年“Broderbund Software案”中电脑自动生成的节日卡片[24]，以及2018年“Rearden LLC v. Walt Disney Company案”中环绕现实捕捉程序(MOVA Contour reality Capture Program)生成的动画片[25]。

美国这一做法得到了其他英美法系国家的认同。英国版权法认可了人工智能创作物的作者为人工智能背后的自然人。在1985年英国“Express Newspaper PLC v. Liverpool Daily Post & Echo PLC案”中，英国法院判定：Daily Express报社使用电脑所生成的彩票预测号码受到著作权保护，其他报社的未授权转载行为构成侵权[26]。英国1988年《版权、设计和专利法案》(UK Copyright, Designs and Patents Act)第1章第9条第3款规定：“对于电脑生成的文字、戏剧、音乐或者艺术作品而言，作者应是对该作品创作进行必要安排的人。”英国立法和司法均认为,人工智能在作品创作的过程中如同文学创作中的钢笔一样，是作者的“工具”。

虽然两大法系“工具”理论的要求不同，大陆法系要求作品是自然人的人格反映，英美法系要求作品是自然人的智力劳动，但两大法系形成了殊途同归的保护原则：人工智能是人类智慧创作的“工具”，人工智能创作物并不因不是自然人直接创作就不对其进行版权保护，而可以寻找其创作背后的自然人[27-28]。

四、人工智能创作物独创性标准之重构

随着人工智能在创作过程中的自动化，独创性来源于自然人的要求被进一步淡化。人工智能在没有自然人干预下的创作物，还可以通过“独创性”客观标准的检验而成为作品。独创性的客观标准逐渐成为判断人工智能创作物是否能够满足独创性的重要标准，甚至是唯一标准。因为任何人工智能创作物，不管自动化程度多高，总是可以找到操作者、编程者作为其创作背后的自然人。

1.大陆法系：人工智能创作物“智力创作”标准

大陆法系著作权法强调作者与作品之间的人格纽带，独创性来源于作者人格的反映[29]。面对自动创作的人工智能，这一理论受到了强烈的冲击。人工智能“创作”过程中完全没有人类介入，仅靠深度学习(Deep Learning)而自主创作的“作品”，是否能够满足独创性对“人格”的要求。即使是法国著作权法，也在向客观的独创性标准演变，将完全自动创作的人工智能创作物纳入著作权作品的范围。这与欧盟最高法院(Court of Justice of European Union)对欧盟成员国法律的和谐统一(Harmonize)密不可分。

欧盟最高法院在2009年“Infopaq案”中摒弃了法国著作权法传统的“作品是作者人格反映”的标准，提出了独创性的“智力创作”(Intellecual Creation)标准，即人工智能创作物达到了“智力创作”的最低门槛，即可受到著作权保护[30]。欧盟最高法院通过以下几个方面论证了人工智能创作物独创性的判断标准：首先，欧盟最高法院从国际公约层面，通过解释《伯尔尼公约》第2条第5款和第8款的规定，认为“艺术和文学作品能作为保护客体的前提是，它们是智力的创造”。其次，欧盟最高法院从欧盟法层面，通过解释欧盟《计算机软件保护指令》第1条第3款、《数据库保护指令》第3条第1款以及《著作权和相关权利保护指令》第6条认为，电脑软件、数据库或照片等作品之所以能受到著作权法的保护，系因为它们是作者的智力创作，符合“独创性”标准。再次，欧盟最高法院通过对《信息网络著作权指令》第2条a款和前言第4、9、11和20条的解释认为，著作权法应宽泛地保护作者的智力创作成果，保护具有“独创性”的作品。最后，欧盟法院在该案中总结道：“欧盟《信息网络著作权指令》第2条中的著作权保护必须被给予宽泛的解释。在本案中，作者自己的智力创作，如本判决第37段话所说，从主题的表述和语言组织的格式和方法上被清楚地证明具有独创性。”

欧盟最高法院设立了作品“独创性”客观标准：作品是“智力创作”，该标准要求作品不是简单复制。欧盟最高法院的客观标准采用了实用主义“智力创作”的判定方式，而放弃了大陆法系“人格反映”的独创性判定方式，只要作品是作者“智力的创造”就可以得到著作权保护。在这一案件的指导下，可以预见欧盟所有成员国在判断人工智能创作物独创性时会淡化其是否来源于自然人，仅判断其客观上是否符合独创性要求。

随着人工智能科技的发展，法国著作权法不得不艰难地脱离其传统的“人格反映”概念，去寻找“独创性”的客观标准。法国既要尊重欧盟法院的判决适用独创性的客观标准，又要守护自身著作权法的基本逻辑与价值取向。法国学者Benabou教授认为：“这样的类比性推理导致了对所有受保护作品定义的扩大……对欧盟法原创性的定义从此有了排他性的依据，但是传统的人格体现的概念将悄悄逝去……”[33]即便如此，法国独创性标准也从“作者人格反映”逐渐转变为客观的“智力创作”[34]。Besson教授指出：“起源于法国基于人格的独创性概念，已经让位于欧盟核心的实用主义的概念。”[35]

即使法国著作权法强调作者和作品的人格纽带，面对人工智能创作物，法国著作权法的独创性标准也逐渐转变。欧盟和法国不去讨论“智力创作”是否必须来源于自然人，而默认在创作背后总有自然人的来源，无论该源头有多么遥远。因此，人工智能作品达到了“智力创作”的最低门槛，即可受到著作权保护。

2.英美法系：人工智能创作物“最低限度创造性”标准

美国版权法强调版权保护对社会整体带来的利益，强调版权保护的目的在于促进科学和艺术的进步[36]。美国版权法传统理论中就存在独创性的客观标准[37]。从英美法系的“额头流汗”(Sweat of The Brow)原则到“Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc.案”中[38]美国最高法院对“最低限度的创造性”(Minimal Degree of Creativity)原则的阐释，英美法系法官认为：只要不是简单的复制而是独立创作，不论创造性有多么微不足道也能满足该要求[39]。

面对人工智能创作物，“最低限度创造性”标准得到适用。美国最高法院在“Fogarty v. Fantasy案”中认为：“版权法的主要目的是为了公共利益，鼓励原创文学、艺术和音乐作品。”美国版权法并非只是鼓励人类作者的作品创作，而是鼓励所有的人类创作作品、电脑的创作作品、人类和电脑合作的创作作品[40]。2016年“Naruto v. Slater案”中，猕猴自拍照由于不是自然人创作而不能受到著作权法保护，其主要原因是猕猴自拍的行为完全没有自然人介入。若该猕猴为摄影师饲养，或摄影师通过诱导使该猕猴按下快门，那么该猕猴自拍照就可以成为受保护的作品[14]329。由于人工智能创作物背后总有开发、操作人工智能的自然人，因此，美国版权法从来不会因为人工智能创作不是自然人直接创作就不予保护，而是检验其是否符合独创性的客观标准：是不是复制，是不是独立创作。

人工智能创作物独创性自然人的淡化受到了英美法系学界的赞同。美国Miller教授认为：“如果那一天到来了，当电脑真的可以是原创艺术，音乐或文学作品的唯一作者，版权法将会足够包容来将这一科技发展纳入保护作品的范围中。”[41]Denicola教授进一步分析：美国宪法规定版权法的目的为“促进科学、艺术的进步”，人工智能独立创作的作品是否能够得到版权法的保护应当根据该作品是否能够像版权法保护的人类创作作品一样带来科学、艺术的进步，和公共利益的增长[42]。

与欧盟和法国相似，英美法系独创性“额头流汗”和“最低限度创造性”原则本身就没有纠结于作品是否必须为自然人创作、是否为人格的反映。因此，假定人工智能创作物背后总有自然人存在，这两个原则可以客观地判断人工智能创作物是否具有独创性。

五、人工智能创作物独创性的中国路径

我国著作权法没有明确规定作品应由自然人创作完成。虽然我国《著作权法》第11条第2款规定“创作作品的公民是作者”，但是该规定旨在确定著作权归属，而非判定独创性的来源[43]。独创性是否必须来源于自然人，我国法律没有明确规定。这为人工智能创作物独创性的客观标准留下了空间。

1.独创性自然人来源的淡化与我国理论的融合

对于人工智能创作物是否具有独创性这一问题，我国学术界分为支持和反对两派观点。

反对人工智能创作物具有独创性的代表学者有王迁、冯晓青、张怀印等。王迁认为，人工智能创作物是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性[44]。 冯晓青认为，人工智能生成成果并不满足著作权法关于“创作”的要求，与“独创性”和“创作意图”的认定标准相悖。虽然人工智能生成成果与作品具有相似性，但人工智能的“创作”只达到了表现形式上的不同，而非著作权法意义上“创作”的表达创新[45]。 张怀印认为，人工智能囿于智能载体与学习方式的限制，其内容生产行为缺失创作的主观能动性，更多地表现为对外部世界的反映，思想无涉使其生成结果无法构成著作权法意义上的作品[46]。总之，反对派的观点认为人工智能创作物是电子计算机通过程序处理数据的结果，是复制、导出行为，不能反映作者的人格和个性，因此不具有独创性。

支持人工智能创作物具有独创性的学者较多，无法一一列举。其观点可以分为两类：第一类认为如果人工智能创作物不能受到著作权法的保护，那么所有人工智能创作物将会被任意使用，不利于我国著作权法促进作品创作目的的实现，并且阻碍人工智能技术的发展[47-49]；第二类认为独创性应当向客观化标准变迁，即从形式上判断作品是否符合独创性而不探究作品创作主体是机器还是自然人[50-52]。

笔者认为，虽然两派学者观点迥异，但是对于作品独创性的判断是一致的，即《伯尔尼公约》解释中的独创性标准：独创性要求作者对作品进行独立的创作而不能简单复制已有作品。通过上文分析，若人工智能创作物是数据导入和导出，就不能满足独创性要件。这是两大法系著作权法中独创性的共同原则，也与我国反对派的观点一致。若人工智能创作过程体现人工智能操作者、开发者最低限度的“智力创作”，即使不是自然人直接创作，也可以满足独创性要件。这体现了两大法系著作权法中独创性标准对自然人的淡化，也与支持派的观点一致。

因此，将人工智能视为自然人创作的工具，甚至将人工智能创作物独创性要件与自然人分离，对独创性进行客观判断是两派学者均不反对的观点。并且无论《伯尔尼公约》、大陆法系著作权法和英美法系版权法，均没有因为人工智能创作物不是由自然人直接创作就不认定为作品。我国法律也没有明确规定独创性必须直接来源于自然人。因此，人工智能创作物可以通过寻找或假定其背后存在自然人，而对其独创性进行客观判断。

2.独创性自然人来源的淡化与我国司法案例的融合

脱离自然人来判断作品的独创性，在我国司法实践中已有先例。在“长沙动物园与当代商报社、海底世界(湖南)有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案中，长沙中级人民法院认为:海豚所作出的“表演”，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映“工具”[53]。因此，海豚的表演是驯养员间接创作的结果，该表演受到著作权法保护。

将非人类创作者的创作物通过“工具”理论纳入作品的保护范畴，符合国际公约和惯例中促进文学艺术作品繁荣的立法目的。《伯尔尼公约》第2条规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。”世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指导》将该规定解释为：“尽可能将所有文学艺术作品纳入公约保护。”[53]

我国2019年“菲林案”中北京互联网法院本可以寻找人工智能创作背后的自然人，对独创性进行客观判定。但该案却判定，人工智能创作物不是自然人创作因而不构成著作权法意义上的作品，这不免有些片面。

人工智能创作物独创性自然人来源的淡化，是大陆法系著作权法和英美法系版权法殊途同归的结果。即使最看重作者与作品人格纽带的法国著作权法，面对人工智能技术的发展，其独创性也逐渐淡化自然人。我国《著作权法》既受到大陆法系著作权法的影响，又受到英美法系版权法的影响。面对人工智能创作物，我国兼具著作权与版权的优势。我国《著作权法》不用改变自身的立法模式、不用质疑其理论基础，就可以通过判定人工智能创作物是否符合独创性的客观标准来决定是否给予其著作权法保护。人工智能创作物独创性自然人来源的淡化理论，不仅可以缓解我国学界人工智能创作物是否具有独创性的争论，为司法实践提供明确的标准，还可以保护符合独创性客观标准的人工智能创作物，以激励投资者对相关产业的投资，促进作品的创作和科技的发展。