数字版权背景下短视频侵权困境及治理策略
2021-12-08李金宝顾理平
李金宝 顾理平
【摘要】数字复制及分享技术对传统的版权保护构成了新挑战。随着新媒体技术的发展,与短视频版权相关的数字媒体复制权、信息网络传播权及技术措施权都有了新的发展,导致以强调法律控制和知识产权保护、知识共享概念为基础的社会参与和公共责任两种传统版权价值体系遭受新的冲击。独创性作为版权产业的核心内容,也是短视频作品版权的逻辑起点。在短视频侵权及其治理中,独创性是争议的焦点;个案实践是独创性判定依据,而创造性的转向也是短视频判定的一大平衡原则。数字平台短视频内容产消关系变革、参与式文化产品的准版权利益博弈、短视频制作中“合理使用”难以明晰、技术中立的“避风港原则”套用,导致数字版权背景下短视频版权治理出现系列困境。在治理目标、治理主体、治理对象、治理手段上采用制度修正的柔法治理、社会协同治理、平台化过滤治理、法律与技术嵌合治理等,是数字版权背景下的短视频版权治理策略与路径。
【关键词】数字版权 短视频 独创性 参与式文化 “避风港原则” 版权治理
【中图分类号】G206 【文献标识码】A 【文章编号】1003-6687(2021)11-077-09
【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.11.012
短视频的发展已成为媒介传播新景观。在大数据、电商等行业竞相利用短视频进行行业融合与扩张的背景下,短视频演变成随处可见的大视频格局。短视频叙事文本的逻辑与特点,不但丰富了公众的表达渠道,也由于其独特的生产与运营模式,在资本的裹挟下冲击了固有的版权体系。作为互联网内容产业发展的重要内容,短视频版权的价值是其核心内容,短视频消费的观看意义已不再是其最本质的功能。鉴于对制作方式及传播时效的考量,不少短视频制作者认为,如果通过正当方式获取原版权者的授权,势必会影响传播效率,在投机心理的作用下,短视频行业已成为侵权的重点区域。2021年4月,不少媒体报道了我国53家影视公司联合5家视频平台发布关于保护影视版权的联合声明,呼吁影视版权保护,将对公众账号生产运营商针对影视作品内容未经授权的短视频进行剪辑、切条、搬运、传播等行为发起法律维权,同时呼吁社会各界共同预防、抵制侵权行为。12426版权监测中心公布的数据也显示,2019年1月至2020年10月,12426版权监测中心接受权利人及监管部门委托,对原创短视频、国家版权局重点作品版权保护预警名单作品及重点影视综作品的片段进行监测,覆盖作品量超过1 000万件,累计监测到3 009.52万条疑似侵权短视频,受委托已成功“通知—删除”1 276.92万条侵权链接,涉及点击量高达2.72万亿次,监测结果显示,独家原创作者被侵权率高达92.9%,维权成功率超过95%,非独家作者疑似被侵权率为65.7%。短视频行业可持续发展需要完善的版权制度保障和制度支持。短视频创作中,不论是对原作品直接利用还是通过混剪进行二次创作,都有可能因没有得到合法授权或法定免责事由而造成侵害。[1]新修改的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)将有独创性的短视频纳入视听作品的保护体系之中。在传媒业借助媒体融合改变传播生态,希望通过短视频产业突破发展瓶颈的当下,短视频系统化版权治理对创新短视频原创产业生态与产业健康持续发展都大有裨益。本文从短视频独创性性质与判定出发,分析短视频侵权治理的困境及原因,提出短视频治理的手段模式与策略。
一、独创性是短视频作品版权保护的前提
以碎片化、场景化取胜的短视频行业的勃兴,体现了消费互联网向产业互联网的扩展与转型。在视频生态运作与商业模式不断转向的时候,产业互联网更需要资源积累和原创研究。2020年北京知识产权法院公布的网络传播中涉及侵犯著作权的典型短视频类型主要有:没有获得许可就利用他人制作的短视频、通过重新演绎及模仿等方式将他人作品制作成新的短视频、通过剪辑重新组合他人的视频或作品制作成新短视频等。其中,后两种都涉及本文讨论的短视频独创性判定。
1. 独创性标准是短视频版权争议的焦点
独创性作为版权制度中一个重要术语,对于其判定在世界两大法系中都存在一定的争议。作者权体系与版权体系在独创性标准要求及哲学基础上虽有不同,但也呈现出融合发展的趋势。[2]短视频独创性标准的高度在某种程度上决定了对其保护门槛标准的设定要求。在大多数国家的独创性认定中,定性问题是其重要内容,很少涉及判定独创性高低的定量问题。我国《著作权法》对独创性判断标准也存在一定的不明晰。虽然通過“思想和表达二分法”可以判定独创性的定性问题,但通过“‘绝对独创性与相对独创性‘结构和表达‘客观事实和必要场景‘元素数量与侵权判定来构建独创性模型进行定量分析”的做法还很少见。[3]对版权保护对象来说,英美法系与作者权体系相比,版权的独创性标准更低、保护范围更广。相对其他作品而言,相对宽松的短视频独创性标准更符合当前短视频的发展现状。这是因为更低的独创性认定标准更具操作性,容易识别与区分短视频版权类型,有助于扩大保护范围、降低认定工作难度。同时,也能比较全面地涵盖低门槛的短视频,有效保护与激发创作意愿与创作热情,促进短视频行业发展。[4]
理论和实务界在判断短视频独创性的标准上仍存在争议。在我国《著作权法》实施条例的解释中,对作品有明确的规定,那些具备独创性与可复制性的创作成果才能被称为作品。“作品”区别于“制品”最大的内容,就在于“作品”具有“制品”无法享有的权项及受保护程度。区分“作品”与“制品”的版权保护差异,对发展中的短视频产业具有重要意义。在过去的著作权理论与实践中,主要参照模型是影视剧视频,但相对于影视剧的视频制作,短视频具有类似影视作品的文化艺术特点,并具有网络传播的有形再现特征,但短视频可发挥的余地,所投入的智慧、体力及资金与影视剧视频无法比拟。短视频到底是“作品”还是“制品”,完全要依赖于对其独创性的认定。现在对短视频独创性的判定,存在最低限度与必须达到一定创作高度两种不同观点。最低限度标准认为,对短视频独创性的判定要求不宜过高,短视频只要体现了创作者个性化表达就可以被认为具有独创性。而另外一种观点则认为,短视频如果被认为是视听作品的话,就必须达到一定的创作高度。短视频独创性标准判定是短视频版权保护的逻辑起点,不但关乎相关权利人的利益与社会公共利益的平衡,还是短视频行业发展的关键所在。
2. 个案实践是短视频独创性判定的依据
在国际通识的版权赋权中,独创性是一项重要标准。作为我国著作权法的核心概念,它是作品受著作权保护的必要条件,也是作品区别于其他人类成果的关键。与其他国家一样,“独创性”是我国《著作权法》中判定作品的核心要件。在著作权制度中,独创性极为重要,但又难以精确判定,我国法律上对其并没有明确的定义与解释。由于独创性的概念比较复杂,再加上具体案情存在差异,所以独创性认定没有统一的规则,一般都由各国法院通过个案审理逐步确立。在独创性认定过程中,理论界的争鸣、其他国家的司法实践借鉴都可以提供判定的思路,但各国法官都是根据自己国家的社会经济发展状况,运用本国法律话语体系做出合理解释,利益平衡原则是认定独创性的重要原则。从我国目前的司法实践案例来看,独创性的要求并不高。我国对短视频独创性判定主要依据以下几条原则:第一,视频长短不是判定独创性决定性因素;第二,短视频是否体现制作人的个性化表达,即便是根据已有素材创作,但如果在编排、选择及呈现上表现出独特性价值,与其他短视频完全不同,那就具有独创性;第三,短视频是否能唤起受众的共鸣。[5]
解决短视频版权归属是实施短视频版权保护的前提,对确定短视频版权归属的独创性判定一直是短视频版权认定的难点。我国《著作权法》明确规定,作品是享受版权保护的前提条件。在司法实践中,对作品认定的两个前提条件难度不一,作者独立完成比创造性的判定容易得多。因为由作者独立完成只需要举证对方不存在与自己相同或实质性相似的作品就可以。而对独创性判定既涉及事实判断,也涉及价值认定,而且在价值认定中,除法官个体的主观判断外,还与社会中的公共价值有关,个性化表达,自主意识选择、取舍、加工的结果,对公共领域产生影响,有新颖性都会对作品的创造性产生一定影响,导致判定标准发生偏差。2020年4月,北京市高级人民法院将“短视频类作品、网络主播播放……连续游戏画面片段等”纳入版权保护范畴,侵权基本赔偿标准与酌加标准则需根据具体情况确定。相对于传统媒体的长视频,短视频特别是自媒体短视频作品的创作过程比较特殊,传播具体情况比较复杂,权利约定容易被忽视,因此对短视频的版权归属判定需要全面客观。
3. 独创性判定的创造性转向原则
在数字版权研究中,有两种传统的价值体系,一种是以法律保护为基础,强调法律控制与知识产权保护的价值体系;另一种是以公共领域和公共责任为基础,以知识共享为原则,强调文化产品参与、交换、协作的价值体系。在我国已有的短视频独创性的司法实践中,确定独创性门槛主要依据是以整体连续画面为主要客体,同时还兼顾我国相关产业的发展实际。对于短视频创作,由于视频时长等原因限制了创作者的发挥空间,通常情况下,法院在认定短视频为作品时,倾向于采用“一点火花”原则,即制作过程中有新的创造性内容。尽管法院司法实践可作为判定短视频独创性的主要参考指标,但对其中创作者个性化表达的认定困境依然存在。如果原作者权利人的财产性权利被过度强调的话,不但会影响创意市场的热情,还会抑制新作品的产生;如果试图通过多使用剪辑技术,以“合理使用”来避免承担侵权责任,也难以彻底解决混剪短视频作品的原始版权困境,同时可能会出现公平性难以保障等问题。从这个角度看,尽管新《著作权法》于2021年6月1日起开始施行,但提升数字版权保护水平,修复立法与守法之间认识差异,培养有利于版权保护法律实施的非正式制度,使之逐渐内化为国民常识,仍有很长的路要走。
分析早期的英美法系版权法可以发现,它们对独创性判断的要求并不高。只需要付出了一般人類劳动,凝聚了独立与辛勤的工作就可以被认定为作品,这个标准被形象地称为“额头流汗”原则。这种标准强调只需满足作者“劳动、技能或判断”,不完全需要体现作者智力劳动。这种通过依靠劳动而非创造性确定作品独创性标准的原则,被视为不符合《伯尔尼公约》中有关智力创造的要求。根据德国《著作权法》的学说与判例,作品必须具有一定的创造力,要求必须实现最低的创作水平,才能超越大多数人都可以做的普通的事,这就是现在被广泛认可的“小硬币标准”。[6]随着现代文化产业发展,作品独创性标准要求越来越高,由开始强调只要赋予劳动的“额头流汗标准”转向有一定创造性的“最低限度标准”和“小硬币标准”,这意味着独创性必须具备一定的创作水平标准。相对而言,由于大陆法系国家主要采用作者权的独创性理论体系,因此,它们对独创性的评定标准要求相对较高。[7]在作者权系的版权保护理论中,其最低标准就是作品必须达到一定的创作高度与水准,作品除了要体现创作者的智力劳动、个性及创造性外,还需有一定的劳动投入,体现创作者的思想或情感内容表达等要求,一般智力活动或机械性创作很难符合独创性标准。
二、数字版权背景下短视频版权治理困境成因
数字媒体时代,互联网发展导致短视频稀缺性被放大,数字复制及分享技术被认为对版权保护构成了新挑战。新的传播环境导致传统著作权生存、传播需要面对新问题,再加上创作成本下降,传统著作权法律制度遭遇正当性质疑。数字革命范式下的短视频产业颠覆了传统文化产业保护模式,传统知识产权基本假设遇到新危机,传统视频产业市场规则被短视频应用所推翻,发生各类侵权现象也就在所难免。
1. 数字平台短视频内容产消关系变革
数字平台作为社会经济结构平台,当内容生产与传播体系由封闭走向开放、消费者变成产消者,数字版权规制就需要解决内容生产机构、数字平台与产消者三者之间的关系。内容生产机构、数字平台、产消者由于各自立场及利益诉求不同,知识产权保护的要求也不一样。内容生产机构希望版权控制更加严格;通过用户来吸引内容生产机构的数字平台希望创造更多收益,版权控制按照自我逻辑进行;产消者给予传播最优与公众利益期待最大范围的文化参与、分享与协作,对版权侵权态度相对暧昧。互联网产业推动了UCG等短视频媒介产品生产变革模式,用户变成了数字内容协作过程中的产消者。消费者与生产者、用户与创造者的角色相互交织在一起。短视频消费者在获得生产、复制和传播数字化内容机会的同时,也助推了以混剪作品为代表的短视频市场的发展。技术、用户自主性和内容是平台为创建网络社交结构而编织在一起的三种“纤维”。数字媒介平台是一个开放的内容生产、流通和消费空间,许多社交媒体平台的所有权状态随着时间的推移从非营利性的、集体所有的、以用户为中心的组织转变为以企业所有者为中心的营利性企业。[8](39)互联网行业的特点,如固定成本高、边际成本低和网络利益低,决定了短视频版权行业发展的规律。
自媒体时代,视频消费途径与方式日益多元,既是用户也是分销商的创作者导致消费性使用成为主流,虽然参与性、以用户为中心、合作将用户分为被动消费者与创造性消费者,但基于社会公众使用作品后是否存在创作行为判定,又将是一个极其复杂的议题。大规模复制文化产品的工业逻辑被彻底根除,以作品许可效率最大化为商品盈利的核心手段不再是自制短视频的主要商业模式。通过增加用户数量、提高作品使用黏性、借助用户规模与流量、向第三方平台导入优势获取利益,成为短视频行业营销的新模式。由于短视频内容生产与传播关系的变革,在短视频数字版权的分析中,分布式网络系统开放架构的技术规则也是考量体系的重要内容。对内容平台信息分享行为与版权法律限制间的矛盾差异,仍需从传统的两种版权价值理论体系中寻找根源。[9]著作权不是管理稀缺,而是创作稀缺。新传播环境下,数字新媒体的版权权利边界不断扩张,复制权、信息网络传播权、技术措施权是其主要内容。公众从消费到创作的系列行为,作品使用与创作者的双重角色并存,情景化使用、文化环境中参与文化创作与真伪的探索都导致短视频版权治理遭遇困境。
2. 参与式文化产品的准版权利益博弈
短视频创作与传播的分离,需要更强的产权来重建失去的稀缺性。对短视频本质属性的认定除了技术等因素外,所有权是短视频版权化研究的先决条件,是短视频法律权利与义务归属确立及版权定纷止争的前提。在网络不确定的生态体系中,所有权状态是一个重要的讨价与还价的筹码,具体到短视频版权产业领域,则是对这一新兴智力成果的认定及类型化的必然要求。参与式文化创作群体一般都相当严格地遵守非商业性与非营利性、原作署名、转换性三种自发形成的规范准则。版权界认为短视频应属于绝对的私有财产,如果未经许可使用,无论是对版权作品的替代复制还是合法的创作版权,都会被认定为侵犯版权。加强数字版权的保护可以对有版权作品的创造者和传播者产生持久的激励作用,并限制版权的过度扩展,从而实现公众对文化知识和信息的广泛访问和使用。短视频的勃兴不仅表现为新时期文化的聚合和链接,也是新时期互联网文化发酵与对抗的表现,与现行的传媒形态、社会制度、互联网政策、文化资本以及公众文化消费等多方面有着密切互动与制约关系。新媒体数字版权保护与互联网文化自身就存在矛盾:版权许可制、排他性、付费是版权使用的前提与特点,但“拿来主义”、共享经济、免费却是互联网文化推崇的原则和手段。[10]在数字媒体技术的帮助下,短视频的普通消费者可以通过剪切、拼贴和结合版权作品的内容,形成许多具有独特数字烙印的参与性文化形式。
在互联网创作中,侵权版权的行为主要有两种情况:一是未征得版权所有人的许可,侵犯作品专有复制权和演绎作品的创作权,表现为直接利用版权作品内容或者直接复制原作片段;二是未征得版权所有人的许可,侵犯新作品的网络传播权,主要涉及作品的发行权、公开展映及展示权。[11]与此同时,为保证对文化资源的必要获取、分享与使用,法学界认为应对公民的参与式文化采取适度宽容的策略。作为参与式文化形态创作者自发形成的准版权规范策略是一种来自实践的智慧性选择,不过,它正不断被由版权产业界与法学界对数字参与式文化版权的认知与话语对立引发的版权议题深刻改变着。从著作权法的发展历史看,即便是保护版权作品的数字权利管理技术本身,都似乎成了反规避条款的保护对象,这使得版权所有者能够越来越严格地限制他人使用其版权作品的自由,版权所有者和受版权保护的用户间的权利差距进一步扩大。面对版权保护的困境,版权所有者和作者开始放松对其版权的数字控制。取而代之的是,他们积极利用参与文化所展现的巨大营销力量来培育甚至提升受版权保护的作品及其创作者的品牌价值,将现有版权法中版权例外条款的法律地位提升为用户权利,在合理使用判断中增加转换性要素的权重,限制版权法中反规避条款的执行力度与覆盖程度。
3. 短视频制作中“合理使用”难以明晰
“合理使用”制度是《著作权法》保护体系的例外条款,通常是指在一定条件下,即便没有经过版权人授权或支付相应报酬,使用他人作品也不被认为构成侵权,这被认为是对公众利益的保护。无论是大陆法系还是英美法系,各国都设置个人使用、图书馆使用、用于教育目的、行政和司法使用、残疾人使用以及合法短期使用等例外条款或免责条款。在欧盟、美国相关法律中都规定:漫画、讽刺和模仿作品和衍生作品都拥有豁免权。我国《著作权法》对“合理使用”的规定包括个人使用与评论或解释问题两大类别。新传播环境下,对他人已有作品的剪辑、编辑和使用是否可以采用“合理使用”原则,这对短视频制作者、原作品版权所有者及司法机构来说都很重要。互联网时代短视频采制,无论是多视频拼接还是同一视频提炼,借用他人作品作为素材都是惯用手法,单纯地判定混剪类短视频是商业使用还是素材的非营利“合理使用”都会受到质疑。
由于短视频版权在保护范围、传播方式、传播手段及效率方面都因现代移动技术和网络传播渠道优化发生了巨大变化,这给短视频版权“合理使用”判定带来了新的困难。[12]当前环境下,《著作权法》确保公众可以适当因公共利益获取作品的专有权,这与版权拥有者私人利益间会出现新的矛盾,在短视频版权保护领域这种矛盾会更加明显。当前的短视频侵权诉讼的司法实践中,“合理使用”通常被用作抗辩事由。在国际上,确定一件作品的使用是否为“合理使用”,主要以《伯尔尼公约》的“三步检验法”和美国的“四步考量法”为代表。特殊情况、不损害作品正常使用、对作者合法权益无害是“三步检验法”的核心内容;使用的性质和目的是商业使用还是非营利性使用、版权保护的性質、使用比例占受版权保护总内容的比例、使用是否会对受版权保护作品的市场价值产生影响则是“四步考量法”的主要手段。由于我国现阶段还没有明确的“合理使用”引用制度,因此学术界和司法界对“三步检验法”和“四要素法”都有所涉及。[13]我国《著作权法》对短视频创制过程中的“合理使用”规定都较为模糊,一般情况下,如果某种使用与作品的正常使用没有冲突,同时也不影响原作者的合法利益,就可以看作“合理使用”。[14]如果将某作品的使用行为视为转换性使用,该行为被认为“合理使用”的可能性就较大。
4. 技术中立的“避风港原则”套用
技术中立原则是版权保护重要的原则之一。在版权侵权的司法实践中,平台方是否需要承担主动审核责任,关键取决于平台是否具有中性立场。最早使用该原则的是美国SONY案,其核心思想是由于产品或技术提供商无法预测和控制其提供的产品或技术是否合法使用,如果不能确定提供商因其产品或技术成为侵权工具,提供商则可以免于对他人行为承担侵权责任。对网络服务提供商在版权侵权中只需履行间接侵权责任,无需履行对用户上传作品的主动审查义务,被称为“避风港原则”。该原则于1998年美国的《数字千禧年版权法》第一次提出后,就在世界范围内产生广泛影响,当时主要是鉴于平台方事前主动处理侵权现象的技术还不够成熟,为了推动互联网产业发展,不要求平台方承担一般的主动审查义务。对于网络服务提供商来说,“避风港原则”可被视为一定程度的“义务豁免”。短视频版权治理从“避风港原则”到平台治理已成为行业趋势。在短视频侵权行为治理中,无论是由司法机关主导的司法治理,还是由行政机关主导的行政治理,都属于事后规制。各方因自身利益取向而助长短视频侵权现象不断发生而导致治理效率不高。排除效能低下的主要办法在于主体必须排除他人利益、排除他人一切非法干涉。平台方处于利益链上端,通常会剥夺权利人的利益。
因保护互联网公司而提出的“避风港原则”,在互联网平台公司经过20年野蛮发展后,依然得到多数司法判例的支持。我国司法实践借鉴“避风港原则”,其主要目的也是希望给予网络服务提供商更多的自控权,以免因网络提供商承担过重侵权责任影响网络产业健康发展。从目前现实情况看,出现了适用主体滥用与适用权利泛化的倾向。在版权治理中,“通知—删除”被网络服务商视为免责的通行证。這也导致在短视频版权侵权治理中,平台经营方认为侵权后,只需要承担特定的“通知—删除”义务,就可以规避版权侵权的法律责任。[15]如此,为了争夺短视频资源,平台方更愿意向竞争对手提起诉讼,但对平台内高流量的侵权短视频却网开一面;公众也习惯于注重混合剪辑视频的娱乐性,而对其版权侵权问题放松警惕;在短视频保护标准不明的情况下,权利人也由于维权成本高及诉讼结果不确定,放弃通过诉讼解决纠纷。如果网络服务提供商仅通过“通知—删除”就能规避侵权责任,就难以规范短视频行业侵权现象的发生。短视频平台方有权反对对其经营业务的干涉,版权持有者也有权禁止未经授权的使用。由此可见,在短视频产业侵权案例中,视频创作者与平台方似乎对自身的权利都没有办法享受,可保护性的利益条款存在诸多的不确定性。[16]
三、数字版权背景下的短视频版权治理策略与路径
不论是从联合国的互联网治理定义还是从数字平台中的版权规制来看,短视频侵权治理都不仅是一个法律问题,还是一个治理对象不断变化,与市场、文化互构的技术规则过程。在数字版权背景下,短视频版权治理可以基于产业链角度,从治理主体、治理目标、治理对象、治理手段等短视频生产与传播中利益相关方推进。
1. 基于治理主体的多元协同治理体系
在数字媒体时代,互联网技术去中心化和用户创建内容的分散化,导致短视频平台利益相关者的多样化。行政机关、司法机关和社会群体都属于短视频版权治理多元化主体。其中,权利人、短视频平台和社会公众都是社会群体涵盖的对象。12426版权监测中心发布的《2020中国网络短视频版权监测报告》对短视频版权侵权类型进行了分析,并建议从原创作者、网络平台方、版权监测保护行业标准三方面对短视频加强保护。①伴随短视频的商业价值快速提升,公众已经改变了短视频上传者是版权所有者的假设。平台从根本上改变了内容产业的生产、分发与消费的循环过程及生产关系。由于平台的责任越来越大,平台的义务已从传统的对个别案件的被动审查转变为累积义务。一种是获得版权所有者的许可;另一种是未经许可的审查义务。在版权治理中,根据平台公司的作用,强化新技术应用平台版权保护能力与有益于作品传播之间,应有平衡的标准与原则。
新媒体时代,技术赋权给普通用户。平台企业应通过改善自身管理和更新技术应用来保护自身权利,这些权利内容不仅体现在内容的生产权与传播权,有时还表现在内容的把关和渠道的控制权等方面。政府是版权治理规则制定的主体,但不是唯一的治理主体,它必须在共建共治共享理念下,与其他治理主体一起进行共商协作,才有可能促进短视频行业健康可持续发展。政府管理部门可以通过法律赋权与政府分权,使得政府、平台、权利人、公众等不同治理主体,在协同治理权利体系之中分配不同权利,承担不同的义务,从而构建以平台为中心、权利人配合、社会公众监督的社会治理体系。在我国大力实施版权强国的目标引导下,不断推行严格版权保护制度,人工智能、区块链、大数据等新技术手段可以被原创内容平台充分利用,打造原创作品一站式、立体化的版权标准体系,从而建立法律法规、行政执法、行业自律、技术应用“四位一体”的保护模式。在具体实践中,不断强化技术主体的权责意识,鼓励平台企业运用技术保护著作权,建立健全颠覆性技术开发和应用的追踪溯源机制,进一步完善确权和监测维权体系,明确权责追溯模式,为技术异化检测和预警提供技术创新支持。如果有关部门能够实现协调一致,在促进授权系统、原创视频维权系统等方面就可形成全国统一工作机制,促进执法机构的高效运转,从而实现事先预防与事后补救双轨运作机制,达到“尽力而为+通知移除”的工作目标。
2. 基于治理目标的制度修正的柔法治理内容
尽管我国当前互联网治理的主要策略是以平台治理为主的政府代理模式,但基于平台版权过滤义务,短视频行业自律也是提升短视频版权治理的重要内容。在短视频治理体系中,大多数平台企业开始从治理受体向治理主体的角色转换,但数字传播中的版权保护很难有效抑制公众的自发盗版。强制性的行政干预治理思想和实践模式不仅难以提高监督效率,而且还会严重滞后于全网络平台和全能平台的发展趋势。在一定程度上,目前数字版权保护不力部分原因来自版权非正式制度缺乏,即缺乏对版权治理非正式制度的认同,嵌入互联网文化中的非正式制度可以弥补难以迅速调整的正式制度的缺陷。不同于形式主义、实证主义、国家主义法律观,软法治理以其高效、参与、灵活等特点成为当前众多治理模式中最为活跃的内容。科层制是依靠政府强有力资源维系的政策网络治理的重要特征,它不但缺乏建构共识与充分协商的基础,也无法产生间接激励机制。政策网络回应性规制,在增加政府执法成本的同时,也削减了治理的效果。短视频的软法治理采取先控制后授权使用的模式,使用中如果发生侵权行为将会受到惩罚,这符合模拟时代互联网行为习惯与规范,其目的是制止可能的侵权行为。
柔性的数字版权管理也是数字版权治理的重要模式。[17]数字时代,个人和群体的管理模式已经发生了重大变化。在传统的治理系统中,个人的管理通常是通过组织管理群体来实现的,但数字时代,个体由于连接变革而成为自组织一员,直接管理个体可能比传统组织群体管理效果更加明显。对于功能日渐强大和协同性日渐提升的短视频用户来说,发挥基于用户自律的监督体系的作用也是加强版权治理的一种思路。在数字化的商业模式与技术背景下,短视频版权治理内容应超越不适应信息社会的数字技术与商业结构的法律条文。虽然移动互联网技术已经深度渗透到短视频版权治理的主体、原则与思路中,但优化政府、平台、用户三种互动的治理體系,注重个体参与性软法治理内容,不仅有效抑制技术性风险,也有助于消除短视频公共管理风险,还可以有效引导健康文化氛围。在政府治理、平台规范、用户自律三方协作治理中,保证行业协会自治规则、传播平台用户规则、监管主体非强制性软法规则体系有效实施,倡导主体自行纠正、自我管理的柔性治理内容,值得进一步探索和推广。
3. 基于治理对象的平台化的过滤治理机制
平台是计算和架构,但也可以在社会文化和政治意义上理解为政治舞台或表现行为的基础设施。从技术上讲,平台是软件、硬件和服务的提供者。[8](32)尽管短视频平台串联起权利人、上传者和用户三者的关系,但它不是纯粹作为中介而存在,由数据、算法、协议、界面和系统默认等体系构建的平台在促进版权保护、净化网络传播环境等方面,都能发挥重要作用。自媒体盛行的短视频平台编辑权,大都被专业层次与能力参差不齐的新媒体人员把控,平台型媒体在短视频内容生产、传播过程中,主要是承担传播工具与渠道的功能,其重要作用是知识内容的聚集与展示,不承担内容生产与把关的作用。作为平台数据的拥有者与掌控者,互联网平台控制平台使用、浏览与交易痕迹,产生的数据不仅是具有商业价值的资产,还可以是监视互联网违法行业的重要渠道。[18]作为版权治理的中间规约层面,平台方是链接版权人与用户的桥梁,是治理效果的关键主体。短视频版权平台化,个人用户可以获得平台方拥有版权的众多视音频资料,开放作品版权给平台,提升链传播的效应,对期待更大传播量的用户更有吸引力。
平台化是数字版权产业化的趋势。短视频在解构传统传播权力与重塑新传播生态的过程中,展现了传播场域内主体间权力再分配的博弈,[19]不但可以有效提升版权商业价值开发,也能增强侵权行为的追究能力。从网络著作权侵权责任的二元构件看,平台侵权可分为直接侵权和间接侵权,而具体的责任认定则需要根据版权治理规则确定,存在诸多差异,分工合作局限于工具理性而非价值理性。虽然在多方协同作用下,短视频侵权治理呈现出共同作用的结果,平台根据自身功能与特点,在监测侵权中发挥优势,成为治理主导与核心;权利人可为社会治理提供基础支撑,配合平台进行侵权的监测与处理;防止社会公众的表达自由受到侵害,监督版权治理实施。[20]短视频版权平台通过完善受理和快速处理机制,在治理中引入过滤机制,强化监管,在确权、用权、维权的环节中保护原作者、参与方、平台方等各主体权益。如果短视频行业版权的规范与标准得以建立,那政府就能够通过平台审查与过滤的方式,积极监督并且利用第三方版权服务,在短视频行业领域建立更健康的版权秩序。强化加大版权自治,保护原创者的合法权益就成为一种可能。
传统的数字媒体版权治理模式,由于利益相关方在基本原则与规范上难以达成共识,即便实际治理效果具有一定的针对性,但也缺乏长效性和可持续性。随着5G技术的普遍应用,原本受限于网速的全程联网验证版权保护模式得到进一步开发。与此同时,在数字版权保护领域,加强区块链等技术的推广与应用,建设版权作者信息库资源,使得对短视频产品证据加固与传播路径的追溯成为一种可能。在互联网法院作用进一步深入的情况下,新技术推动下的区块链证据确权、智能取证、在线公正将会日益普及,再加上智能算法的融合应用,这样就可以为短视频产业构建一体化全域治理体系,为短视频行业健康有序的生态提供法治保障。[21]因此,短视频版权平台化通过过滤责任机制,细化平台的注意义务,采取“避风港之上”的责任机制,力治模式的权力结构缺陷就可以最大限度地避免,管理者与其他主体之间的博弈关系就不会显得过于紧张,这样就有助于不同共同体参与下的主体认同与行为规范的有效确立,有效推动短视频治理活动由抽象原则、共同持续细化成具体有效、多项实施的动态性过程。
4. 基于治理手段的法律与技术的嵌合治理模式
由于短视频使用场景和组合方式多样,再加上深度伪造技术通常是跨技术融合和跨平台传播,会造成检测与治理的滞后性和复杂性。法律与技术的嵌合治理模式已经成为数字媒体版权治理的重要模式。2000年,《互联网信息服务管理办法》颁布实施,作为我国第一部互联网信息服务管理的基础性法规,在有效推动我国互联网健康发展的同时,也奠定了我国互联网治理基础;2017年,我国颁布实施的《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》),除了促进和服务“互联网+”行动和网络强国战略外,对我国网络空间的规范治理体系具有重大意义。《网络安全法》规定的网络运营者、个人和组织的权利与义务,同样适用于短视频平台与用户。对于互联网传播中的版权治理,国家有关管理部门先后从互联网视听节目服务管理、内容管理、创作播出管理等方面出台了多部法律法规,①可被视为短视频版权治理的基础性法规。对于立法、执法、司法与守法四大模块,如果能实现有序衔接,开展目标一致、统筹部署的协同治理模式,这无疑会大大提升短视频版权侵权治理效率。在具体实践中,尽量减少网络治理一般法与版权保护特别法之间的差异,强化短视频相关产业法规在数字出版方面的机制优化,提升综合治理运作效能。
在短视频版权治理中,技术主导作用的论断是否成立还需要进一步探究。尽管技术措施和版权管理信息不属于版权法赋予的权利,不是版权拥有者获得的新权利,不包含在基于作品的版权内容之中,但无法回避因技术催生的数据库、代码、算法等手段与资源在短视频的治理中所起的重要作用。通过技术赋能社会治理,实现“以技治技”,全面提高国家社会治理水平和能力,是技术社会的一种趋势。但新媒体时代,基于技术话语产生的产业结构调整,技术措施是版权拥有者保护自身利益的有效手段。与此同时,颠覆性技术异化也会带来版权治理的多维风险与挑战,这需要在实施技术治理时认真思索,因为新技术在为短视频带来可依赖的数据,并根据算法驱动机器时,也会让用户陷入伦理与道德规划难以约束的世界之中。新技术可以通过某种形式的授权将版权作品聚集到一个巨大的数据库中,用户只需要使用带有终端控制功能的智能助手就可以轻松地享受它。技术应用理应成为著作权保护体系的一项重要内容,在短视频版权治理体系中,应充分重视平台技术与法律法规之间的合力,实施法律与技术二元嵌合的版权治理模式。
结语
版权归属一直是文化产业的核心问题。随着5G技术赋能推动短视频进一步发展,短视频平台的运营逻辑将会出现新的特点与趋势,这对判定短视频独创性以及处理短视频侵权行为、建构短视频治理体系与模式、防止短视频侵权行为都将带来新的难题。传统媒体强调的“内容为王”生存模式被短视频平台中众多侵权行为冲击得体无完肤,也直接导致内容文化产业中的劣币驱逐良币现象。在“盗版漩涡”与“数字化盗窃”的短视频使用困扰中,版权治理除了要避免短视频侵权外,还需要防范中介服务商及其相关行业利用数字版权管理巩固与拓展自身利益。
面对不确定的用户与信息,在版权人难以提供完整权利证明的情形下,利用版权作品的使用共识来获取利益就成了网络服务商的重要手段。互联网技术和市场经济双重推动下而兴盛的短视频产业,是包裹着意识形态的参与式文化产品。在数字时代的短视频生产与传播模式变革中,不管是平台方还是创作者利用自媒体的特点,随意抄袭、拷贝甚至以作弊方式侵犯原作者署名的行为时有发生。随着短视频内容在社交、电商、社会治理等方面进入常态化,对形式与内容不断丰富的短视频作品来说,判定其版权权属愈发困难。不过,由于5G技术在短视频监管中的全面推广与应用,各利益相关方在数据采集与关联挖掘、信息生成与层级流转、平台协作与整合共享等版权治理手段中不断融合,承担各种版权保护的智能算法、区块链技术措施必定在新技术赋能下发挥更加有效的作用,再加上公众对短视频独创性理解的深入,这都会大大推动短视频版权保护与治理。
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The Dilemma and Governance Strategy of Short Video Copyright Infringement on the Background of Digital Copyright: Based on the Originality of Short Video
LI Jin-bao1, GU Li-ping2(1.School of Physical Education and Humanities, Nanjing University of Physical Education,Nanjing 210014, China; 2.School of Journalism and Communication, Nanjing Normal University, Nanjing 210097, China)
Abstract: Digital copying and sharing technologies pose new challenges to traditional copyright protection. With the development of new media technology, the digital media reproduction rights, information network dissemination rights and technical measures rights related to the copyright of short videos have all developed anew. The two traditional copyright value systems based on social participation and public responsibility, which emphasizing the concepts of legal control, intellectual property protection, and knowledge sharing, have been suffered new impacts. As the core content of the copyright industry, originality is also the logical starting point for the copyright of short video works. In short video copyright infringement and its governance, originality is the focus of controversy. Practice of individual case is the basis for originality judgment; and creative turn is also a principle of balance in short video judgment. Changes in the relationship between production and consumption of short video contents on digital platforms, the quasi-copyright benefit game of participatory cultural products, and the application of the safe haven principle are difficult to clarify Besides, the fair use in short video production and technology neutrality have led to a series of dilemmas in short video copyright governance in the context of digital copyright. In terms of objectives, subjects, objects, and methods governance, the use of system-modified soft-law, social collaborative and platform-based filtering governance, as well as legal and technological integration governance are strategies for short video copyright governance in the context of digital copyright.
Key words: digital copyright; short video; originality; participatory culture; "safe haven principle"; copyright governance
① 第一,創作中原创作者应该不断提升版权意识,加强与拥有正版音乐、视频素材等版权的平台方合作,主动降低侵犯短视频版权的风险;第二,网络平台方需要承担更多责任,除了主动为原创作者提供科学确权、监测维权机制和高效侵权投诉机制保障外,还应该利用版权过滤技术,加强平台版权审核,做好重点作品风险管控,除此之外,网络平台方还应该设置便捷投诉机制以便及时治理侵权,避免设置过高的投诉门槛,阻碍权利人投诉;第三,监管部门、版权集体管理组织及网络平台需要通力合作,加快制订短视频版权监测保护行业标准,建立规范的短视频行业确权、维权和交易体系,促进中国短视频产业的繁荣与健康发展。
① 国家先后出台《互联网视听节目服务管理规定》《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》以及《关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知》《关于加强微博、微信等网络社交平台传播视听节目管理的通知》《互联网视听节目服务业分类目录(试行)》《关于进一步加强网络视听节目创作播出管理的通知》《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》。
基金项目:国家社会科学基金重点项目“人工智能时代公民隐私保护研究”(19AXW009);2019年度江苏省体育局重大体育科研课题(ST193101)
作者信息:李金宝(1976— ),男,江西九江人,南京体育学院体育教育与人文学院教授、硕士生导师,主要研究方向:体育传播法学;顾理平(1963— ),男,江苏江阴人,南京师范大学新闻与传播学院教授、博士生导师,中国新闻史学会媒介法规与伦理专业委员会会长,主要研究方向:媒介法规与伦理。