“被遗忘”的权利及其要旨——对“被遗忘权”规范性基础的批判性考察

王凌皞

一、问题的提出

互联网和大数据等计算机技术的大规模普及，从根本上改变了身处数字时代的人们存储、处理和获取信息的方式。在信息存储海量增长的同时，人类获取和处理信息的能力也随之急速提升。“数字化生存”成为人类存在方式的重要维度，〔1〕参见［美］尼古拉·尼葛洛庞蒂：《数字化生存》，胡泳、范海燕译，海南出版社1997年版，第191-200页。数字社会的诸多特征要求治理方式发生相应变革。〔2〕参见马长山：《数字社会的治理逻辑及其法治化展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第5期。数字社会的一个典型特征就是信息的持存性，为了应对永续存在且随查随有的“网络记忆”，许多国家和地区引入了法律上的“被遗忘权”。被遗忘权相关法律制度最早可以追溯到法国或意大利刑事法上的“遗忘权（right to oblivion）”，其通常是指被定罪的犯罪人在服刑并归化社会过程中可以要求官方不得公开其犯罪和服刑的记录。在当下，数字社会背景中的被遗忘权则起源于欧盟的法律实践。2014年，欧盟法院对“谷歌诉西班牙数据保护局案”做出判决，〔3〕Google Spain SL, Google Inc. v. AEPD, Mario Costeja González（2014）.要求谷歌在返回的搜索结果中删除该案当事人冈萨雷斯的相关个人信息。此判决首次在司法上确认了网络时代的被遗忘权。2018年生效实施的欧盟《通用数据保护条例》更是对“删除权（被遗忘权）”作了明确规定。在满足特定条件的情况下，个人信息主体要求信息控制者删除相关个人信息，信息控制者应立即删除。2015年，“任某诉百度案”被认为是我国被遗忘权第一案。〔4〕北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。该案中，任某要求百度删去索引其个人任职工作经历的搜索返回链接，但一、二审法院都驳回了任某的诉讼请求。

上文中提及的被遗忘权是一种“法律权利”，案件争议的解决取决于欧盟或我国现行实在法的规定以及对这些规定的妥当理解与适用。作为一种实在法内容上的法律权利，被遗忘权在相关国家或地区当然存在。但本文的问题意识并不在于此，我们所关心的是另一个相对独立的问题：从理论上看，被遗忘权是不是独立的法律（或道德）权利？换言之，被遗忘权是否具有独立于隐私权、名誉权等现有法律（或道德）权利的要旨（point）或价值，使得人们可以合理地将这种权利视作一种独立的新型权利。实在法可以规定“被遗忘权”或赋予被遗忘权请求权基础，但这种权利可以和其他权利（比如隐私权）共享权利要旨或权利基础。就像“网络名誉侵权”不过就是“网络上的名誉侵权”，我们或许也可以说，从权利辩护基础的角度看，被遗忘权并不是独立的法律权利，它只是其他权利的一部分。因此，“被遗忘权”是否为一种“新”权利或“新兴”权利取决于我们如何理解这里的“新”。

本文将首先初步澄清被遗忘权的概念，之后将依次处理有关被遗忘权权利要旨或基础的几种竞争性理论解说。最终，本文希望表明，这些权利要旨或价值要么站不住脚，要么被隐私权、名誉权等现有权利所吸收。结论是，被遗忘权不具有独立的要旨或规范性基础。在权利辩护要旨的意义上，被遗忘权并非一种新兴权利；但在制度性实在权利的意义上，被遗忘权并不能被我国的民事隐私权制度所吸收，因而可以是一种新兴权利。

二、遗忘的修辞及其初步辩护

（一）被遗忘权的两种权能

从字面上看，被遗忘权是权利主体要求人们“遗忘”其相关个人信息的权利。“遗忘”仅仅是出于便利的修辞方式，实践中的被遗忘权无关遗忘本身，而是指向个人相关信息的存储与获取；同时，这一权利的义务人也并非是知晓或记得这些个人相关信息的个人，而是信息的存储或处理方。

对自然人而言，被遗忘权大致上指个人有权要求删除网络上存储的个人相关信息或终止对已经被存储信息的索引、访问和其他进一步处理。因此，宽泛地说，被遗忘权又可以进一步区分为两种权能：（1）删除内容权——个人信息主体有权要求网络服务商删去涉及其个人信息的网络内容；（2）解除对内容的索引权——个人信息主体有权要求搜索服务提供商停止索引涉及其个人信息的原始网络内容。在上文涉及的谷歌案及百度案中，个人信息主体都仅仅要求搜索服务提供商停止继续索引其已经在网络上由他人存储和开放访问的信息，而非直接删除这些信息源。在理论上，被遗忘权可以同时容纳上述两项权能。

（二）适度遗忘的修辞及其论证

然而，“被遗忘”的“权利”这种修辞也隐含着一种辩护被遗忘权的可能方式。有些论者试图指出，由于人类天生就有遗忘的能力，因此，遗忘是人类理智决策的要求，这一要求间接地辩护了被遗忘权的制度。

首先，他们认为，“对于人类而言，遗忘一直是常态，而记忆才是例外”。但这种田园牧歌式的“平衡已经被打破了”，因为对数字化生存的人来说，“遗忘已经变成了例外，而记忆却成了常态”。〔5〕［英］维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除》，袁杰译，浙江人民出版社2013年版，第6页。接着，这些论者进一步认为，数字化的记录永存且便于获取和处理的特点会“让时间失效，继而威胁到我们进行理智决策的能力”。〔6〕［英］维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除》，袁杰译，浙江人民出版社2013年版，第142页然而，数字化记录的存在如何能够威胁“我们进行理智决策的能力”？持这种观点的论者让我们设想这样的典型事例：

多年未见的老友约翰给珍妮发来电子邮件相约叙旧，邮箱存档的往来信件却勾起她内心尘封的不快旧事。事情的重点是“并非珍妮想要看到那些邮件，而是数字化记忆再现了她原本已经记不起来的事情”，从而“重新激活了我们原已淡忘了的与负面记忆的联系”。〔7〕［英］维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除》，袁杰译，浙江人民出版社2013年版，第143-144页。

在论者看来，适度遗忘是理性决策的一个前提，让我们能够抛弃往日的负面记忆，从而“正确地评估我们过去发生的事件”。然而，这一诉诸事例的论证却犯了特设谬误（ad hoc fallacy）。在这个事例中，珍妮被激活的记忆恰好令人不快，从而无法和约翰畅快叙旧并重温友谊。然而，假如珍妮和约翰在过去几年间虽愈加疏远，但读取存档的邮件让她回忆起亲密无间的过往，情况又会如何？在这种情况下，“让时间失效”并且让记忆长存似乎刚好是论者所指出的“理智决策”本身所要求的。珍妮应该重温过往的快乐岁月并享受这份差点被淡忘的珍贵情谊。再换一种情况，或许被存档邮件勾起的记忆确实令人伤心甚至愤怒。珍妮原本已经忘却了旧友的劣迹，但邮件让她重温旧事并作出了与这位旧友断绝往来的决定。在这种情况下，我们能说珍妮的决策一定就是不理智的吗？也不会。我们会认为事情的关键在于旧友的劣迹究竟是否值得原谅；如果不值得原谅，淡忘并且与旧友重归于好才是“不理智”。到这里，我们看到，记忆伦理并不是整齐划一“应当淡忘”或“应当铭记”的定言指令，而是高度敏感于记忆内容的要求：令人不快的记忆或许值得淡忘，但美好温暖的记忆却值得时时重温，甚至，令人绝望甚至愤怒的记忆也值得牢记在心。

持有这一观点的论者或许也会认同对上述从个例推论出一般结论的反驳，转而寻求某种以进化论为核心论点的自然主义（naturalist）辩护：

“人类几千年的进化，我们都未能发展出一种替代的认知能力，去正确地评估我们过去发生的事件。”因为，人类心理性状的进化是“实际而保守的过程”，“可能进化留给我们的就是生物性的遗忘，而不是详细感知理解过去时间的能力”。“而数字化记忆破坏了生物性的遗忘，使得我们更容易受到犹豫不决或者判断失策的影响”。〔8〕［英］维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除》，袁杰译，浙江人民出版社 2013 年版，第147页。这种简单自然主义的论说隐含着“进化出来的生理和心理性状”或“人类事实上具有的稳健生理和心理性状”就是“好性状”的看法，但这一看法并不成立。人天生只能跑那么快并不意味着交通运输就应该以人类奔跑的速度为限，在记忆这里或许也是一样。我们需要更为可靠的记忆，个人日记或者公共档案就承载着这样的功能，但我们并不因此更为“犹豫不决”或“判断失策”。为何记忆的载体数字化和网络化之后，事情就变得一发不可收拾？结合上一部分的讨论，还值得追问的是，为什么我们通过数字存储和信息网络的方式来延展或者加强我们的记忆就一定是坏事？难道值得刻骨铭心的事件不应该被铭记在心？难道数字存储和信息网络没能帮助我们更好地去铭记经历的事件或获得的体验？

上述两种赋予“被遗忘权”要旨的看法来自对“被遗忘权”字面修辞的认同，仿佛“被遗忘权”真的和“被人们遗忘”的“权利”有关。然而，到此为止的简要讨论已足以表明：在概念上，被遗忘权并非是被人们遗忘的权利，将这种权利与人类的心理遗忘机制相类比也无法辩护这种权利。再退一步，即便我们承认适度的遗忘是好的或值得追求的，承认上文中的珍妮应该淡忘一切过往事件——无论美好、悲伤甚至是令人愤怒的，一个活得蓬勃焕发的人应当学会淡忘——这也无法推论出其老友约翰具有某种权利主体的资格，能够理直气壮地要求珍妮淡忘过往或要求邮箱服务提供商删去和其个人有关的邮件以便珍妮能够淡忘过往。权利主张所蕴含的“理直气壮”特点意味着权利能够辩护或证立义务主体所承担的义务，但“珍妮应当淡忘过往”并不能辩护“相关的人有义务配合珍妮淡忘过往”。

上述思路隐含着以下两个步骤的推论链条：（1）从人类遗忘的心理机制类比地推出应当引入被遗忘的社会制度；（2）由应当有被遗忘的社会制度得出信息主体具有删除网上信息或者解除搜索引擎信息索引的积极权能。但这两个推论都无法成立。讨论至此，将“被遗忘权”在字面修辞上理解为“被人们遗忘的权利”并不能赋予这一权利合理的权利要旨或者权利基础，我们将寻求其他的权利要旨来理解这一权利。

三、“自主”与对社会关系的控制

（一）从“个人相关信息”到“个人信息”权

在大多数支持“被遗忘权”的论述中，论者都预设着权利主体对其相关个人信息的某种私有财产权式“所有”和“支配”观。这种观点在匹配“被遗忘权”的法律实践时具有相当的吸引力。

如果个人相关信息就像个人财产一样归于个人所有和支配，那么作为信息相关主体的个人对于这些信息当然可以并且应当具有支配和掌控的权能。简单地说，如果我的个人相关信息就是“属于我的”，那么，理所当然地，我可以决定这些个人相关信息向谁披露以及以何种方式被处理。我国立法和学界把“个人信息”相关权利认定为一种“人格权”。在“信息”前面加上定语“个人”，在构词方式上与“个人财产”一致，隐含着“信息为信息主体个人所有”的看法；同时，在支配的绝对性上，“个人信息”也和“个人财产”一样受制于法律、行政法规以及公共利益的约束，不具有“生命权”这样的绝对性（absoluteness）或严格性（stringency）。〔9〕对我国民法上个人信息保护制度的讨论可参见程啸：《论我国民法典中的个人信息合理使用制度》，载《中外法学》2020年第4期。“被遗忘权”或信息删除权、解除索引权之所以成立，就衍生于每个人对于其“个人信息”所拥有的一般权利，只不过，“被遗忘权”处理的是“过去”的“个人信息”。

在这种解说中，难点在于如何辩护“个人信息”在初始条件下确实是一种理所当然地“为个人所拥有”的权益。我们的生命、身体天然地属于我们自己。原因在于，这两样东西与生俱来就是“我们的”且在我们的人生历程中无法割舍给他人，所以，对我们生命的侵犯和身体的侵入必然是“对我们的侵害”。这就足以说明我们对生命和身体具有绝对（或近乎绝对）的支配。在这里，我们或许可以说我们对生命和身体的支配“理所当然”，但在个人信息的问题上似乎并不存在这样强健而直接的联系。设想：一个叫张三的人如何能够说明“张三昨天下午在河边走了一遭”这个命题或信息就“属于张三所有”，并且其他人对这个命题的知晓或对信息的存储和处理就“侵占”了某种张三所拥有的“东西”。为了便于理解这个困惑，我们可以用“个人财产”面临的困难来类比。一个叫李四的人捡起来河滩（无主地）上的一块鹅卵石，他如何能够说明这块鹅卵石就“属于李四所有”，并且其他人在未经李四同意的情况下拿走或损毁这块鹅卵石就“侵占”了李四所拥有的“东西”。“财产为个人所有”这个看法需要进一步辩护；同样，“相关信息为个人所有”也需要进一步辩护。

财产权的辩护可以通过说明个人财产权的安排有助于解决合理协调的难题，防止“公地悲剧”，促进人们的财富增长或对资源的有效开发，〔10〕See Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons”, 162 Science 1243, 1243-1248（1968）.也可能诉诸财产对于个人自主的重要性。在现代社会中，人们难以想象一个人不拥有个人支配的财产如何能够获得个人的自主或自由。〔11〕See Jedediah S. Britton-Purdy, “A Freedom-Promoting Approach to Property: A Renewed Tradition for New Debates”, 72 University of Chicago Law Review 1237, 1237-1298（2005）.理论家还会主张人总体上的蓬勃焕发（human flourishing）需要个人财产。〔12〕See Gregory S. Alexander, Property and Human Flourishing, Oxford University Press, 2018.再或者，其他单个人类价值——比如友谊——也可以间接地辩护个人财产的重要性，例如，我们难以想象友谊在不存在个人财产并因此就不存在馈赠的社会中是如何可能的。〔13〕See John Finnis, Natural Law and Natural Right, Oxford University Press, 2011, pp.186-187.

因此，通过“个人信息”来辩护“遗忘权”，必须首先论证个人信息究竟对于信息主体的个人或社会具有怎样的重要性或意义，通过这个意义来说明信息主体对于其相关信息具有某种类似财产权式的控制和支配权。

（二）通过“自主”价值来辩护个人信息自主权

最为直截了当的看法认为“自主（autonomy）”或“自我决定（self-determination）”价值就足以辩护个人信息权：“信息自主（informational autonomy）或信息自我决定意味着个人控制自身个人信息，也即，个人拥有权利决定哪些有关他们的信息向谁以及用于何种方式披露。”〔14〕Cécile de Terwangne, “The Right to be Forgotten and Informational Autonomy in the Digital Environment”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, pp.85-86.如果我们简单地将被遗忘权理解为“在一段时间之后”删除其相关个人信息的权利。那么，只要我们承认人们的“自主”或“自我决定”包括某种程度上推翻自己先前决定的能力，被遗忘权就是“个人信息自我决定权”的一部分。然而，初步的反思告诉我们，在宽泛的意义上论说“自主”的价值要求“有关我们自身的信息”受控于我们自己并不够。自主论者必须告诉我们，在上文的例子中，“张三昨天下午在河边走了一遭”这一命题被他人所知晓究竟如何影响到一个人的自主性或自我决定，以至于必须赋予张三某种支配和控制这些相关信息的权利。更精确地说，持有自主决定论的论者必须说明的是，个人自主性的哪些重要方面要求我们能够控制和自己相关的信息。那些关于我们做了什么、说了什么以及我们具有何种个人特征的信息为人所知晓究竟对我们的自主决定构成了哪种障碍？

大致上，对这个问题有两种回答方式：第一种回答方式考察有关我们自身的个人信息为人所知晓这一状态“本身”直接削弱了我们的哪种或哪几种自我决定的能力。第二种回答方式考察有关我们自身的个人信息为人所知晓可能带来间接的不利“后果”，看这些后果如何削弱我们的自我决定能力。我们的讨论主要集中于第一种思路。〔15〕个人相关信息的泄露可能带来许多的后果，其中可能包括被以欺骗、操控等方式侵害财产权甚至生命权等。这些当然也可以视作对于“自主”的侵害，但这和被遗忘权相关性似乎并不大，因此我们的讨论主要集中于第一种考察方式。

（三）消极“独处”的权利与自主决策的信息条件

我们的个人信息为人所知最直接的影响就是我们因为人们的侵扰而失去了独处（being let alone）的状态。〔16〕See Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 193, 193-220（1890）.在最初步的意义上，如果将“独处”的选项视作个人生活领域的一个重要选项，剥夺独处的机会本身就剥夺了我身为一个人的重要选项。在道德和法律领域的权利话语中，我们通常将保障这种个人独处安宁的权利称作“隐私权”。保护人们“独处”和“免于侵扰”也正是隐私权最经典的核心要旨。在这种理解中，个人相关信息需要被以权利的方式保护，其要点就在于“我们免于被以特定方式侵扰（intrusion）”。〔17〕Thomas Scanlon,“ Thomson on privacy”, 4 Philosophy and Public Aあairs 315, 315（1975）.进一步追问这种“侵扰”本身所损害的自主性，可能包含我们无法选择“安宁地独处”这一选项本身，以及在社会压力下，我们所作出的任何个人决定都很难具有自主性。可以设想，如果有关一个人所有行为的信息最终都将公之于众，那么这肯定将极大地削弱其自主作出决定的能力。“众目睽睽”所造成的社会性压力足以让个人屈从于他人的评断。这种对隐私的理解通常被称作“决策隐私（decisional privacy）”。〔18〕See Beate Roessler, “Privacy as a Human Right”, 117 Aristotelian Society 187, 191（2017）.我们并不否认这种隐私的重要性，只不过，这种隐私的范围太过狭窄——仅仅涉及我们做出什么决定的相关个人信息，在概念上难以覆盖我们通常所理解的“个人信息”，在此暂时不展开，我们仅仅处理“安宁地独处”的考虑。

在上文的例子中，如果张三仅仅希望自己能享有片刻的独处空间，安静地在河边走走，那么王五通过摄像机拍摄到“张三昨天下午在河边走了一遭”就构成了某种“侵扰”。在这点上，这种侵扰与对土地或房屋的进占（trespassing）比较接近。隐私划定了个人的某种边界，〔19〕我们并不否认这种边界或许是社会或文化建构起来的。人们应当尊重这种边界，突破这个边界就侵犯了个人的隐私。〔20〕需要注意的是，对如此理解的隐私权的侵犯并不需要反过去为隐私权人所知晓，也不必造成任何“实实在在”的损害结果。这种对隐私的“侵扰”或“侵入”重点在于侵扰隐私“本身”，而不是其附带的间接后果。甚至隐私权人因其隐私被侵扰而造成的心理创伤或不快也属于这类附带后果，只需要侵扰事实存在，就侵犯隐私权。类似的论证可参见Ripstein对于“无损害的过错行为”的讨论。See Arthur Ripstein,“ Beyond the Harm Principle”, 34 Philosophy and Public Aあair 215, 215-245（2006）.上述讨论主要针对作为道德权利的隐私权，但这种对隐私权要点的理解同样也反映在隐私权的法律界定上。我国现行民法确认“隐私”这一法律概念定义的要点在于确保“私人生活安宁”，而“隐私权”的重点在于保护权利人免于“刺探、侵扰、泄露、公开”隐私。〔21〕参见《中华人民共和国民法典》第1032条。

（四）积极建构社会关系的个人信息控制权

用个人信息不为人所知的“独处”或“安宁”这一价值来解说隐私以及隐私权的实践也存在难题。这一理论仅仅把握到个人与其个人相关信息之间的“消极”或“静态”联系，却无法阐明社会生活中赋予人们“积极”或“主动”控制这些个人信息在他人间传播的掌控能力的重要性。张三或许和他的好友聊到最近工作上遭遇的困境，他“昨天下午在河边走了一遭”，但他并不希望他的同事们知晓这件事。对于个人隐私的尊重似乎也要求我们赋予张三一定的“控制权（power of control）”，来确定哪些人可以获知或传播其个人相关信息。如果独处或“完全无法为人获知（completely inaccessible to others）”意味着隐私受到最完备的保护，〔22〕See Ruth E. Gavison, “Privacy and the Limits of Law”, 89 Yale Law Journal 421, 428（1980）.那么在荒岛上离群索居的人似乎就有了最为健全的隐私。根据这种隐私权理论，他拥有最多的隐私，他的隐私权也得到最完善的保护。然而，荒岛上的隐私权似乎没有意义——在一个无人可以交流的世界上，隐私权又有什么用？这种极端事例表明，以隐私权方式保护个人信息的要点或许并不仅仅是让人能享有“独处”或者“安宁”的空间，更重要的是，通过控制“隐私”，控制那些与我们有关的个人信息向谁开放，我们可以塑造和维护各种各样的社会关系。由于这些社会关系本身具有内在价值，使得隐私也具有了价值，〔23〕本文对这两种价值之间关系的性质保持开放态度，不拟给出明确界定。这种关系可能是工具性的，也就是说个人在这种社会关系中对其个人信息的控制间接地促成了各种社会关系的建立和维持；这种关系也可能是构成性的，也就是说个人在这种社会关系中对其个人信息的控制本身就是这种社会关系的一部分。在比较职业语境的正式工作性社会关系中，或许个人信息的披露是工具性的，比如某种专家身份与资质的披露有助于建立信任与合作；但在比较私密的个人性社会关系中，或许个人信息的披露是构成性的，比如我们会将最私密信息的披露视作友谊实践本身的一个部分，而不是外在地促进了友谊的实践。并间接地辩护了道德或法律上的隐私权实践。在上文的例子中，正是张三愿意并希望朋友了解他“昨天下午在河边走了一遭”这一点将张三的好友与其他人区分开来。友谊以真诚分享私密个人信息为条件，通过分享高度私密性的个人信息，张三成功建立并维护着他和朋友之间的情谊。每一个人都建立并维系着各种各样的社会关系，比如亲情、友情、工作伙伴或商业合作等。一种社会关系不同于其他社会关系的关键差别在于“行为模式（pattern of behavior）”，不同的行为模式界定了不同的关系；而在这些迥异的行为模式中，以不同程度分享和披露不同类型的个人信息恰好是其最重要的方面。〔24〕这一思路的有力辩护可参见James Rachel, “Why Privacy is Important”, 4 Philosophy and Public Aあairs 323, 327-328 （1975）.换句话说，远近亲疏程度不同且分属于不同交往领域的社会关系以一定“隐私”空间的存在为前提——这里的“隐私”被理解为我们向他人披露个人信息的类型、程度以及方式；假如道德、习俗或者法律等规范性系统未能保护这种最低限度的“隐私”，那么许多社会关系将无从建立。

到这里，出于“自主”这一要旨的权利论证框架就得到了更为强有力的辩护：恐怕没有人能够否认“自主地建立和维护社会关系”是人的自主或自我决定中最重要的一个方面。与父母子女建立紧密的情感依赖，和爱人结为生活上的亲密伴侣，同一些人成为无所不谈的挚友，而另一些只是泛泛之交。这些都是人生中最富有意义的关系。无论道德还是法律，都应当赋予我们权利以允许我们自己来作出选择去建构和维持这些关系。

从动态和积极的面向将个人信息的“控制”视作个人自主性条件的隐私保护理论，其同样能够拓展地解说静态和消极的隐私保护中“独处”或“免于侵扰”的重要性。正是由于我们能够享受安宁或独处的状态，免于他人的窥伺、窃听或者其他方式的刺探，才使得我们能够通过主动分享私密个人信息的方式来建立和维系各种社会关系。如果身处一个不存在私人空间的社会，人和人之间能够知晓彼此所有个人信息的社会，那么对各种社会关系的妥当维系似乎也变得非常困难。在一个没有个人财产因而也不存在财物馈赠或物质分享的社会，友谊依然可能，朋友之间仍旧能够享受彼此的陪伴；同样，在一个没有个人隐私因而朋友之间无法分享私密信息的社会，友谊或许仍然存在，因为朋友之间也仍然可以享受彼此的陪伴。但和不存在个人财产的情况类似，在不存在隐私的社会，友谊的表达或实践方式会因此而变得极为贫瘠。因此，我们可以看到，出于“控制”的考虑也可以涵盖“独处”或“免于侵扰”的考虑。

（五）用隐私权初步解释被遗忘权的权利实践

但上述讨论和被遗忘权没有必然联系。“被遗忘权”之所以在网络时代才出现，原因就在于在网络时代，通过控制个人信息的流向来建构和维护各种独特社会关系变得困难重重。从社会关系自主控制的角度看，“被遗忘权”的重要性在于让人重新掌控个人信息的流向，以信息的定向披露来维护不同的社会关系。例如，在朋友面前，人们可以表现出“私底下”或“不正经”的人格特质或性情趋向；但在职业交往的领域，职业准则会要求我们仅仅披露那些“正式的”与职业伦理相符的个人信息。

为了说明这一点，让我们考虑被遗忘权呼吁者最乐于援引的“喝醉的海盗案（Snyder v. Millersville University）”〔25〕实际上，这一案件本身争议的法律问题是美国宪法上的言论自由是否保护原告Snyder女士。。Stacy Snyder在 MySpace 主页上张贴了一张戴着海盗帽喝饮料的照片，并附文字“喝醉的海盗”。Millersville University 认为她将这部分个人信息展现给见习时所教学生的行为不妥，在毕业时拒绝授予教育学位，使她无法成为教师。然而，或许会让被遗忘权呼吁者失望的是，这个事件的重点并非是这张照片无法被遗忘或删除。因为Snyder女士或许仍然认为对于她在MySpace上的“朋友圈”而言，这张照片确实是她想要披露的个人信息的一部分。她所遭遇的悲剧是在“通过控制个人相关信息来维护两种独立社会关系”时出现了失误，在控制师生职业关系和网上虚拟社交关系时出现了个人信息的“串线”。师生关系预设着对老师职业品格典范的某种要求，社交网络上的个人信息串线到了职业关系中。这个事件的真正重点是Snyder女士控制其自身隐私的失败，而不是无法回溯地删除先前信息。

“喝醉的海盗案”悲剧的产生有当事人自身疏忽的原因，但这并非个例，它是生活在数字化生存时代的人们共有的悲剧。在网络时代，搜索引擎、大数据等技术的出现彻底地改变了局面，要严格控制不同社会关系下的信息以防“串线”变得愈加困难。但在许多情况下，对这个困难的解决和回溯性的“被遗忘”的权利无关，或即便有这个权利，也只不过是通过控制个人信息的流向来自主建立和维护社会关系这种权利的一部分。

四、“身份”与对个人形象的管理

（一）个人社会形象管理与信息控制

那么，应该如何辩护这样一种回溯性的“被遗忘”的权利？另一种基于自主性的论证诉诸人所拥有的建构身份认同（self-identity）的自主性或人们在社会交往中构建自我形象和身份的自由。通过回溯性地删除网络上原本就公开的陈旧个人信息，人们可以积极主动地塑造和管理自我的社会形象。〔26〕See Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”,in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, pp.65-81.

在被遗忘权呼吁者看来，“西班牙谷歌案”背后似乎正蕴含着这样的原理。2010年，西班牙律师冈萨雷斯向西班牙数据保护局投诉，他声称在谷歌上搜索其姓名时会返回1998年《先锋报》两则刊载新闻的链接，其内容是因其未能清偿债务而被强制拍卖其财产的公告。冈萨雷斯认为拍卖早已结束，该信息已与其无关，遂请求数据保护局责令报社移除或修订页面内容以确保其拍卖公告信息无法经搜索引擎搜寻。此外，他还请求数据保护局责令谷歌西班牙公司删除有关他个人数据的索引链接。数据保护局驳回了针对《先锋报》的投诉，认为报社刊载有法律依据；但同时又支持了针对谷歌的投诉，要求谷歌删除相关链接。谷歌西班牙分部和谷歌公司随后提起诉讼，最后由欧盟法院审理。对于这个案件，我们将不过多纠结于具体欧盟法律适用的问题，而是主要关注案件背后的理论考量。

在个人身份建构理论的支持者看来，这一案件是被遗忘权得到运用的典型事例。他们首先会指出，这一案件的重点在于被遗忘权赋予了权利人积极主动塑造和管理自我社会形象的自主性，正是因为自我社会形象的管理对于权利人而言极为重要，才使得这一权利存在。初步看来，这一论证大致上能够成功，因为我们无法否认“社会身份”的自我塑造或者“自我形象”的自主管理对于人的重要性。然而，存有疑问的是，“积极主动”地塑造和管理社会形象是不是必然蕴含着人们有权对其原本以某种方式公开的“个人史（personal history）”相关信息进行回溯管理。在这种理解下，被遗忘权的功能很像《黑衣人》系列电影中的“记忆消除器（neuralyzer）”，只不过，电影中的记忆消除器是用来清除亲历者脑神经系统中存储的信息，而被遗忘权是用来清除网络上的内容。其最终目的是一致的，都是使他人无法获取这些信息。然而，这一判决并不必然支持这样一种理解。

数据保护局驳回了冈萨雷斯针对《先锋报》的投诉，而仅仅支持解除搜索引擎对报纸相关内容的索引。隐私权的社会关系自主控制理论就足以支持冈萨雷斯的主张。冈萨雷斯的相关个人信息在1998年并没有上网，也不存在搜索能力如此强大的搜索引擎，有关其个人财产强制拍卖的个人信息仅能为极为有限的人所获取。但在十余年后的2010年，信息的获取变得极为便捷，任何人只需在谷歌中键入他的全名就能够返回这些信息。技术的剧变赋予任何认识或不认识当事人的信息查询者同等获取信息的能力，这种近乎完全扁平、为所有人平等地持有的信息获取能力使他无法有效管理和控制向谁披露哪些个人信息。而同时，冈萨雷斯从事律师职业，“职业形象”的维护需要有效管控信息。这种信息失控所造成的“串线”显然极为严重地干扰和挫败了他的职业生涯——毕竟，没有人愿意聘用一位曾失信并导致房屋被强制拍卖的律师。因此，在这里，事情的重点并不是“回溯性”地删除原有的信息源头，而仅仅是“防止原有信息在当下和未来的信息传播失控”，那么隐私权就已经提供了足够充分和完整的保护。

（二）谷歌西班牙案中的被遗忘权与隐私权解释之争

被遗忘权的支持者或许会指出，我们对于隐私权权能的最狭义理解仅仅是隐私权人拥有掌控其私生活相关“私密”信息以何种方式为哪些人所知的权利。但此案中的当事人冈萨雷斯的强制拍卖记录却属于公开的公共信息，不属于隐私权的保护。〔27〕在最狭窄意义上理解隐私权并将其与被遗忘权独立开的论述可参见Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age,Palgrave Macuillan, 2014, pp.67-68.我们有两点回应。

即便在这一案件中，对隐私的“私密生活安宁”式狭义界定似乎也难以成立。该案判决书明确表明当事人冈萨雷斯的抗辩要点是“搜索引擎对其相关个人信息索引以及由此带来的传播（dissemination through the search engine）对他的损害和对他信息权和隐私权的侵害——包含‘被遗忘权’——压倒了运营商的正当利益和信息自由所带来的一般利益”。〔28〕Google Spain SL, Google Inc. v. AEPD, Mario Costeja González（2014）, SL, 91.这就表明，判决作出时欧盟法律上的被遗忘权至少可以被部分地理解为隐私权的一部分，而这里涉及的强制拍卖信息当然是最典型的“公共信息”无疑，但这并不排斥隐私权的保护。

其次，如果承认上文对于隐私权的理解成立，那么我们并没有很强的理由来区别地对待“私密”的个人信息和“公开”的个人信息。无论是“私密”还是“公开”都仍然是人和人之间建立的不同社会关系，在建立和维护这些社会关系的过程中，尽管“远近亲疏”或许有别，我们仍然或多或少地拥有一些自主决定的权利。这些个人相关信息的私密程度或许会影响这些信息上具有的隐私权本身的严格性或分量。最终，“私密”与“公开”仅仅是程度的差别，而非两种完全不同性质的信息。我们在谷歌西班牙案中看到，即便是典型的公开记录，其获取方式和人群范围仍然在很大程度上取决于我们的自主决定；而在“喝醉的海盗案”中，同样难以界定社交网络上公开的信息到底是否属于严格意义上的“私密”信息。在信息相关主体的控制能力上，我们对“公开”与“私密”信息流向的控制有程度上的差别，一般来说，我们对于更为“私密”的信息有着更强的控制能力，但这仅是程度的差别。

进一步地反思还会表明，自主掌控社会身份的“被遗忘权”和我们所理解的自主建立和维持社会关系的“隐私权”之间存在着更为实质的重叠。社会身份（social identity）中的“身份”是指和我建立起了社会关系的那些特定的“别人眼中的我”，我们通过各种复杂的社会互动来建构别人眼中的“我”，在这些互动中选择性地披露我的个人信息。人们经常会在社会脚本（social script）的引导下或刻意或下意识地披露信息以塑造特定的社会身份和个人形象。比如，在律师与当事人的关系中，律师通过披露相关信息来建构可靠、勤勉、尽职以及忠诚的个人形象。这些相关信息可能包括学业、职业训练的背景，但通常不包括其个人恋爱史或家庭史。此外，值得注意的是，社会身份并非唯一，而是取决于其依附的社会关系而具有相当的多样性。“一个人可能和孩子一起时亲昵风趣（尽管有时不乏严厉），与他公司的雇员不苟言笑，而和岳母在一起时则温良恭顺。但与朋友相处时他可能会显露出他人未曾见到的一面——他私底下是位诗人，但他比较害羞，少在人前提及，只是展露给最亲近的密友。”〔29〕James Rachel, “Why Privacy is Important”, 4 Philosophy and Public Aあairs 323, 326（1975）.“人父”“雇主”“人子”及“挚友”这些社会身份的建构很大程度上与自主控制个人信息的披露有关。因此，社会身份的构建本就是社会关系内生的一部分，通过自主掌控个人信息的披露来建立和维护社会关系的权利自然也就覆盖了建构和管理社会身份的权利。换句话说，个人对于社会身份的自主掌控和管理本来就已经包含在隐私权的功能中，并不需多此一举，发明额外“被遗忘”的权利。这种理解也解释了被遗忘权看上去具有的类似于电影中记忆消除器的“回溯性”删除权能，即“被遗忘”的权利看似是删除先前已有的公开信息。但根据上述理解，这种删除并不是真正的回溯，只不过是存储和处理信息的新技术改变了先前个人信息披露的范围和方式，而隐私权赋予了人们防止技术革新带来的信息“失控”或“串线”的能力。换句话说，如此理解的被遗忘权不过就是隐私权的一部分。

（三）三种个人身份及其不匹配关系

一部分论者可能会反对这种化约式的分析，他们会试着辩护类似于记忆消除器的回溯性“被遗忘”的权利。他们会认为被遗忘权的要点在于人们有权回溯性地管理（包括删除）已经公开的个人相关信息。我们将这种主张称作“被遗忘权”的强健主张。持这种强健主张的论者认为，个人身份并非变动不居：在漫长的人生历程中，人们常常会改换宗教信仰，持有不同的政治价值和偏好，甚至改变性别的取向。而“从不会遗忘”的互联网却未能反映这样的个人身份变迁，甚至阻碍了人们向社会表达全新的自我，这时让人们拥有自主决定权来删除过往个人相关信息就显得尤为迫切而重要。由于这种社会性的个人身份是我们自身和他人之间持续不断的谈判（continuous negotiation）的结果，〔30〕Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself-Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, p.73.赋予人们“对人生历程中不再有现实意义的过往事件保持缄默的权利”就显得尤为重要。〔31〕Pino Giorgio, “The Right to Personal Identity in Italian Private Law”, in M. Van Hoecke & F. Ost, eds., The Harmonization of Private Law in Europe, Hart Publishing, 2000, p.236.通过积极行使被遗忘权，人们能够回溯性地改写自己为人所知的个人史，从而匹配当下的真实个人身份。

这个论证能够成功吗？在展开实质讨论之前，我们似乎需要做一些概念上的准备。在上文的论说中，“个人身份”这个词在三种意义上被使用，我们首先得澄清这三种用法并揭示其差异。（1）对“个人身份”的第一种理解是指一个人在某种社会关系中“实际上是怎样的一个人”，称之为“实际的个人身份（actual identity）”：王五在朋友面前刻意营造慷慨大方的虚假形象，但实际上却可能是个自私的吝啬鬼。（2）对“个人身份”的第二种理解是指一个人在某种社会关系中“实际上如何被人认知”，称之为“被认知的个人身份（perceived identity）”：尽管王五确实是个自私的吝啬鬼，但由于其刻意维护形象，朋友们或许真的认为他慷慨大方。（3）对“个人身份”的第三种理解是指一个人在某种社会关系中“意图被人们如何认知”，称之为“所意图的个人身份（intended identity）”：王五希望人们看到自己慷慨大方的一面，无论他是否真诚或仅仅是欺骗。

上文对于被遗忘权强健主张的论证实际上是想要表明，在其他情况不变的情况下，应该赋予个人以他所“所意图的个人身份”去“回溯性”地改写他在人们心目中“被认知的个人身份”的权利。这是一种与过去被认知的身份或“旧我”告别，即“和自己不一样的权利（the right to be diあerent form oneself）”。〔32〕Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, p.65.而隐私权仅仅赋予个人以他“所意图的个人身份”改写“未来”他在人们心目中“被认知的个人身份”的权利，仅仅承诺一个人能够通过掌控个人信息的流向来书写未来的“新我”。现在，真正的困难在于如何辩护这种“回溯性”？

假设一个人在过去某一时刻“被认知的个人身份”确实不同于那一时刻“实际的个人身份”，那么他就有权要求信息被修正。我们可以设想，王五实际上是个慷慨大方的人，但有人却捏造虚假信息，恶意中伤说他是个吝啬鬼，这时候王五的“名誉权”受到了侵害。但这并非回溯性删除原有信息以删去原有被认知的个人身份的问题。

假设一个人在过去某一时刻“被认知的个人身份”确实和那一时刻“实际的个人身份”匹配，但与当下的“所意图的个人身份”不匹配，那么根据这种回溯性的被遗忘权的要求，个人有权删去过去相关个人信息，以便与当下“所意图的个人身份”匹配。我们的问题将是，这么做的必要性在哪里？

如果“被认知的个人身份”包含了某种“实事求是且恰如其分”的负面评价，难道“如其所是”地保留一个人的个人史不是最基本的正义要求吗？任何正义的要求都以事实为根基，原模原样地保留事实看上去就是最基本的正义要求。只有在实事求是的事实判断基础上，我们才能判断如何对待一个人才恰如其分或符合正义的要求。当然，可以论证的是，宽恕或者仁慈是一种道德美德。当事关自身的时候人们应当学会宽恕他人的过错，而在与己无涉的时候人们也应当对他人抱有仁慈，好让他们“改过自新”。〔33〕类似论证可以参见陈晓曦：《试论一种道德隐恕责任：从被遗忘权谈起》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2019年第3期。然而，权利不能以“仁慈”或“宽容”的方式提出。作为积极权能的权利是“理直气壮”的正当主张或要求，要求宽恕或仁慈的对待更多是“乞求”而不是理直气壮的“要求”。更何况，在人类社会中，通过声誉的个人行为控制一直以来都是行之有效的执行道德标准方式之一，没有理由放弃这样一种执行方式。〔34〕对声誉和创造行为约束动机的一般讨论，可参见Dan Sperber & Nicolas Baumard, “Moral Reputation: An Evolutionary and Cognitive Perspective”, 27 Mind & Language 495, 495-518（2012）.如果谁都可以随意改写个人史以免于道德批评与社会压力，人类社会最强健的道德激励机制也就失去了效果。

值得注意的是，过去“被认知的个人身份”也可能如实地反映了当时的“实际的个人身份”，但其中并不包含任何负面性评价。只不过随着人生历程的展开，一个人的个人特质发生了巨大的变化，过去“实际的个人身份”不再匹配当下的“实际的个人身份”和“所意图的个人身份”。在这种情况下，是否应当赋予其回溯性改写个人史相关信息的权利？同样，我们依然看不到这样一种制度安排的必要性。如果一个社会的整体公共文化允许个体拥有较大的自主性，能够主动积极地塑造全新的自我，那么过去遗留的个人史信息并不会成为塑造新自我的障碍。另外，如果一个社会的整体文化闭塞，我们需要做的似乎是改变这种公共文化本身，而不是赋予个人隐匿旧自我的权利。只有在这样一种开放的公共文化下，每个人才有充分的自主性来探寻和发展潜在的自我，“隐匿过去”只是一种没有太大意义的权宜之计。再或者说，过去的身份尽管实际上是中性的，但却因为偏见或其他的原因导致在社会交往的过程中遭遇了他人“不公的对待”或“歧视”。这时候被遗忘权的支持者会认为我们应当赋予人们删除原有公开个人信息的权利。然而，这依然是无效的推论。真正重要的是正式制度或者公共文化应当保护人们免于遭遇不公对待或歧视，而不是反过去隐匿他们原本的个人相关信息。

到此为止的分析表明，出于社会身份自主性的论证也难以辩护一种强健的“回溯性”删除原有个人信息的被遗忘权。最根本的反对意见或许来自这样一种更为根本的看法：制度的安排应该帮助人们成为自己生活的主宰，其中包括和他人建立社会关系以及在这些关系中管理自我形象。这种宽泛的说法当然是成立的，但这种自我主宰的要求似乎同时也隐含着一种自我负责（self-responsibility）意义上的审慎责任：我们应当为自己过往的所作所为负责，而不能轻易地改写它，因为，归根结底，那就是我们的真实样貌，自我负责意味着接受这种真实性。

更严重的问题还不在于审慎责任本身，而是审慎责任的存在使得权利（及其相对应义务）的辩护难以成功。“被遗忘权”赋予了人们回溯地删除先前他们自身同意披露相关个人信息的权利，将额外的义务（以及相应的成本）施加于信息的存储或处理者。这里的疑问将是，如何去证立这种义务或者成本？属于个人审慎领域的失误似乎并不能导出权利。张三同意将仅有的房产赠与李四，或许从审慎的角度看张三不应该作出这个赠与行为。然而，张三并没有权利要求事后撤销这一赠与行为。李四或许有出于仁慈的道德义务将房产归还张三，然而，处置这个义务的“权柄（power）”并不在张三手上，换句话说，张三不能理直气壮地来主张要求对方将房产归还给他自己。类似地，西班牙的律师冈萨雷斯有权要求谷歌不再索引原有公开个人信息，但他无权回溯性地要求报纸删去原有报道。这种权柄的差异就在于“被遗忘权”缺乏充分的正当性辩护力量。

五、 余论：“新兴权利”和被遗忘权的性质

到此为止，我们已经批判性地重构并反思了两种从个人自主的角度来理解“被遗忘权”要旨或独特价值的论证。本文的考察表明，这两种论证都无法给出“被遗忘权”的独特价值，相反，现有涉及“被遗忘权”的典型案例都能够在广义“隐私权”的要旨下得到充分而完整的解释。“喝醉的海盗案”只不过表明网络时代给隐私的掌控构成了严峻的挑战，当事人因其自身失误而将不宜披露的私人信息泄露到了职业场景，这种个人信息的“串线”导致了其职业前景受挫的悲剧。在根本上，这是有关个人隐私管理的问题。而在“谷歌西班牙案”中，问题的焦点在于搜索引擎技术的出现使得原先储存的公开信息可获取方式发生了剧变，使得拥有当事人姓名信息的任何人都可以迅速搜寻到这些信息，信息的获取变得高度扁平化，这侵犯了当事人的隐私权，使他无法有效掌控个人信息的流向。

互联网、搜索引擎以及大数据技术颠覆性地改变人们存储和处理信息的方式。在这样的技术变革背景下，我们自主控制信息的能力受到了前所未有的冲击。“各种信息被收集和了解的情况甚至超过了其本人”，但“普通公众基本无从知道自己在多大程度、多少数量上的个人数据和信息已被他人掌控”，〔35〕马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期。赋予人们删除个人信息的积极权能势在必行。然而，上文分析已经表明，删除先前公开的相关个人信息或者从搜索引擎以及其他信息收录、索引和处理的方式中的权利只不过就是其他权利簇中积极权能的集合。它们可能分属不同的权利。

原本未在网上公开的个人信息可能被放到互联网上，使得更多的人有了直接访问的便捷方式。存放于网上供人公开查看的内容或许会被搜索引擎索引收录，使得每个人都能轻易搜索并查看。由于网络内容转载的便捷性，网络上的个人信息有可能“串线”，被信息相关主体主观上不愿披露的人群所看到。通过零散搜集到的信息，大数据技术还可以从中挖掘出单个零散信息所不包含的相关个人信息，而这些信息并非是人们原先所愿意披露的。这些挑战当然是全新的，但我们上文所理解的隐私权已经给人以充分的保护，来防止人们原先不愿为人知晓的个人信息被刺探或防止自己披露的信息“串线”。在这种情况下，个人信息的回溯性删除权实际上并非是真正地对原先信息的删除，只不过是前瞻性地再次重申对信息在当下和将来被获取和处理方式控制权的“隐私权”。

互联网上的个人信息可能与事实不符，这时候人们就有权要求删除这一不实信息。类似的是，看上去行使了“被遗忘权”，但实际上是“名誉权”。由于自媒体的兴盛，我们或许会在网上发表一些文字作品，而其中包含了其个人性的倾向或特质。在文字作品发表后，我们不再认可其中的观点或倾向性的看法，这时候，我们也有权删除或撤回这些作品。这样的权能也类似于“被遗忘权”，但究其实质，属于著作权上的“收回权（right of withdrawal）”。〔36〕对这种权利比较法上的考察可参见Henry Hansmann, Marina Santilli, “Authors’ and Artists’ Moral Rights”, 26 The Journal of Legal Studies 95, 139-142（1997）.

我相信“隐私权”“名誉权”与“收回权”已经能够充分地解释当下热议的“被遗忘权”。〔37〕或许身体权等其他权利也可能包含在这个松散权利簇中。由于人们对自己的身体拥有所有权，延伸地，因此而拥有“控制身体相关信息的权利”，这一权利在性质上可能并不是单纯的隐私权。参见孙笑侠：《从〈民法典〉“身体权”到新技术进逼下的人权》，载《中国法律评论》2020年第6期。涉及财产权等其他权利讨论可进一步参见Judith J. Thomson, “The Right to Privacy”, 4 Philosophy & Public Aあairs 295, 295-314（1975）.如果一种新权利的权能已经被现有其他权利所包含，那么在实践上，这种新权利的存在就是一种冗余。更重要的是，从权利的规范性基础看，对被遗忘权的正面辩护很大程度上与隐私权的根本要旨相重叠。在“隐私权”“名誉权”以及“收回权”之外，我们对“被认知的个人身份或形象”的看重很难构成“理直气壮”地要求他人承担额外成本对原有信息进行删除的有力理由。

如果上述论证成立，是否可以说并不存在“被遗忘权”？根据我们的界定，在辩护的层面上判定一个权利是否存在依据其是否拥有一个独立的要旨或价值，那么，目前的考察已给出了比较清楚的答案：并不存在独立且充分的“被遗忘权”辩护基础。或者更精确地说，目前人们所理解或实践的被遗忘权是“隐私权”“名誉权”等权利中不同积极权能构成的松散权利簇（cluster of rights），以至于表观上构成了一种“被遗忘”的权利，但在理论上并不存在一个独立的要旨或价值能够将这些权利簇整合收敛为一种真正的权利。

在这个意义上，“被遗忘权”或许并不存在，它是“新技术条件下的诸权利”的松散集合。权利具有动态性，在不同的经济、社会和历史条件下，一项权利在新的技术和社会条件下可能会赋予权利人新的权能。〔38〕有关权利动态性的讨论可参见Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p.171.如果我们从权利要旨或规范性基础的角度对新兴权利采取比较严苛的定义，那么它并非“新兴权利”。〔39〕对新兴权利与新情境下新权利现象的讨论，可参见朱振：《认真对待理由：关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，载《求是学刊》2020年第2期；陈景辉，《权利可能新兴吗？——新兴权利的两个命题及其批判》，载《法制与社会发展》2021年第3期。当然，这并不意味着这一权利归类的标签本身应该被放弃，我们依然可以用“被遗忘权”这个词指称上述包括隐私权、名誉权和收回权在内的松散权利簇。

从另一个角度看，如果我们将“新兴权利”严格界定为“实在法上的新权利”，那么“被遗忘权”当然是存在的。显然，它存在于其他国家和地区的立法和司法实践中，我国也应当引入这一法律权利。理由在于我国民法上的“隐私权”采取了一个极为狭窄的消极和静态的“隐私”界定，侧重保护的是自然人的“私密空间、私密活动、私密信息”和“私人生活的安宁”。在这种理解下，隐私权的要旨自然无法覆盖到前面所提及的这些“被遗忘权”的权能。〔40〕参见丁晓东：《被遗忘权的基本原理与场景化界定》，载《清华法学》2018年第6期。从完善权利保护相关制度的考虑来看，“被遗忘权”确实构成了一种新兴的制度性权利。在特定的制度与技术变革背景下，由于传统权利（隐私权、名誉权等）给出的保护不够充分，我们或许应当借鉴工程设计上的冗余（redundancy）设计原则：用多种途径来完成同一个规定功能，提高容错率，以实现工程产品可靠性的提升。在权利的机制设计上，面对个人信息的失控，也有必要考虑某种“并行冗余”的机制。这种冗余考虑或许构成了制度上创设“被遗忘权”的实用理由。〔41〕这个敏锐而富有想象力的看法来自李学尧对本文的评论，在此深表谢意。在这个意义上，“被遗忘权”当然存在，我国也亟须建立这样一种权利保护的制度。