论公有制经济基础上土地权利体系的构造逻辑

〔摘要〕国家或集体享有的土地所有权的权利客体范围并没有被清晰界定，除非在国家所有或集体所有的土地上设定用益物权，否则没有必要按照物权客体特定主义的要求将土地特定化。公有制经济基础上土地权利主体在所有权层面是国家或集体，在用益物权层面表现为国家和私人（市场主体）交易格局，土地权利的主体可以是不同于传统民法典型民事主体的各种特殊存在。土地权利体系中最基本的权利是具有最终归属功能的国家所有权或集体所有权，用益物权则在此基础上实现私益目的，表现为可以交易的真正私权。但是，土地上的用益物权关系还是具有公权力和私权交织在一起的表现，在《民法典》解释适用中，必须明确用益物权中私益的同质性和公共利益的特殊实现途径，进而依据平等观念整合土地上用益物权的体系构成。

〔关键词〕公有制;所有权;用益物权;公权力;私权

〔中图分类号〕D9132〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2021）06-0067-14

〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“自然资源利用的权利体系研究”（2020AFX017）

〔作者简介〕李国强，大连海事大学法学院教授、博士生导师，辽宁大连116026。近代以来的传统民法理论是建立在私有制经济基础之上的①，土地上的权利规范是以绝对所有权的观念表达的，典型代表是《法国民法典》第544条的规定，绝对所有权观念与个人主义是内在一致的，强调人的自由和财产所有权的神圣不可侵犯。②我国民法理论移植于私有制经济基础的传统大陆法系民法，但是我国《宪法》第6条等法律明确规定了公有制经济基础，由此而产生的一种不合理倾向是：民法学界用建立在私有制经济基础上的传统民法理论解释建立在公有制经济基础上的中国特色民法制度，于是常有指鹿为马的结果发生。表面上看，《民法典》物权编第206条的内容是对《宪法》第6条第2款、第7条第1款、第11条、第15条相关内容的重复表达，除了增加“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”等宣示性内容之外，只是再次强调基本经济制度和物权的密切关系，并没有规定具体的物权规范;但从具体制度的表现看，《民法典》物权编第五章规定所有权类型与所有制密切相关，国家所有权、集体所有权被认为是公有制的表现形式，且其与私人所有权并列，但三种所有权并非同一逻辑的产物。而在解释土地上权利时候，国家所有权、集体所有权和用益物权的关系很难用传统民法的用益物权发生逻辑进行解释。

马克思主义所表达的所有制应该指向的是生产资料归谁所有的关系，而最重要也是决定经济关系基础的生产资料只有土地，物权法规范就是围绕土地展开的。在财产法体系中，尤其是土地权利制度，私有和公有（国家所有、集体所有）都可能存在，私有和公有作为具体制度在民法体系中依循不同的解释路径。遍览各国法律，无论在基本经济制度上是私有制还是公有制，法律制度中都存在国家所有权，但依据所有制的不同，国家所有权的内涵以及在财产权体系中的定位是不同的，土地的国家所有以及集体所有需要根据公有制的要求来解释权利内涵。在解释土地上存在的国家、集体和私人所享有的不同物权时，“平等保护”是一个关键词③，平等的价值取向是不断实现实质平等。在财产权体系中，如果不能解释清楚国家、集体和私人所享有的权利之间的关系，那么平等保护只能是一句空话。本文试图从与所有制关系最密切的土地权利制度的解释入手，理顺土地权利体系构造的逻辑，明确实质意义上的平等观念在土地权利体系构造中的真正意蕴。

一、土地等自然资源作为物权客体的非特定性——公有制经济基础对物权客体界定的影响

与近代资本主义萌芽相伴，近代民法确立的个人主义的绝对所有权观念为保护人的自由，强调权利人可以基于所有权无限制地使用、收益、处分所有物，但经验表明，对所有权毫无限制的使用和处分，将会破坏有序的人类共同生活。④社会主义市场经济条件下，绝对所有权观念在动产领域仍然得到坚持，但对于土地则另当别论，近代民法最初依据绝对所有权观念定义土地所有权所及的范围是上至太空、下至地心 ，但民法的发展很快就在具体制度上规范了限制滥用所有权的规则，相邻关系在近代民法中的发展历程即其著例。⑤建立在私有制经济基础上的民法制度也明确土地所有权的社会负担，私人利益的保护被置于社会秩序的背景下，公有制经济基础上民法制度则循此逻辑更进一步。近代民法的规范逻辑以物权客体为基础展开物权体系，用民事主体这种抽象一致的概念取代了现实中不同利益归着点的区别，此规范逻辑与私有制的要求一致，却与公有制经济基础难以简单匹配。从我国《民法典》第115条规定看，近代民法的物权客体特定主义还是被坚持下来，以动产与不动产的区分为基础来确定物权体系，但这导致权利体系上的不协调，涉及作为最基本生产资料的土地权利的体系构造——国家所有权、集体所有权以及各種土地用益物权——就脱离了物权客体特定主义，表现出土地作为物权客体的逻辑溢出，同时也表现出国家、集体和私人之间的不平等性。对于《民法典》中权利客体界定逻辑应重新理顺。

（一）公有制经济基础上土地所有权客体实质上非特定

基于社会主义公有制的经济基础，我国民事立法上区分作为私有的个人所有和作为公有的国家或集体所有，其类型区分依据为权利主体的不同，而近代民法传统的物权归属秩序是依据客体利用的不同来区分的，而不是按照权利主体的性质区分公有和私有。⑥从《民法典》第115条的规定看，动产与不动产的区分是整个物权法体系展开的基础，而且物权规范的主要内容是不动产，表现为《民法典》物权编的绝大多数章节都是关于不动产的规范，仅规范动产的条文非常少。不动产以土地为基础，地上定着物虽为独立的不动产但依附于土地而存在，土地权属不清则无法明确建立不动产权利体系。近代民法传统都是以土地为基础构建不动产权利体系的，而且土地范围的界定也很概括，矿藏等各种自然资源在传统上皆属土地的范围，但在现代矿藏、水流、海域等皆成为独立于土地的物权客体。现代物权法还发展出空间权的概念，但在传统民法的意义上，空间也是土地的范围之内。⑦虽然《民法典》第115条区分了动产与不动产，但《民法典》并未明确规定动产或不动产定义和范围，只有《不动产登记暂行条例》第2条第2款规定了不动产的范围，且表明不动产的范围已经超越了土地，但仍以土地为基础。《不动产登记暂行条例》列举的不动产类型可以区分为三类：一类是只能是国家或集体所有的土地;一类是专属国家所有的海域;一类是国家、集体和私人都可以所有的房屋、林木等定着物。⑧除了土地等典型不动产之外，《民法典》第247条规定了专属于国家所有的“矿藏、水流”，第250条规定了原则上属于国家所有的 “森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”，这些自然资源在《不动产登记暂行条例》中都没有规定，似乎并不属于不动产。这些没有被《不动产登记暂行条例》列入不动产的自然资源都不具有物权客体特定主义需要的特定性，而这些自然资源上都可以成立国家所有权，所以，国家所有权并不一定是依照物权客体特定主义的要求来确定物权客体的。

不仅土地之外的自然资源所有权具有客体非特定性，土地的国家所有权、集体所有权也有这种客体范围不确定的表现。由于国家和集体不具有通过市场交易所有权的可能，所以除非在国家所有或集体所有的土地上设立用益物权，否则也没有必要确定土地的特定范围，这与土地之外的不动产——建筑物等地上定着物不同，建筑物是天然特定的，建筑物上成立的物权是完全遵循物权客体特定主义展开的。因此，物权法虽然规定了物权客体特定主义，但是物权客体特定不是物权法贯彻始终的原则，对于土地、矿藏、水流、海域，甚至野生动植物这些属于国家所有或集体所有的物而言，物权客体特定主义所起的作用有限，换句话说，国家所有权、集体所有权并不是以物权客体特定为基础展开的。我国改革开放早期专门针对国家所有权的研究就不是以物权客体为逻辑起点展开的，例如，王利明教授的《国家所有权研究》一书就没有从物权客体角度展开论述，其在国家所有权概念研究中只提到了“财产”和“国有财产”的概念，并且认为只有在狭义理解国家所有权的时候，才确定国家所有权的客体限于物，但广义和狭义理解国家所有权在我国是通用的。⑨因为国家、集体在土地等自然资源的所有权层面无法和私人等市场主体进行平等的交易，所以也就不存在明确客体的特定范围的需要。但是，土地从最初成为私的所有权的客体时，就必须以一定的度量方式使其被分割为块状，公有制只是基于公共利益以垄断的方式改变了私有的状况，无论是国家所有权还是集体所有权都不再需要分割土地，除了自然状况和行政管制的需要，如果没有交易的需要土地不需要被分割。

有学者考证认为，从马克思主义最初的观点来看，土地的国家所有就是要通过建立国家对土地所有权的垄断，避免土地私有的垄断所带来的地租剥削，并适应科技发展所带来的机械化集约耕作取代个体经营的农业生产模式。⑩作为主要生产资料的土地，在公有制经济基础上归国家或集体所有，导致法律制度和观念对土地的认识发生了变化，作为所有权客体的土地从具有特定性、独立性和有体性的“物”变异为权利观念中的抽象存在，在权力结构中的国家和集体自己行使所有权的时候无需将土地特定化。公有制经济基础上行政管制与市场的关系必然影响财产权的体系构造，财产权体系中的制度安排因为公有制而不同于私有制下的制度安排，虽然在私有制经济基础上也有国家所有权的规定，但公有制经济基础上的国家所有权具有客体非特定性的特点。

（二）土地等自然资源的利用方式对物权客体界定的影响

土地最初被分割成为所有权的客体是源于定居农业的生产方式，在原始社会的狩猎采集和刀耕火种方式中，土地无需被特定化分割，因为无需排他的利用。而在定居农业中，土地所有权人的权利可以“上至太空，下至地心”，目的在于确定排他利用的权限，但囿于人类认知能力而可能存在的利用方式，这种观念实际上并无太大意义，地下的矿产资源在很长的一段时间并无可以利用的市场价值，而与土地有关的空间利用的概念更是在最近一段时间才被明确。现代对土地的利用方式决定，土地上成立的物权已经成为关系型的多重权利错综复杂的结构，尤其是在公有制经济基础上，土地会被设立多重的权利，法律秩序必须能够协调多重权利之间的关系，所有权的社会属性成为现代所有权概念当然应该包含的内容。在矿藏所指向的地下自然资源能够被利用之始，矿产资源被认为是土地所有权人的权利指向的内容，但随着科学技术的发展，对于矿藏的认识发生了变化，矿藏被当成一个独立于土地的“物”来看待，应该成立独立的权利。但值得注意的是，矿藏并不符合有體物的特定、独立、有体的设计预期，难以形成标准的物权，探矿权、采矿权的客体究竟是什么，恐怕只能依据行政特许所限定的范围来确定。我国法上的探矿权、采矿权，和德国法上传统的狩猎权一样，只能被赋予一种垄断的权利，这种权利的目的在于防止恣意地、过度地利用自然资源，基于国家权力的垄断成为当然的选择。土地在土地私有的前提下，采取的是赢者通吃的规则，所有权人可以取得所有的土地上利益，表面看起来所有权是人人平等的，实际上却依据垄断利益变得不平等;土地公有制下则相反，会存在利益的初始配置的问题，国家所有权、集体所有权虽然垄断了土地上的利益，但并不会将土地上的所有利益进行不平等的分配，而对于土地特定性的要求也骤然降低，只有在与市场主体进行用益物权交易时，才需要特定化以明确利益范围。

土地等自然资源的国家所有一定程度上是政治宣示，符合公法上的权力行使思维但并不具有私法上的可操作性，因为权利人无法像一般所有权那样绝对地行使权利。在公有制经济基础上，国家所有、集体所有从客体上排除交易的可能，宪法上确定归属于国家所有的生产资料通过宣示确定垄断，“国家所有”或“全民所有”的生产资料并不能被设定为私权意义上的所有权客体，也无法被特定化。与土地等自然资源不同，对于未经公法宣示的一般动产和不动产成立国家所有权，则与私有制的私人所有权没有区别，因而并不具有公有制的国家所有权具有的保护公共利益的功能，但在学者的一般表述中却是混淆的，即将宣示生产资料的“国家所有”与特定不动产的“所有”混淆，不加区分地表述国家（也就是全民）对于所有类型的不动产、一般动产享有所有权，忽略只能为国家所有的矿藏等六大类生产资料与建筑物等不动产以及动产的区别，形成所谓的“国家所有权客体无限广泛”说。我国民法学界长期存在“国家所有权客体无限广泛性”成见，把国家主权宣示认为是所有权的取得，国家基于主权获得无限广泛的所有权客体。将土地等自然资源国家所有的宣示性内容规定于《民法典》物权编中，只能认为是为了维护以公有制为主体的基本经济制度，在社会主义市场经济条件下发挥国家财产效用的制度设计。实际上，“国家所有权客体无限广泛”的说法是错误的，国家所有其实存在两个不同层面的表达：其一是宣示对土地等基本生产资料归属的公权力垄断，进而保障公共利益的实现;其二是通过私权配置实现这些生产资料的利益不断增大。如此说来，不动产中的建筑物等和一般动产都不适合成为国家所有权的客体，而常常表现为个人所有，公有制的两种所有权形式仅局限于生产资料，而居住用房并不属于生产资料范畴，即使是在传统计划体制下仍然存在个人房产。在土地之外的其他自然资源领域，国家所有权主要是从公法的角度去确定生产资料的归属，而不是从市场主体的角度去确定特定物的归属，土地国家所有权在制度系统上呈现出公私法交错的状态，可以理解为蕴含着垂直关系的宪法规范和水平关系的民法规范，体现为“宪法所有权—民法所有权”的法律构造。土地所有权表现出的这种 “宪法所有权—民法所有权”的法律构筑，就是针对土地之上分别存在的公共利益和私益的不同实现途径，而只有在私益实现的层面上，才存在国家和私人的平等，才需要按照传统民法的物权客体特定主义将土地等自然资源特定化。

二、公有制经济基础上土地权利主体异化于典型民事主体

在《民法典》编纂前的《物权法》立法讨论中，就有学者依据传统民法的逻辑指出，物权法上的所有权主体必须具体、实际、特定并具有私法上的人格，因其具有民事权利能力和民事行为能力，得以自己的意思对特定物行使占有、使用、收益、处分的权利，国家则不符合这种要求。但公有制经济基础上国家所有权必然存在，而且国家、集体都当然不符合学者上述表达的民法上主体的要求。尤其是土地权利主体从所有权层面的国家、集体，到用益物权层面的农村承包经营户、农户以及其他市场主体，均表明土地权利主体的界定不同于传统民法的典型民事主体，不是简单的“一体承认、平等保护”。

（一）权利主体之间的实质差异影响土地权利的类型区分

传统民法确定主体平等，以权利能力来度量所有的市场主体，民事主体的权利能力是无差别的。但这只是近代民法的理论假设，典型民法主体的自然人与法人在财产法领域可以无差别的抽象平等，但显然民法关于自然人人格权和身份权的制度都不能当然适用于法人。而建立在公有制经济基础上的我国财产法中，国家、集体完全不同于一般意义上的自然人、法人的构成，当国家、集体被当成所有权主体的时候，则必然出现更多的区别于传统民法的权利主体的逻辑特殊性。

传统民法不以权利主体的不同来区分所有权的类型，而只是依据客体的不同来确定权利类型，构成所谓“一体承认、平等保护”。“一体承认、平等保护”原则包括两方面内容：一是立法对各种财产给予无差别的承认，二是立法对各种财产权给予平等保护。这一原则在私有制为基础的传统民法理论中并没有问题，但是在公有制经济基础上就很容易混淆不同财产的权利主体的差异，这与法律平等保护权利不是同一问题。由于在我国法律中不同权利主体可以享有权利的客体是不同的，所以依据主体区分所有权类型具有一定的客观依据。此种依据主体不同区分所有权类型进而给予所有权不同的政治地位和法律保护措施起源于苏俄，意在强调确定不同主体的财产所有权在法律上不同的地位和受保护程度。当然，简单的三分法既有对经济基础的直接解读，也表现出对现实中特定物权客体只能存在特定主体享有权利的描述，公权力介入私权领域在现代民法体系中是比较普遍的，公权力以何种方式介入私权以及对私权体系产生的影响才是民法更需要关注的问题。

“一体承认、平等保护”应为不同民事主体在同类型客体上成立的同类型权利被平等保护，而由于公有制经济基础上土地只能归国家所有或集体所有，所以并不存在一体承认，而只有私法意义上的平等保护。假如私人可以和国家拥有一样的财产，“一体承认、平等保护”才能成为现实，而社会主义核心价值观的“平等”表达的是机会平等和规则平等。所有权的平等保护应该表现为依据客体来区分所有权时，动产所有权和不动产所有权有不同的平等保护规则。当然，也有学者认为应对此做出改变，梁慧星教授就认为，应放弃我国传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。但是这一逻辑在私有制经济基础上容易实现，一方面是因为民事主体可以普遍对物权客体成立所有权，另一方面公有物和公用物的范围比较狭窄。但由于公有制经济基础区分公共利益和私人利益两个层面设定所有权结构，所以《民法典》物权编第五章是依据国家所有权、集体所有权、私人所有权来区分所有权的类型，很大程度上不是否认动产所有权和不动产所有权的区分，而是强调所有权制度和生产资料所有制之间的关系，即强调我国的物权制度尤其是土地权利制度是建立在公有制基础之上的。物权平等保护是保证了民事主体的私益，资源的有限性使得人口和资源不成比例的中国将私益的实现和公共利益绑定在一起，如果没有公共利益的维护，资源的有效利用就成为空谈，资源的配置就是如何保证能够使有限资源的分配更加公平一些，这与公有制经济基础上公权力的调控能力相契合。尤其是对于土地等重要的生产资料，国家控制的目的绝不是为了实现国家的私益，而是为了全民的公共利益，所以“全民所有”实际上指向“全民利益”。因为土地只能由国家所有或集体所有，所以私人所有权和国家所有权、集体所有权就必然存在区别，虽然在所有权的层面都具有私的所有权的属性，但国家所有权、集体所有权都表现出公益性私权的属性，不同类型所有权与所有制的关联是显然不同的。

公有制经济基础放大了不同民事主体之间的差异，平等价值观的贯彻似乎成为难题，《民法典》总则编没有具体规定的非典型民事主体，在物权编变成了主要的所有权主体，因为土地所有权只能由国家或者集体所有，而国家、集体又完全不同于自然人和法人，如果非要用民事主体的权利能力等去度量国家和集体，则除了可以赋予一个抽象的主体资格以外，并没有像典型民事主体自然人和法人那样追求个体利益的最大化，或者说以个人主义、自由主义的标准追求在市场中最大私益。除此之外，与“集体”这种依据整体主义方法论构造的主体相关，“农户”也表现为土地承包经营权主体和宅基地使用权主体，虽然《民法典》总则编在自然人一章中规定了“农村承包经营户”，《农村土地承包法》更是明确规定了“农户”，农户是土地承包合同的当事人，似乎当然应为民事主体，实际上将农户作为民事主体则与传统民法逻辑不相契合：农户并不具有权利能力，甚至成员也是变动的。农户成为权利主体只能是超越民法逻辑的特殊安排，以符合公有制所对应的整体主义方法论。当然，国家和集体主要是实现公共利益，并不能否定在民法中权利主体都按照私权享有的方式来实现不同的利益，私权秩序成为民法必须坚持的标准。从这个角度讲，所谓“一体承认”可以解读为强调人民的具体财产权利在法律伦理上并不存在什么瑕疵，在意识形态方面和公有制财产一样都是当然获得充分承认。并不存在国家或集体的财产权要大于一般民事主体的财产权的结论，而只是国家和集体的财产权不同于一般民事主体的财产权的内容。

（二）国家、集体不能纳入传统民法的权利主体逻辑

传统民法的权利主体逻辑以权利能力平等为基础构筑，民事主体的具体差异被忽略，民事主体的平等与市场交易的平等原则暗合，但过分地被夸大，仅从自然人和法人在规则适用上的区别看，并不是所有的民事主體都具有“平等”的同质性。在具体区分主体的特殊性而明确权利享有的时候，私法上的所有权观念被用于公权力主体，首先是国家，其次是与国家有同样权力行使功能的主体——集体，都成为基于公共利益而享有土地所有权的主体。但集体为实现不特定成员的公共利益，只能保持不确定的状态，所以并不能成为像典型民事主体那样的所有权主体，其享有所有权的状态也是特殊的。对于公有制经济基础上的所有权主体，我国民法理论试图做两个方向的努力：第一个方向是将国家、集体解释为纯粹的民事主体，与自然人、法人在主体资格上一致;第二个方向是将国家和集体作为特殊的主体存在，进而阐释清楚国家、集体特殊的主体逻辑。两种方向的努力同样都遇到了现实的问题，即作为主要生产资料土地的权利主体并没有在民事主体的构造中有明确的位置。

第一个方向的努力是将国家、集体纳入传统民法的逻辑。其首先要做到的是主体确定、对外法律地位明确、对内权利义务明确，能有效行使权利和承担义务。国家所有权客观上不能由国家本身独立行使，而只能由各级政府分级代表国家行使;集体所有权的主体也存在行使权利的障碍，集体和集体经济组织法人究竟如何区分也成为立法没有表达清楚的问题。但是，如何行使权利不是国家所有权、集体所有权应否存在的理由，因为即使是私人所有权，也会面临权利行使的问题。传统民法界定权利主体的理论依据是个人主义，公有制基础上构造的权利主体无法纳入传统民法的权利主体逻辑，只能将国家、集体改造成法人。其一，就国家来说，“国家”本身不是独立的权利义务承担者，而是由具体的机构承担，并发展出“公法人”的概念。其二，就集体来说，在农村土地权利研究领域，一直存在改造集体使之具有真正的民事主体资格的观点。宋志红教授就认为，要对现行法律规定的农村土地所有权主体——农民集体进行改造，使之成为一个主体确定、对外法律地位明确、内部治理机制顺畅、能充分反映成员意志，并能有效经营管理土地资产、履行土地所有者职能、符合现代市场经济要求的民法上适格的所有权主体。或者更彻底地按照回归传统民法的权利主体逻辑，确认国家、集体不是权利主体，而只有法人才是权利主体。但改造本身就存在矛盾，即使赋予“农民集体”法人资格，也并不必然导致“农民集体”可以用土地偿债，法律需要通过对“农民集体”经营和负债活动的适当限制避免这一可能的后果。这会导致整个民法以平等构造的体系崩塌。不容忽略的是，国家和集体无论如何改造，或者从理论上解释为“法人”，其利益归属却从不是私人，其目的在于实现公共利益，越把国家、集体改造成法人，反而会加剧其他私权主体利用权力侵夺国家、集体所要实现的公共利益的现象。

第二个方向是无视传统民法的权利主体逻辑而创造特殊主体，或者说只是借用传统民法的一些名词，将国家、集体所有当成一种特殊的存在。其一，仿照传统民法的共有来确认土地所有权，如韩松教授认为，土地作为一种特殊的财产最适宜由社会成员共同拥有。此处的“共同拥有”显然不同于传统民法的共有，既没有份额的区分，也不存在共同关系解体后的利益分割，很明确的就是有范围大小的区别，但并不存在成员和整体之间的利益指向，国家的利益虽然为了全民，但并不与公民个体的利益关联，集体和成员之间也是如此。或者说，国家、集体的特殊性就是因为其不是典型民事主体，非要在民事主体的架构中明确其位置恐怕是不可能完成的任务，作为特殊民事主体的“特殊”是和典型民事主体没有太大关联的特殊。其二，国家、集体以代表的方式来行使所有权。当国家作为行使公权力的政治系统的载体时，其并不能成为宪法意义上的所有权主体，国家本身并不是“公法人”的存在，财产所有权的社会功能决定国家并不适合作为所有权主体。而国家所有权行使的代表制，解决了其主体的抽象性问题。国家所有也可以被解读为一种实现私益的所有，国家将权利的行使交由机关法人来代表行使。与此类似，集体也是将权利交由集体经济组织法人或村委会来代表行使。但是，“特殊主体”表现出的特殊性过多，在诸多立法中的不一致难以在理论和实践中消弭。

由于国家、集体不能纳入传统民法的权利主体逻辑，国家所有权和集体所有权只能作为特殊的权利类型存在。在我国，宪法通过国家所有所表明的生产资料所有制的立场与具体所有权的现实之间存在规范与事实的分离，《民法典》中国家所有权的规定也只是重述宪法精神，国家所有权和私人所有权的功能是显然不同的。实际上大陆法系民法传统的国家也有相当于我国的国家所有权的规定，只不过并不是叫作国家所有权，比如《西班牙民法典》第407条即有水的所有权为公共所有权的规定，与其典型民事主体的规定不一致，《西班牙民法典》没有规定所谓公共所有权的主体是谁，很大程度上表现为没有主体，公共所有权的利益归属于公共范围内的成员，或者是全国范围内的成员，可以由国家来代表，或者是一定区域范围内的，可以用相关区域的公权力机关来管理和行使，公共所有权的客体也不局限于传统民法上的物或财产。总而言之，这种公共所有权都表现出不同于私权的公共利益指向。循此逻辑，集体所有权也表现出一定的实现公共利益的功能，如果忽略此种功能的实现，在集体产权制度改革中就会出现错误，例如将人地关系以个体为单位进行固化的目的是改变集体调整土地所导致的权利不确定的结果，但是一旦人地关系以个体为单位彻底固化，集体所有将变成彻头彻尾的按份共有。这种事实上的按份共有不能解决利益在不特定范围内的分配问题，由于集体成员固化会因为生老病死而使利益向少数人集中，因此而完全背离了集体改革要坚持的公平原则，广东南海的股份合作制经历了成员不固化到成员固化到人再到成员固化到户的过程，说明在社会主义公有制之下，主体的固定可能导致将公有改变为实质私有的结果，如果公有事实上转化为私有，则必然摧毁公有制经济基础所包含的公共利益的内容。

（三）国家、集体所具有的不同于私人的特殊主体属性

就目前而言，无论国家所有权概念还是物权实现机制的框架，都面临着要么背离物权理论逻辑，要么与“作为公有的国家所有”的规范要求渐行渐远的困境。面对此问题，民法学者总是在一种分裂的状态中寻找解决问题的路径：一方面认为应该坚持中国特色的特殊处理方式，一方面又认为应该坚持传统民法的真正逻辑。结果两条路径南辕北辙，都不能走通。我国民法理论应摆脱此种幼稚病，真正从解决问题的角度阐释内容。因为国家、集体不能纳入传统民法的权利主体逻辑，所以，在土地权利领域，应该明确国家、集体不同于私人的特殊主体属性。这可以从两个标准进行区分：一是公权力介入的多少，二是与公共利益的关系。国家当然是公权力介入最多，而且以实现公共利益为目的的主体，私人（包括典型民事主体自然人和法人）则是公权力介入最少，而且是以实现私益为目的的主体，集体则居于中间。

第一，国家作为土地权利主体的特殊性在于国家从公法遁入私法。财产权或所有权无论在宪法上还是民法上都是从个人自由展开的，依此逻辑，的確国家并不应该是财产权的享有者，但是在现代社会个人财产权和国家财产权确实在现实中并存了，于是有的学者总是依循个人所有权的逻辑去解释国家所有权，国家被要求具备一般民事主体的特征，在物权客体上也要求具有特定性。事实上，国家所有权本身虽有所有权之名，其目的却在于实现公共利益，但很多具体规则直接将国家当成追求私益最大化的民事主体，导致了国家不像国家的结果，凸显了国家到底是为实现公共利益还是仅仅追求其作为个体的利益最大化间的矛盾。实际上，国家所有权遁入私法，是从人人平等、无差别地享有对公有财产的理论权利，到使用者职能集于抽象国家的制度性国家所有权，再到所有权行使代表制下通过代表机构的投资转化为类似股权的现实权利，公有生产资料在产权层面完成了其进入市场交易的主要步骤。

第二，集体迥异于传统民法典型主体的特殊性在于集体和成员之间的复杂关系。集体的存在本身就很特殊，从集体的历史源头看，农民集体的前身即计划经济时代的人民公社实质上否定了高级社时期基本上确定为“合作社所有权”的民事权利，实际上将农民地权收并为地方政府或者国家所有。以高飞教授为代表的学者主张把集体往法人方向改造，但传统民法中的“法人”和“集体”完全不能逻辑一致，集体基于其公共利益的需要必须能够容忍成员的不确定性，而法人虽然为一个团体，却是个人主义思维下的团体，成员和团体之间是相对独立的，法人是一个独立的“人”，和成员一样都是私人利益的归着点。而集体则显著不同，村民的范围和“农民集体”成员的界定规则不一样，二者的范围也不完全一致，农民集体成员资格的认定主要是从财产归属的角度考虑，在认定时需要考虑包括户籍等在内的多种因素;而村民主要是一个地域和社会管理概念，主要是从农村基层社会治理的角度出发，其范围认定主要考虑是否实际长期在某地居住生活，而不是身份。不管是国家所有还是集体所有，都和共有有着强烈的相似度，但可以肯定的是集体所有既不是按份共有也不是共同共有。虽然前面提到的宋志红教授反对将集体所有改造为按份共有，但同时她又认为，当前“农民集体”产权模糊的一个非常重要的原因，便是集体成员的产权份额界定不清，由于集体的成员永远处于不可知的变动之中，新出生人口自然取得集体成员资格，因其他原因新加入人口（例如户籍迁入者、嫁进来的妇女等）也可能取得本集体成员资格，基于现有集体经济组织运行的平均主义规则，这些新增加的人口有权取得集体资产的平均份额，从而随时带来重新调整分配集体资产的需求。集体总是处于一种错位的状态。《民法典》并没有把集体规定为一种典型民事主体，即使《民法典》总则编把集体经济组织法人规定为特别法人，但集体经济组织并不等于集体，这从《农村土地承包法》《土地管理法》以及《民法典》物权编的表述可以得知，即使是作为特别法人的集体经济组织，也不是真正的法人，因为集体经济组织法人的特别之处就在于其所控制的利益并不是按照私益处置的方式进行分配的，其享有利益的群体也是不特定的。

三、在用益物权层面实现土地上权利的平等保护

承载了公共利益的国家所有权、集体所有权并不能与私人所有权实现权利平等，主要表现在作为最重要的生产资料——土地的领域，私人并不能享有土地所有权。但这并不意味着无需平等，土地上的利益可以通过设定用益物权让利于民，公共利益需要依赖公权力来保护，但通过交易可以实现私益与公益的共赢。土地权利体系中最基本的权利是具有最终归属功能的国家所有权、集体所有权，用益物权则在此基础之上实现私益的目的。一直以来，建立于公有制经济基础上我国的土地制度呈现出重权力轻权利、重管理轻利用、重行政轻民事的倾向，老百姓土地权利缺失、缺乏保障，《民法典》土地用益物权制度的完善改变了这一局面。土地用益物权从根本上应实现其私益而表现出民事权利的平等观念。

（一）以平等观念解释土地用益物权的设立

第一，明确土地用途管制和私益保护的关系。在土地用益物权设立中，公权力是意图将公共利益的保护与私益的实现结合起来，确保行政管制实现公共利益功能而又维持私权保护私益的目的。土地依据用途分类是行政管制对土地私权的干涉作用，将土地分为建设用地、农用地和未利用地等类型，其下再依据管制的需要细分为更多类型。不仅我国，各国都存在土地用途管制，只不过在大陆法系传统下用途管制是纯粹公法的东西，而在我国用途管制也是私权设立的前提，鉴于土地对社会发展的重要作用以及土地的社会共同资源特性，对土地实行用途管制是必须坚持的原则，用途管制虽然是对土地权利的重大限制，但此种限制具有足够的公益性和正当性。中国从计划经济向市场经济的过渡，表现为放权或去管制，其中的关键问题是既要实现去管制，实现市场化运作促进经济社会的发展，也不能放弃为追求社会公正而建立的“全能”的权力行使机制。集体建设用地使用权设立也受到用途管制的限制，从而实现对公共利益的保护，但如果不涉及和保护耕地的目的冲突，集体建设用地用途并不当然构成对公共利益的侵害，反而是国有建设用地可能会以公益为名为扩大财政收入而随意侵占集体耕地用于私益的建设用途。我国的土地制度体系可以分为土地管理制度和土地权利制度两大部分，虽然从法律规定看两部分的规定混合、交叉，但其法律关系的性质、遵循的原则有很大的区别。基于用途管制，以土地为客体的用益物权的内容被区分开，同为建设用地或土地承包经营权，其用途不同，所能实现的市场价值差距较大，因而其用途本身成为私权的内容，但在同一种用途中土地权利是平等的，具有可交易性。

第二，实现 “同地、同權、同价”。来自学者的声音是呼吁城乡“同地、同权、同价”，寻求农村集体建设用地市场在政策和法律上有根本的突破，改变城乡分置的二元用地模式。国家所有和集体所有的区别也是土地权利中一种类型区分，土地所有权主体不同，在设定用益物权的时候也表现为“同地不同权”，这主要表现在《民法典》物权编规定的建设用地使用权上，从第361条的规定看，在国有建设用地使用权之外，还存在以集体所有的土地设定建设用地使用权的情况，而依据2019年修正前的《土地管理法》第43条第1款的规定，国有土地用于建设用地是原则，而集体建设用地则为例外，此种例外需要法律特别规定，而从修正前《土地管理法》第五章的规定看，作为例外的集体建设用地使用权是缺乏具体规定的。从修正前《土地管理法》第43条第2款规范的逻辑看，国有土地分为存量的和增量的，从这一逻辑基本可以看出，国有建设用地使用权因为垄断成为用地的主要形式，任何单位和个人以建设为目的用地，其初始来源只能是通过国家的出让取得。此种国家垄断可以有效防止出现单纯的土地食利阶层，防止来自资本的剥削和由此导致的贫富分化，但也会带来控制公权力的人以“人民的名义”掌握土地的开发、利用和收益的权利进而谋取私利的弊端。集体土地所有权的有限利用和国家土地所有权无限利用的不平等，使公共利益成为实现不同私益的手段。修正后的《土地管理法》第63条增加了“集体经营性建设用地使用权”的规定，一定程度上打破了不平等的局面。但是，城乡分治的二元社会结构是行政管制的基础，这是历史形成的，其中很重要的原因是将公共利益分割为国家层面和集体的局部层面的结果，因为资源的有限性导致国家在困难时期将资源作不均匀的分配，表现为一种不平等的结果，即使《土地管理法》第63条作了修改，但仍然表现出一种不平等的结果，而法律制度发展和完善的重点就是在于解决这些问题。

（二）土地用益物权以实现私益为目的

土地用益物权也涉及公共利益的问题，因为国家所有权、集体所有权的终止及归属都要防止公有财产流失。现实中常见的国有资产流失等涉及法律并非民法或民事权利的行使问题，主要是管制的秩序出了问题，国家、集体作为权利主体对财产利益的维护具有间接性，直接行使国家所有权或集体所有权的是“管理者”，而作为私人的“管理者”会不断地利用管理制度的漏洞侵犯国家或集体的利益。基于生产资料所有制的规范要求，国家所有权概念不能简单解释为就是《民法典》第240条规定的所有权，国家所有权的存在很大程度上就是利用“他物权”的形式实现公民对公有财产的利用，但由于国家所有权并不符合物权主体、客体和内容上的特定性要求，实践中必须按照物权的理论逻辑明确国家所有权行使的代表制、自物权和他物权区分等主体、客体和内容问题。与国家类似，集体也不是真正的民事主体或者经济学意义上的市场主体，集体和成员之间的关系也是用行政管制来实现的。即使是在集体利益的实现上，行政管制也取代了集体作为使用权人的权利行使，集体只可能被动地享受利益。集体不能通过土地所有权层面的权利交易实现利益，但是可以通过设定用益物权来实现私益，此时集体的地位和典型民事主体没有区别，土地物权交易中必须解决公益和私益如何协调的问题。

第一，行使公权力的管制的一般介入成为公有制基础上所有权和用益物权关系的常态。尽管市场经济是以私法为基础构筑的，但并不意味着市场经济排斥公权力的介入，明确公权力介入市场调整的条件、权限和程序，实现公法的有效干预，排除不当干预也是现代市场经济法治的应有之意。但需要注意的是，国家所有权需要公权力的介入来保障权利的有效实现，但公权力的行使的程序要求又不断导致公共资源所有权的低效甚至无效，这是“国家所有”呈现出的一种制度性悖论。国家所有权、集体所有权在明确了公共利益的基础上，通过设立用益物权解决利用低效的问题。但最初的改革并没有一蹴而就地将土地置于高效利用的层次，尤其是农村土地改革，从农民自发进行“包产到户”的家庭联产承包到今天的“三权分置”都是从解决最基本的社会保障功能的基础开始，土地经营权的“放活”也不能改变承包土地需要替代性地解决社会保障问题，如果土地制度没有社会保障功能，就不能保障两亿农民工有家可归，但如此一来，土地承包经营权无论如何也不能真正像一个市场经济语境下的私权那样很好地实现高效利用土地。但在集体化和市场化之间，法律制度却任意游走，甚至是幻化极端。黄宗智教授就指出，把改革前的农业问题完全归罪于集体化，和其后的成绩完全归功于非集体化和市场化是意识形态的作用，是不符合历史实际的。从所有权的层面实现市场化会破坏改革之初既有的公共利益的制度基础，同时并不会解决市场化要求的平等交易的条件，用益物权延续了公有制基础上所有权的公共利益特征，并没有真正放活用益物权是学界的共识，所以才会提出如承包地“三权分置”的理论，其中核心的表达就是“放活经营权”。

第二，排除行政机关以公共利益为名滥用公权力。传统计划经济体制下的强管制使得土地用益物权本就不明确的私权属性被公权力限制得愈加缺失，而行政管制以公共利益为名并没有实现公共利益，通过垄断建设用地市场，国家所有权的行使主体——地方政府获得了巨大的利益，但集体所有权所拥有的土地并非不能交易，而是只能和国家进行交易，征收变成了单方定价的交易，因而集体的私益没有得到实现，其公共利益也没有得到有效维护。国家征收集体土地本应基于公共利益的需求，但因为存量的国有建设用地无法满足需求，国家（实际上表现为地方政府）通过征收来满足不属于公共利益建设的用地需求。解决此种滥用公共利益问题的最简单方法，就是在国家的严格控制下允许集体所有的土地直接入市交易而设立经营性建设用地使用权，同时通过公权力的介入并主导收益分配的方式解决其中公共利益实现的问题，在禁止对非公益性用地采用国家征收方式的同时，也不能简单地让集体与用地的市场主体自己协商，因为集体并不是真正的市场主体，应该是在管制之下明确集体和用地主体通过市场实现权利的设立。

（三）土地用益物权实现权利平等的特殊表现

要实现土地用益物权层面的平等，应实现国家、集体、私人的平等，但限于国家、集体的双重身份，实现主体的平等只能是通过限制行使权力来实现。即使是私人所有权也存在滥用的问题，法律规定有社会负担等进行限制，国家所有权、集体所有权的滥用和私人所有权的滥用有共同的原因，同时又因为国家所有权的垄断地位而更可能被放大。拥有公权力的国家如果利用公权力来实现其利益，则会出现在用益物权设立时，所有权主体和用益物权主体之间进行不平等的交易，显然所有权人胜出，进而可以随意攫取利益。只有通过公法管制的逻辑限制公权力行使，以正当程序和公共利益来约束公权力，建立在民主、法治基础上的国家所有权公法实现机制是必要的，进而避免实际掌握权力的组织和个人的任意行为以及部分主体将“公有物”变为“私物”。即使国家所有权披着私权的外衣，也因为其享有公权力而必须依据权力行使的逻辑运行，国家所有权的行使主体必须“向人民说明理由”來作出行使所有权的决定，基于近代民法传统的自由主义所有权被嵌入了合目的性规制，国家所有权的行使既不是单纯的私权行使，也不是公权力的行使，而是国家所有权自带管理权能，实现私益的同时也实现公益的目的，这是国家所有权行使的路径依赖。

公权力的行使以各种限制为表征，但受限不意味着在私权行使时公权力的缺席，反而应该是无时不在。例如，实现国家和集体的“同地、同权、同价”，虽然表现为平等，但不能忽略公权力的行使主体或集体也要实现“私益”（例如地方政府的利益诉求），所以还必须防止公权力的行使机关或集体以“同地、同权、同价”为名损及公共利益的结果。集体建设用地入市也应该在严格国家控制的基础上，国家和集体之间并不发生民事法律关系，而只有国家公权力的行政管制的关系，集体建设用地入市必须实行严格的国家控制，规定严格的条件和政府审批程序。当然，不仅集体建设用地使用权制度需要保护耕地，国有建设用地制度也需要和保护耕地原则一致。集体经营性建设用地入市实践中存在诸多误解：有人将其与土地私有化相联系，认为集体经营性建设用地入市是让农民私自出售土地所有权;有人将其与土地用途管制相对立，认为集体经营性建设用地流转是要放松政府对农地转用的垄断和控制。实际上，法律、行政法规必须对集体建设用地使用权的设立条件作出规定，其在设立过程中必须依据土地管理的强制性规定采取政府审批制，通过政府审批促使集体和用地人遵守法律、行政法规的限制性条件，使较少出现土地利用效能低下、农民利益受损的情况，确保良好的集体建设用地流转的市场秩序。在确保用地指标不影响耕地保护的情况下，基于城市扩张需要，不需要通过征收方式改变集体土地所有权的性质，直接在行政管制之下由集体将土地出让给用地人，设定集体建设用地使用权即可。国家利益可以通过税收等其他公法方式来实现，公共利益的保护可以通过土地所有者在办理建设用地审批手续时，按照土地出让金或者标定地价的一定比例向市、县人民政府缴纳土地增值收益等方式来实现。

四、土地用益物权的私益同质性解释

土地用益物权是土地权利体系的重心。基于公有制经济基础的要求，土地用益物权也表现出公权力和私权交织在一起的不同的功能，解释《民法典》的土地用益物权的构造，需要在坚持物债二分的财产权体系基础上，明确具有私权功能的土地用益物权的解释逻辑。《民法典》物权编虽然规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种土地用益物权，但其发生逻辑及其物权属性均存在较大的不同，在解釋适用中产生了很多问题，如混淆民法关系和公法关系，混淆物权关系和债权关系等，所以解释适用中必须明确土地用益物权中私益的同质性和公共利益的实现途径。

传统民法的用益物权是建立在私的所有权基础上的制度，交易的常态是所有权。而我国是以土地公有制为基础，并不存在可以交易的土地所有权，所以，我国用益物权的逻辑不同于传统民法的用益物权逻辑。

（一） “三权分置”政策指引下的多级农地用益物权

农地“三权分置”又可具体区分为承包地“三权分置”和宅基地“三权分置”，对应为《民法典》物权编用益物权类型的“土地承包经营权”和“宅基地使用权”。我国的土地承包经营权在功能上对应传统民法的永佃权（永小作权），我国台湾地区修改后的“民法”物权编进化为“农育权”，我国宅基地使用权对应传统民法的地上权。不管是土地承包经营权还是宅基地使用权，都不是完全按照传统民法用益物权的逻辑创设的，其创设之初基于城乡分治的二元社会结构，并且承载了社会保障的功能。

第一，通过“三权分置”在几乎不具有私权属性的宅基地使用权基础上设立次级的用益物权。《民法典》物权编虽然将宅基地使用权规定为用益物权，但仅有的四个条文基本上没有按照物权法定要求规定其效力、公示方法等内容，致其本身缺乏私权的属性，除了依据“一户一宅”取得宅基地以外，其基本没有交易的可能，虽然法律并不禁止交易，但司法实践却把宅基地对集体外的交易（如城市居民购买农村住房）依据国务院办公厅的通知而认定为合同无效。而在城市化进程不断推进和人口老龄化的背景下，宅基地必然会有限脱离其社会保障功能而进入市场交易，为了稳固公有制的经济基础，防止土地集中，以设立次级宅基地使用权的方式来实现宅基地“三权分置”比较可行。

第二，《民法典》已经确立土地承包经营权和土地经营权两级用益物权的制度架构。在承包地“三权分置”政策之下，《农村土地承包法》修改后的第36-47条规定了家庭承包方式下的“土地经营权”，学者多认为土地经营权是一种债权，而《农村土地承包法》的规定没有明确其物权属性，只是第41条规定5年以上的土地经营权可以登记并取得对抗第三人的效力，相当于债权附加了公示的保护手段而已。但是，在《农村土地承包法》修改之前，多数学者认为应该将土地经营权规定为物权，将土地经营权的性质定位为债权必然降低农地三权分置的固有意义，因为土地承包经营权规定为用益物权最大的问题就是不具有真正私权属性，“放活经营权”的目的是进入市场平等交易，从《农村土地承包法》第46、47条的规定看，成员身份限制的公共利益内容被再次转移到土地经营权的交易中，在土地承包经营权不能被改造成为完全的物权的情况下，创造新的权利——土地经营权仍然不能实现权利平等和自由交易，而应尽量将土地经营权物权化。《民法典》物权编第十一章“土地承包经营权”实际上规定了三种用益物权：土地承包经营权、土地承包经营权流转的土地经营权、其他方式承包的土地经营权。由于存在权利结构层次、设定方式、公示效力方面的具体差异，后两种土地经营权成为并存的用益物权。两种土地经营权虽为物权，但都表现出或多或少的债权性特征，以债权性来解释表面看起来符合《农村土地承包法》规定的内容，却会突显体系化的矛盾问题，使土地经营权的体系构造趋向崩溃。因此，只能简单解释《民法典》规定了两种统属在“土地承包经营权”概念之下的用益物权：一种是土地承包经营权流转而产生的次级用益物权，一种是与土地承包经营权并列但无身份属性的特殊的农地用益物权。两种土地经营权在民法典体系中的共同特征为：都是利用集体土地的用益物权，权利客体都是土地，都不是土地承包经营权那样具有身份内容的福利性和保障性的权利，都表现出去除身份属性的特征。但也存在具体的区别：土地承包经营权流转的土地经营权受土地承包经营权身份属性的影响表现出诸多的特殊性，主要表现为再流转（包括设定抵押权）条件的限制，且在公示效力方面，土地承包经营权流转的土地经营权再流转的公示为登记对抗效力，其他方式承包的土地经营权再流转为登记生效效力。

（二）国有土地、集体土地的建设用地使用权只具有管制内容的区分

集体建设用地使用权通过《民法典》第361条用引致的规定，指向《土地管理法》，但是《土地管理法》只有第63条规定的集体经营性建设用地使用权可以与之呼应，另外三种建设用地（乡镇企业建设用地、集体公共设施和公益事业用地、宅基地）都不能适用建设用地使用权的规则。在《土地管理法》修正之前，温世扬教授甚至认为，我国物权体系中实质上并不存在“集体建设用地使用权”。无论是集体土地还是国有土地，在设定建设用地使用权的时候，都需要考虑土地收益的归属。在国家垄断建设用地市场的情况下，并非集体得不到利益，而是通过征收补偿或者土地收储对价的方式使集体获得了利益，此种利益是通过私益的方式获取，但同样具有公共利益的功能。在国家公权力退位为仅为管制目的的情况下，国有土地和集体土地只需要保障公共利益的目的，集体建设用地使用权与国有土地建设用地使用权均应按照用益物权的发生逻辑展开，二者应通过参照适用而淡化区分，修正后的《土地管理法》第63条明确了“集体经营性建设用地使用权”，虽然承认了集体建设用地的出让、出租等设定建设用地使用权的途径，但“经营性”的定语进一步表明了差别，集体土地和国有土地设定的是不同的权利，很难说在制度上实现了中央政策所谓“同等入市、同地同权”目标。需要注意的是，用益物权并不是通过法律简单宣示就可明确的，必须结合用益物权的权利内容来确定。在政策放开集体建设用地使用权交易的地方，虽然地方立法仿照国有建设用地使用权出让设定集体建设用地使用权的设立规则，但实际上往往国家所有、集体所有基础上设定的用益物权，不仅没有坚持物权的思维，甚至连最基本的物权和债权的区分也没有做到，用流转来总体概括物权效力的转让和债权效力的出租等形式，实际上权利如何作用于集体土地，以及权利产生的法律效力都在所不问。

（三）明确所有权和用益物权的功能界限

国家并不适合作为民事主体，即使《民法典》明确规定了国家所有权，也不能忽略“国家所有权”所应承担的公共任务，避免简单以私法所有权观念解释“国家所有权”，导致国家所有权的滥用以及国家所肩负的公共任务的流失。由于国家所有权、集体所有权都不是传统民法的绝对所有权，私法上的归属功能必然有下移的倾向而走向用益物权。以土地承包经营权为例，除了集體所有权还有最终归属功能外，在“长久不变”政策指引下的家庭承包体制下，土地承包经营权也是经济学语境下的产权，因为民法意义上的所有权不能“流转”，土地承包经营权设立和有限“流转”就成为农民和想利用土地的其他主体谈判的依据。农地“三权分置”中必须解决的是物权客体特定的问题，在国家所有权、集体所有权的概念之下，物权客体变得不特定，但回归私权属性的用益物权必须做到客体特定，土地承包经营权也好，土地经营权也好，其指向的内容只能是土地，并不能将其物权客体虚化为权利。

（四）摈弃与现有土地用益物权体系不协调的“土地发展权”等概念

近来土地发展权等权利概念也影响到对土地权利体系的解释，我国法律并未规定土地发展权，但仍有学者用土地发展权来解释土地上所有权和用益物权的关系。作为一种权利的“土地发展权”并不能归入现行民事权利体系当中，只是对土地所有权和行政管制的公权力之间关系的一种解释而已，将绝对所有权观念下的土地所有权用行政管制分解其包含的公共利益的内容，必然得出土地所有权包含土地发展的权能而已，换句话说，土地规划管制是作为主权者的国家对土地发展权能的干预和限制而非土地发展权的来源。其实学者使用土地发展权概念只是想用来分析国家与民争利的现实问题，这也是我国公有制经济基础上土地权利体系容易出现的问题，其原因一方面是因为国家作为主权者要管理社会限制土地的随意发展，另一方面是因为国家同时也要实现其作为所有权人的私益的结果，这种特殊情况，毫无疑问会带来国家同时担任“足球裁判和足球队员”的风险，进而导致国有土地和集体土地在土地市场上的不公平竞争。没有“土地发展权”概念也照样能够解释土地权利的相关内容，“土地发展权”所起到的功能，在我国法律中主要由“建设用地使用权” “宅基地使用权”等权利来承担，土地所包含的利益在国家、集体和私人之间进行有效的分配是通过行政管制实现的，并不是通过所谓土地发展权的交易实现的。而中国的传统征地模式主要存在的问题是用地方政府的私益代替国家公权力需要保护的公共利益，如果严格按照征收的正当程序进行，并不存在必须通过土地发展权交易来保护农民或其他个人私益的需求。

除了在民事权利体系中不准确的土地发展权的概念以外，我国特有规范场景也频现不平等的权利变动概念，比如农村集体的概括国有化，也称为集体土地的“整体转权”。集体土地“整体转权”并无明确的法律依据，但在我国城市化过程中却普遍存在。相对于征收来说，集体土地“整体转权”是概括国有化，并且不能给予补偿，因为征收针对的是特定的土地，而“整体转权”则是土地被不特定化归入国家所有，集体丧失了土地所有权后，农民只是发生了身份转变，由农民变为居民，但没有得到城乡二元分治体制下居民能够得到的利益。集体土地的“整体转权”，总是伴随着相应的农民集体组织成员身份从农民向城镇居民的转变，一旦某一“农民集体”的全部成员转为城镇居民，作为土地所有权之法律主体的“农民集体”将无法存续。在我国逐渐通过法律和政策打破城乡二元分治体制的背景下，集体土地“整体转权”也是应该被否定的概念，修正后的《土地管理法》并没有在立法上确认“整体转权”制度。

结语

《民法典》中民事权利体系构造是核心问题，土地权利体系构造由于与公有制经济基础关系最密切，所以更需要弘扬社会主义核心价值观的要求。宪法规定的基本经济制度应该是所有的民事法律制度必须坚持的，立法者认为物权法与社会主义基本经济制度——生产资料的公有制关系密切，如何实现平等保护就成为我国民法土地权利体系构造的关键点。国家所有权甚至集体所有权都有客体范围不确定的表现，土地的范围并没有清晰界定。由于国家所有权和集体所有权在法律上都不具有交易所有权的可能，所以除非在国家所有或集体所有的土地上进行设定用益物权的交易，否则也没有必要特定化土地的范围。土地权利主体从所有权层面的国家或集体，到用益物权层面的国家和私人交易格局，均表明土地权利主体的界定不同于传统民法的典型民事主体。

承载了公共利益的国家所有权、集体所有权并不能与私人所有权实现权利平等，但这并不意味着无需平等，如果公共利益纯粹通过公权力行使即行政管制的方式实现，则会回归到计划经济体制的低效率。公共利益需要依赖公权力来保护，但其与私益却可以通过交易而实现共赢。土地权利体系中最基本的是具有最终归属功能的国家所有权或集体所有权，用益物权则在此基础之上实现私益的目的。明确土地用益物权关系具有公权力和私权交织在一起的不同的功能，接下来是需要在坚持物债二分的财产权体系中，明确具有私权功能的不动产用益物权体系。《民法典》物权编虽然规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、采矿权、取水权等各种用益物权，但其发生逻辑及其物权属性均存在较大不同，缺乏统一的构造逻辑，民事立法和法律适用必须明确用益物权中私益的同质性和公共利益的实现途径，进而依据平等观念整合用益物权的真正体系构成。

① 德国的物权法理论认为，物权规则的构成取决于一个国家宪法制度所确立的基本决策，也需确认国家的经济制度会影响物权法的基本原则，私人所有权自由决定了德国物权法的构成，而不同的经济制度则有迥然不同的物权法。参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第3页。

② 绝对所有权和个人主义都是理想主义的产物，实际上所有权从来都不可能绝对，纯粹的个人主义也从来不可能完全决定法学理论的构成。参见李国强：《绝对所有权观念的检讨——以不动产所有权的观念变迁为视角》，《吉林大学社会科学学报》2007年第3期。

③ 通常认为《物权法》第4条是表达平等保护原则的条文。但《物权法》第4条并没有“平等保护”的字眼，是学者依据平等观念将其解释为表明了平等保护原则，而《民法典》第207条明确增加了“平等保护”的表述。

④  鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，第5、683页。

⑤ 1804年的《法国民法典》并未规定相邻关系制度，1896年的《德国民法典》则规定了相邻关系制度，而对于土地所有权的限制规则随着社会的发展也越来越多。

⑥   李国强：《相对所有权观念在所有权平等保护中的解释论应用》，《法制与社会发展》2009年第3期。

⑦ 土地所有权和土地使用权必然包含一部分空间权。当某一权利主体享有土地所有权或者土地使用权时，其对权利包含的空间的使用并不需要单独讨论空间权问题，只有当从土地所有权或者土地使用权中单独分离出一部分空间供该权利主体之外的第三人使用时，才有讨论空间权的必要。参见宋志红：《中国农村土地制度改革研究——思路、难点与制度建设》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第124页。

⑧ 需要注意的是，依据《不动产登记暂行条例》第5条规定，国家所有的土地所有权、海域所有权等国家所有权是不需要登记的。

⑨ 王利明：《国家所有权研究》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第24页。

⑩  程雪阳：《国家所有权概念史的考察和反思》，《交大法学》2015年第2期。

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平等保护不能被简单解读为同质性的同样保护，就像民事主体是通過抽象的法律人格——权利能力来衡量平等一样，财产权并不存在具体内容的等同，只有抽象的平等保护。

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王立争：《农户主体地位的法政策学辨思》，《中南大学学报》（社会科学版）2015年第2期。

宋志红：《农村土地改革调查》，北京：经济科学出版社，2016年，第108、58页。

宋志红：《中国农村土地制度改革研究——思路、难点与制度建设》，第67、93、73、83、32、33、34、199、112页。

韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期。

李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，《清华法学》2015年第5期。

亓同惠：《重新理解“国家所有”：类型、依据及其绩效风险》，《华东政法大学学报》2019年第2期。

《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，北京：中国政法大学出版社，2013年，第143-144页。

陈晓敏：《大陆法系所有权模式历史变迁研究》，北京：中国社会科学出版社，2016年，第79页。

谢海定：《中国法治经济建设的逻辑》，《法学研究》2017年第6期。

孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第455页。

高飞：《集体土地所有权主体制度研究》（第2版），北京：中国政法大学出版社，2017年，第186页。

《农村土地承包法》第5条似乎在表述集体和集体经济组织是同一的，但结合该法第13条看，集体和集体经济组织又不是同一的。《土地管理法》第11条、《民法典》第262条都明确表明集体和集体经济组织不是同一的。

黄宗智：《中国的隐性农业革命》，北京：法律出版社，2010年，第81、72-73、71、13页。

十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”

高圣平、刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》，《管理世界》2007年第3期。

陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，《法学家》2014年第2期。

刘小玲：《制度变迁中的城乡土地市场发育研究》，广州：中山大学出版社，2005年，第205页。

十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。”

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第3、5、8、10、15、16、24条规定表明，集体建设用地的管理采取的是对集体建设用地的严格审批和对集体建设用地使用流转的登记制相结合的制度。《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》亦有类似规定。

更准确地说，地上权对应的是建设用地使用权，宅基地使用权除功能上是为营造建筑物而用地外，其取得依据身份这一点和地上权不同。

蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。

《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产證。”最高人民法院的观点认为不仅仅是依据《合同法》第52条，而是因为农村房屋和宅基地的特殊性，参考其他法律和政策的要求认定合同的效力。参见杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年，第338页。

高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019年，第316页。

李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，《浙江工商大学学报》2020年第5期。

温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期。

例如，《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第8条规定：“集体建设用地使用权可采取下列方式流转：（一）转让。集体建设用地所有权人将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用人使用，并向使用人一次性收取该年期内的土地收益。（二）出租。集体建设用地所有权人将建设用地使用权以出租方式提供给土地使用人使用，并定期向土地使用人收取土地租金。（三）作价出资或入股。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入新设立的企业。（四）合作或联营。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作为条件，与其他单位或个人合作、联营，共同举办企业。经集体建设用地所有权人同意，集体建设用地使用人可将其合法使用的土地使用权连同地面建筑物作为抵押物，向债权人抵押。抵押权实现时，可按本办法的规定办理用地手续。”

土地发展权有三种土地增值收益归属模式，归属于土地所有者的美国模式，归属于国家的英国模式，一定范围内归土地所有者、超过部分归国家的法国模式。参见孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第129页。

程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，《法学研究》2014年第5期。

陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期。

（责任编辑：周中举）