人的“数字属性”及其法律保障

龚向和

自石器时代到信息时代，人类每一次重大技术革命都是其心智与脑力延展、肢体与体力解放的过程。〔1〕参见徐汉明、张新平：《 网络社会治理的法治模式》，载《中国社会科学》2018年第2期。在技术革命的冲击之下，人们的生产生活方式一次又一次被科技赋强与重塑。当今社会，随着互联网、大数据、云计算、5G、物联网、人工智能等一系列信息科技纵深发展，已然呈现出虚实同构的双层社会表征，人们也由此开启了数字化生存模式。但正如麦克卢汉所说：“我们塑造了工具，此后工具又塑造了我们。”〔2〕［加拿大］马歇尔·麦克卢汉：《理解媒介：论人的延伸》，何道宽译，商务印书馆2000年版，第17页。在信息科技为人们生产生活带来便利的同时，数据和信息也逐渐变成了每个人不可分割的构成性要素,表达与建构着人的自然本性、社会角色与个性特征。〔3〕参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期。越来越多的人观察到，人类从创造技术、利用技术、依赖技术，到现在脱离技术寸步难行的现象，以至于有学者提出：随着大数据技术的发展，“人的本质到底是什么”将可能成为接下来20年需要深入思考的问题。〔4〕参见［美］史蒂夫·洛尔：《大数据主义》，胡晓锐、朱胜超译，中信出版社2015年版，第306页。在此背景之下，张文显教授提出了“无数字，不人权”的数字时代人权理念，〔5〕张文显：《无数字，不人权》，载《北京日报》2019年9月2日，第15版。引人深思。作为人权研究者，应对不同时代下人的本性变化具有足够的敏感性。数字化时代，人的本性会发生何种变化、是否拓展到人的“数字属性”，则是一个关乎数字人权的基本理论问题，是人权理论研究拓展至数字空间的逻辑起点，应当引起足够重视。

一、数字化时代凸显人的“数字属性”

数字化时代造就了数字社会。人类利用信息、数据与代码等“原材料”搭建起一个与物理世界平行存在的虚拟空间，这个空间成为继陆地、海洋、天空、太空之后的第五大战略空间。〔6〕参见刘艳红：《互联网治理的形式法治与实质法治》，载《理论视野》2016年第9期。当人类进入到这个虚拟空间中开展各种社会活动时，正如吉登斯以“脱域化”形容工业社会取代农业社会那样，数字化生存使得人们的生活除了不再被束缚在土地之上，同时也跳出了物理场域，打破了地域、领域以及族阈的界限。〔7〕参见张康之、向玉琼：《网络空间中的政策问题建构》，载《中国社会科学》2015年第12期。而作为城邦政治动物的人，在这个虚拟的数字社会中的存在形式也凸显出了全新的“数字属性”。

（一）从生物人到“信息人”：人的存在形式具有“数字属性”

无论是在以土地为依托的农业时代，还是以工厂为依托的工业时代，人们都是以“血肉之躯”存在于社会之中开展各种社会活动，“生物人”的存在形式成为千百年来人类认知中的唯一形式。

进入数字化时代，面对着大数据、区块链、人工智能、物联网等信息技术，人们很难理解“行为人在地球的一个角落实施操纵，而该行为通过数据联接会同时在一个或几个国家产生后果”。〔8〕［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友等译，中国法制出版社2012年版，第287页。并且随着“数字化越普及，数字力量所能影响的领域就越多，个人面对的与数字化及个人身份有关的挑战就越多”。〔9〕［德］ 克里斯托夫·库克里克：《微粒社会》，黄昆、夏柯译，中信出版社2018年版，第186页。于是，有学者开始审视信息科技对人的本体论与认识论观念的冲击，技术哲学大师唐·依德教授曾在《技术中的身体》中明确提出了身体理论三分法：一是从物理维度出发，认为人的身体是具有物质属性的血肉之躯；二是从政治维度出发，认为人的身体是社会与文化意义上后现代话语身体；三是从技术维度出发，认为前两种身体会在科学技术作用下呈现出新的身体状态。〔10〕See Don Ihde, Bodies in Technology, University of Minnesota Press, 2002, pp.16-28.正如依德教授所认为的，在信息技术维度下人的存在形态并非还是传统的“生物人”，而是成为具有“数字属性”的“信息人”。

从存在形态来看，在数字空间中具有“数字属性”的“信息人”主要以静态与动态两种形式出现。

静态的“信息人”是生物人在数字空间中的映射，属于一种信息身份。具言之，自出生时起至死亡时止，除了在物理空间中存在一个“生物人”之外，在虚拟空间数据库中的个人信息也在不断累积，直至形成一个虚拟世界的“信息人”。〔11〕参见［英］约翰·帕克：《全民监控：大数据时代的安全与隐私困境》，关立深译，金城出版社2015年版，第1页。这种静态的“信息人”有助于其他网民了解与辨识特定的生物人。例如针对近年来频发的证明“我是我”等一系列问题，部分地区施行了“互联网+可信身份认证”模式，以虚拟空间中的“信息人”来证明生物人的身份。而在影视圈，“流量明星”通过上传生活细节营造“人设”提高知名度，甚至在婚姻大事上男女双方都可以通过相亲软件对性格与兴趣爱好进行匹配，实现“大数据帮你找到另一半”。〔12〕［美］伊恩·艾瑞斯：《大数据：思维与决策》，宫相真译，人民邮电出版社2014年版，第24页。此外，近年来出现的“大数据画像”，即利用大数据分析特定的目标人物在数字社会中各种行为，对其外貌、爱好、性格、习性等各种特征进行汇总画像，也属于静态“信息人”的直接表现形式。

而动态的“信息人”则是静态“信息人”的升级，属于具有“数字属性”的社会人。与静态的“信息人”功能不同，人们不再满足于将生物信息映射在数字社会中，而是要在数字社会中进行沟通交流、买进卖出、生产生活等一系列社会活动，于是便出现了动态的“信息人”。所谓动态的“信息人”，是指线下生物人利用信息技术，操纵静态“信息人”实施一系列社会行为，由此便达到了行为与物理身体相分离的效果，在哲学上被称为“离身性”〔13〕参见冉聃：《赛博空间、离身性与具身性》，载《哲学动态》2013年第6期。。动态的“信息人”最大的特点在于会产生合法或违法、盈利或亏损、道德或不道德等一系列结果，对物理社会中的生物人产生影响，这是仅具备身份属性的静态“信息人”无法做到的。并且由于数字社会的有痕化特征，各种行为更容易记录量化，例如在司法解释中规定网络诽谤转发500次，点赞5000次“积量构罪”的标准。〔14〕参见刘期湘：《人工智能时代网络诽谤“积量构罪”的教义学分析》，载《东方法学》2019年第5期。因此，动态的“信息人”与静态“信息人”区别在于能否实施行为与产生社会后果。

（二）人的“数字属性”来源：人的社会活动数字化进阶

考察人的“数字属性”来源是对其进行理论定位的前提与基础。当今世界正在经历百年未有之大变局，数据化实现了数据资源的获取与积累，网络化实现了数据资源的流通与汇聚，智能化实现了数据资源的配置与整合转型，基本完成了由“办公数字化”到“社会数字化”，开始迈向“万物数字化”的终极目标。〔15〕参见梅宏：《建设数字中国：把握信息化发展新阶段的机遇》，载《人民日报》2018年8月19日，第5版。“社会数字化”形成物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架，二者相互影响、相互嵌入、相互塑造，〔16〕参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。使得“数字社会”在这一时期成为较为稳定的概念。我们认为人的“数字属性”诞生于“社会数字化”时期，在“万物数字化”时期因人的社会活动数字化加深而得到巩固，并稳定存在。

首先，数字社会已成客观事实，而数字社会稳定存在的前提应是人的社会活动被数字化。马克思主义曾旗帜鲜明地指出：“人是最名副其实的政治动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物”〔17〕马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第2页。，并强调人的社会属性是人的本质属性。反之，“社会得以诞生，是通过理性和意志的运作而自由合意而成的事物”。〔18〕［法］雅克·马里旦：《人权与自然法》，吴彦译，商务印书馆2019年版，第8页。某个空间仅仅存在某些无理性、无意志的物质不能称之为社会，而是需要人类的社会性活动存在。因此，社会与人互相成就，脱离了社会的人也不能称之为人，脱离了人类活动的社会也不能称之为社会。当下，虽然生产要素数字化、货币数字化、政府数字化甚至空间数字化都在逐步被承认，但物与事的数字化并非是真正的数字社会，只有数字空间中出现了具有意志的理性人，被数字化的生产要素、货币等物才有存在的价值，相应的社会关系才会形成，数字空间才能被称为“数字社会”。但有一点需要明确，数字社会的形成并不是指人的物理身体进入到数字空间，而是由于信息科技发展使得人的物理身体与社会活动剥离开来，人们利用电脑与网线连接到数字空间，将身份信息与社会活动数字化，实现了生物人与“信息人”的转换，并以“信息人”的形态在数字空间中完成了一系列社会活动。

其次，人的社会活动数字化与人的“数字属性”构成数字社会发展的一体两面。在人的社会活动数字化造就数字社会同时，也对人类自身产生了巨大影响。进入数字化时代以来，小到进出小区的人脸或指纹识别，大到竞选总统线上投票，人们的学习娱乐、交流互动、买进卖出等一系列社会活动都可以在数字社会中展开，数字化生存方式使人们生活变得更为迅捷，但也导致人们对信息技术的依赖性也越来越强。“数字化”一词也成为信息革命浪潮中最热门的话题，但从数字社会形成逻辑来看，“数字化”仅属于动态的“侵蚀”过程，并非数字社会发展的结果。在“web 2.0”时代，人们开始在数字空间中发表言论与他人交流互动，这个时期仅是言论与作品被数字化为虚拟空间中的社会行为；而进入“web 3.0”时代，区块链、大数据、人工智能、物联网等技术使得人们除了言论之外，各种商业买卖、教育教学、公益慈善等社会行为也逐步被数字化，人们的社会活动正在由简单到复杂、由平面到立体、由碎片到整体被数字化“侵蚀”。而不同阶段的数字化“侵蚀”均表现为人的社会活动以信息、数据、代码为基础的存在、表达与实施，这便是静态的人的“数字属性”。因此，数字社会发展的过程本质上也是人的社会活动数字化与人的“数字属性”相互转化的过程。

最后，具有稳定的“数字属性”是人的数字化进阶状态。从动态的数字化到静态的数字属性，历经数据收集、整合、表达、接收等一系列复杂过程，科技发展水平决定着人的社会活动数字化进程，也决定着人的社会活动“数字属性”的稳定程度。正如有学者提出的，由于大数据中的信息具有碎片化、片面性，难以与现实生活接轨，需要进一步对数据与信息加以界定、定义、分类与赋值，赋予其特定的人类意义。〔19〕参见马长山：《智慧社会的治理难题及其消解》，载《求是学刊》2019年第5期。所谓特定的人类意义，也并非是简单地将个人信息数据化传入互联网，而是赋予这些信息以社会意义，以便于人们在数字社会与物理社会的双层架构下生活能顺畅衔接与互动。“在信息时代中全部社会实际上都被网络社会普遍化的逻辑以不同的强度穿透了。它的动态扩展，逐渐吸收与制服了先前存在的社会形式。”〔20〕［美］曼纽尔·卡斯特：《千年终结》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2006年版，第333页。身处全球信息化、数字化浪潮之中，应当冷静思考当人类社会实现了“万物数字化”时，“数字化”一词便没有了存在的价值，数字空间实名制使得人们的“数据身份”得以确立，由生物人转变成信息人，人们在数字空间中的生产生活都是通过数据表达，也都具备了稳定的“数字属性”。

（三）人的“数字属性”与社会属性、自然属性关系厘定

人的“数字属性”是指人们以“信息人”的形态在数字空间中的社会关系建构、人格尊严维护以及个人价值实现都有赖于信息、数据与代码的描绘与表达。人性作为人生而固有的普遍属性，有人认为包含了自然属性、社会属性与精神属性三个方面，它们又分别表现为生理的、社会的与心理的需要。〔21〕参见姜登峰：《法律起源的人性分析》，载《政法论坛》2012年第2期。而在当代科学背景下，“物理学、生理学、脑科学与认知科学都已经清晰地表明，精神活动完全是物质的、生理的”，〔22〕孙志海：《人学存在论的反思与重构——人的自然属性、社会属性与精神属性关系研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。代表生理的自然属性与代表心理的精神属性二元对立结构已然崩溃。如前所述，“数字属性”的出现并未改变人固有的属性，而是某一种属性外延的拓展。关于人的“数字属性”进一步精细化定位，需要从自然属性与社会属性两方面进行思考。

人的“数字属性”不属于人的自然属性演进范畴。一般而言，人的自然属性是指人的生理或生物方面的属性。如果认同人的“数字属性”是人的自然属性延伸，便是认可了人的血肉之躯带有“数字属性”，即利用科技改造人。而利用科技手段对人的自然属性进行改造或加以技术赋强一直存在争议，在哲学上分为“激进主义”与“保守主义”两大派别。其中，激进主义者认为技术是人在获悉自然性质而产生，具有“可控性”，技术不仅仅是人类用于改造客观世界的手段，也应该是改造自身达到某种目的的手段，甚至是提高后代的自主能力。例如，经颅直流电刺激（TDCS）技术，将低电流传送到人脑，可以强化使用者的精神集中能力与创造思维能力。保守主义者则认为人是世界的“主体”，技术仅是一种“外在”，应当在人的可控范围内，而不能存在任何“反向”塑造人的可能性，而新兴人类增强技术是将人与技术的关系“反转”的表现。〔23〕参见易显飞、刘壮：《当代新兴人类增强技术的激进主义与保守主义：理论主张与论争启示》，载《世界哲学》2020年第1期。这种由人的自然属性引发的主体地位之争，在法学界表现为对人工智能体的法律主体地位的讨论。从人权法学视角来看，宪法与法律都具有保障人权的功能，人权所保障的是人依其自然属性与社会属性应当享有的权益，人工智能体缺乏自然属性，不应拥有人权，更不应赋予其法律主体资格和地位。而在面对将人的自然属性拓展至“数字属性”的新兴人类增强技术（HET）问题时，应当坚持克制与审慎的态度，人应当被作为目的，可以在医疗领域救治病人，但不能将人作为手段，利用科技改造人的自然属性，使之增加数字属性，从而增强后代自主能力。

人的“数字属性”应当属于人的社会属性外延拓展结果。信息科技化浪潮推动着社会的发展，人性理论中社会属性的“社会”也分化为物理社会与数字社会，正如卡斯特所认为的，“网络彻底改变了人类生活的根本物质向度：时间与空间，地域性解体脱离了文化、历史、地理的意义，并重新整合进功能性的网络或意象拼贴之中，导致流动空间取代了地方空间。当过去、现在与未来都可以在同一则信息里被预先设定而彼此互动时，时间也在这个新沟通系统里被消除了。”〔24〕［英］曼纽尔·卡斯特：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2001年版，第465页。作为人类经验的物质基础确已发生了转化。“人的社会属性是指人生活在各种人与人之间的社会关系中，人的利益与道德、思想与行为都不可能不受各种社会关系的性质与特点的影响和制约。”〔25〕李步云：《论人权的本原》，载《政法论坛》2004年第2期。这也是人区别于动物的本质属性，其内涵也不可能被改变。但个体的社会属性并非与生俱来，正如有学者提出的刚出生的婴儿只具备自然属性，其成长的过程也是不断被社会化的过程，逐步由生物人转为社会人，人的存在、素质与能力对社会关系与社会实践都有极强的依赖性。〔26〕参见王孝哲：《论人的社会属性》，载《天府新论》2006年第1期。反之，社会对人也具有一定的形塑作用。在信息革命推动之下，“社会”的外延发生了重大变化，数字社会对人的形塑不再像农业时代的熟人社会或者工业时代的生人社会，人与人之间产生社会关系也不一定局限在物理空间，并且人的生产生活方式出现了数字化“侵蚀”。“社会”一词的外延拓展导致了人的社会属性在数字社会与传统物理社会呈现不同形态。因此，虽然人的“数字属性”并未超越马克思、恩格斯关于“人是一切社会关系总和”这一基本论断，但由于整体社会数字化不断推进，传统语境下的人类社会外延发生了变化导致人的社会属性延展的结果。

二、权利保障：以人的“数字属性”为本原确立数字人权的法律权利形态

人的本性包括人的自然属性与社会属性，是人权产生的正当性根源，即人权的本原。数字化时代人的“数字属性”作为人的社会属性外延拓展结果，属于数字化时代人性理论的重要组成部分，表现了人们在数字社会中的存在形态所引发的社会关系新样态，是数字人权产生的正当性根源。但根源于人的数字属性的应有人权要想在现实生活中获得实现，还需通过从应有人权到法定人权再到实有人权的两次转化过程。因此，人的数字属性的法律保障机制就包括前后相互联系的两个部分。一是以人的“数字属性”为本原确立人的数字属性的法律权利形态，通过立法将应有人权转换为法定人权，即权利保障；二是通过义务人的义务履行促使法定人权转化为现实生活中的实际享有的人权，即义务保障。下文将先分析权利保障机制，涉及数字人权的正当性根源及数字人权的内容架构。

（一）数字人权作为新型人权之证立

当下，算法歧视、大数据杀熟、深度伪造、黑箱操作等各种新型社会现象对人权的法治保障提出时代挑战。“数字人权”的提炼引发了学界对于数字空间中人权理论问题的广泛讨论，但“数字人权”能否成为新型人权目前仍有争议，主要存在新型人权说与非新型人权说两种观点。

支持新型人权说的学者从几个不同角度加以论证。有学者强调“数字人权”能够满足人们对美好生活的追求，强化法律对科技伦理的约束力以及增强中国法学界在国际社会的话语体系，应当作为一种新型人权。〔27〕张文显：《新时代人权的法理》，载《人权》2019年第3期。也有学者认为“数字人权”是一个崭新的术语，是大数据时代下的新兴人权，兼具国家推进“互联网+”公共服务等基础建设的积极面向与人们在大数据时代“独处的权利”不受侵犯的消极面向。〔28〕参见郭春镇：《数字人权时代人脸识别技术应用的治理》，载《现代法学》2020年第4期。还有学者提出由于数字经济与智慧社会的融合发展，侵权形态呈现出机制化、客观化、耐受化与覆盖化，传统三代人权格局被打破，人权面临着被数字化重塑的局面，“数字人权”不仅是一种新型人权，更是“第四代人权”。〔29〕参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期。

非新型人权说则认为数字人权不是新型人权，属于传统三代人权范畴，并在此基础下对数字人权发展有不同的理解。有观点认为数字人权虽具虚拟性，但并非是独立于传统人权或公民基本权利体系外的新型人权，而是线下网民使用互联网时所享有的基本权利集合，不属于新兴的虚拟人权，应当属于三代人权范畴。〔30〕参见黄学贤、陈峰：《互联网管制背景下的网络人权保障体系研究》，载《法治论丛》2008年第2期。也有观点认为网络本质上是一种媒介，由于很难将网络与现实区分开来，也没必要将网络人权单独作为一种新型人权加以强调，但由于网络人权与传统人权表现形式差异较大，应当重视与发展网络人权。〔31〕参见郑宁：《网络人权的理论和制度：国际经验及对我国的启示》，载《人权》2016年第5期。还有观点认为数字人权缺乏道德基础，难以通过人性实现道德人权层面证成，不仅不能作为新一代人权，甚至不宜作为人权的下位概念。〔32〕参见刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，载《法学研究》2021年第1期。

人性理论属于人权的理论基础。〔33〕参见林喆：《人性论、人道主义与人权研究》，载《法学家》2006年第6期。人权是人之为人依其自然属性和社会属性所享有和应当享有的权利，数字人权成立与否，决定于其是否具有人性基础，是否具有人权的本原。〔34〕参见李步云：《论人权的本原》，载《政法论坛》2004年第2期。在人权话语体系中，人性理论包含了人的自然属性与社会属性。如前所述，随着数据作为一种全新的生产资料，数字社会与虚拟社会双层架构已然稳定存在，数字社会的出现要求我们用一个新的角度去理解规则的运作,它迫使我们超越传统法学家的视野去观察——超越法律,甚至超越社群规范。〔35〕参见［美］劳伦斯·莱斯格：《代码2.0网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第5页。数字化进程颠覆着传统社会中的人和事，传统物理社会中人性理论发展已较为成熟，而数字社会作为人类利用技术塑造而成的新场域，必然倒逼着人的社会属性外延拓展变化，例如，在网络空间中的诽谤、暴力、诈骗、歧视等社会现象，虽然是线下生物人所操纵，但这些行为的实施以及所产生的后果早已超越了生物人所能达到的程度。因此，审视数字人权能否作为新型人权，应当将其放置在虚拟的数字社会中加以审视，而非是以传统物理社会的人权理论考察其合理性。本文认为，人权理论迭代源自人的本性理论变化，而数字社会的出现拓展了人的社会属性外延，形成了“数字属性”，数字人权应是以人的“数字属性”为本原发展而成的新型人权。

（二）数字人权之权利保障体系二元架构

数字人权作为一种新型人权，并非完全与传统人权割裂开来，而是在对传统人权转型升级的同时，又拓展出了新的人权内容，并形成其独有的理论体系。根据权利内容的新旧程度可以采取二分法形式建构数字人权内容框架。

第一，传统基本权利数字化进阶。数字社会在信息科技推动之下，从早期封闭性、单向性、静态化的连接状态发展成为交互性、精确性、个性化的智慧社会，人们的日常生活不断得到便利的同时，也不断被数字化“侵蚀”。

一方面，以自由权为核心的传统基本权利出现了数字化升级。自由权作为人权理论的重要组成部分，涵盖了言论自由权、个人隐私权、平等权、通信自由权、宗教信仰自由权等众多权利，在数字化时代下呈现出全新样态。以平等权为例，2018年4月英国发布的《人工智能发展的计划、能力与志向》明确指出人工智能技术发展在训练数据、数据处理、算法设计者等方面都可能导致算法歧视，〔36〕参见洪丹娜：《算法歧视的宪法价值调适：基于人的尊严》，载《政治与法律》2020年第8期。虽然算法歧视与传统歧视本质上都是对现实空间中的人进行差别对待，但在表现方式与存在形式上却具有极大差别。此外，通过数据与代码呈现的个人隐私也突破了传统意义上个人隐私权的保护范式，人们惊奇地发现指纹信息、面部信息、虹膜信息等生物特征信息成为个人隐私的重要组成部分，而各种APP的使用也设置了通信录读取、短信权限、电话权限甚至身份证权限等敏感信息权限，以至于人们在数字化时代不仅“丢了脸”，更是处于一种“裸奔”状态，侵犯个人信息成为数字化时代的痛点，作为基本权利的个人隐私权亟待数字化转型升级。除了平等权、个人隐私权之外，言论自由由于具有脱身份性与跨地域性而呈现扩张样态，如何正确理解数字空间中言论自由权的射程范围，廓清言论自由的民法边界、行政边界、刑法边界也亟待言论自由权数字化升级。

另一方面，以社会权为核心的传统权利也受到了数字化“侵蚀”。社会权是公民依法享有的要求国家对其物质和文化生活积极促成及提供相应服务的权利。〔37〕龚向和：《社会权的概念》，载《河北法学》2007年第9期。后于自由权出现的社会权，强调国家不再扮演“消极的守夜人”角色，而是要求国家积极履行保护和给付义务，包含生存权、受教育权、工作权等。数字化时代人们开启了数字化生存模式，生产工作都具有了浓厚的数字属性。在受教育权方面，数字鸿沟进一步放大了城乡教育差距，优质的数字教育设备、环境、师资及学生使用数字科技产品能力等因素所形成的教育马太效应日益凸显，“互联网+”教育、智慧教育等新兴教育模式正在重塑公平优质受教育权的时代内涵。在工作权方面，如前所述，数字经济、科技企业、网络平台对传统的劳动关系发起了全新的挑战，电商微商、直播带货等新兴经济模式使得就业权、休息权、劳动保障权等合法权益呈现出数字化形态。生存权是包含社会保障权、适当生活水准权以及健康权的权利束，〔38〕参见龚向和：《生存权概念的批判与重建》，载《学习与探索》2011年第1期。同样逃脱不了数字化侵蚀，特别是在数字生活作为实现美好生活的重要组成部分后，适当生活水准权也具备了数字化形态。

因此，数字人权二元架构中的一部分应是以人的“数字属性”为本原所形成的，具有数字化形态的传统人权。

第二，新兴的数字权利。数字社会出现之初，大量传统权利通过扩张解释得以保障数字空间中公民的合法权益，但数字社会与物理社会存在本质上的差别，必然也会生成其独有的新兴权利。

网络接入权（上网权）是数字生活开始的起点，也是一项新兴的数字权利，由2010年爆发的中东“茉莉花革命”事件而备受各界关注，目前网络接入权在国际社会中已被确立为一种基本人权。〔39〕参见《联合国：上网权是基本人权》，来源：http://www.cnsdchina.com/s/2020/gj_0224/9074.html，2020年12月1日访问。而数据权作为数字化时代最耀眼的新型权利，也分化出各种新型权利，像物理空间中从摇篮到坟墓一样，在数字空间也存在从出现到消失的一系列新型权利，人们有权要求在数字空间中获得高质量数据、技术支持以及侵权救济等基本权利，这被称之为“数据生存权”（right to digital existence）。〔40〕Faini Fernanda, “ The Right to Digital Existence”, 3 Biolaw Journal - Rivista di Biodiritto 52 （2019）.也有在2017年“Google Spain诉AEPD和Mario CostejaGonzalez”一案中，欧洲联盟法院所确立的个人有权要求搜索引擎删除通过搜索其姓名获得的搜索结果的权利，被称之为“数据遗忘权”。〔41〕Beata Sobkow, “Forget Me, Forget Me Not - Redefining the Boundaries of the Right to Be Forgotten to Address Current Problems and Areas of Criticism”, Annual Privacy Forum Springer, Cham 34（2017）.此外，还有数据可携权、数据用益权、数据迁移权、数据资源权、算法排他权等各种新型权利，并且随着人们权利意识觉醒，数字空间中人权体系还会出现更多数字权利。因此，数字人权二元架构中的另一部分应当是以人的“数字属性”为本原所形成的新型数字权利组成。

三、义务保障：以数字人权为依据构建数字人权的法律义务体系

人的数字属性的法律保障机制除了以人的“数字属性”为本原确立人的数字属性的法律权利形态外，还必须通过义务人的义务履行促使法定数字人权转化为现实生活中的实际享有的数字人权，即义务保障。具言之，以数字人权为依据构建由个人义务、科技企业义务与国家义务构成的数字人权的法律义务体系。

（一）个人义务

法律作为调整社会关系的一种手段，总是滞后于各种社会现象。数字空间出现之初并无配套法律制度。身处于具有虚拟性、开放性、随意性的新型公共场域之中，人们对自由渴望的情感诉求及对他人的道德要求迅速膨胀，权利泛化、虚化与权利拓展和权利生成随之产生。〔42〕参见征汉年：《拓展与泛化：现代权利的科技影响因子》，载《甘肃理论学刊》2016年第2期。以人权为名侵犯国家、社会、他人合法权益的现象时有发生。数字社会中数字人权常常遭到个人的侵害，因而数字人权的实现需要个人履行不得侵犯他人数字人权的法律义务，个人义务的履行是保障人的数字人权的重要手段。

第一，数字空间中“信息人”虽然跨越了物理空间甚至物理国界，但仍具有公民属性，在保障数字人权的同时，个人必须遵守宪法所规定的基本义务。虽然正如约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）在《网络独立宣言》中所强调的“关于财产、表达、身份、移动和上下文的法律概念不适用于我们。它们都是基于物质的，这里没有物质”。〔43〕John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, https://www.eff.org/cyberspace-independence, accessed Dec.13, 2020.但“信息人”在数字空间中的行为仍是由生物人所操纵，线下生物人作为一国公民，无论是在物理空间中，还是在数字空间中，其基本义务都不曾改变。例如，近年来，西方霸权主义国家利用数字空间虚拟性、社会性与跨物理国界性等特点，频繁实施干涉别国内政，输入西方腐朽的文化观念和生活方式，刺探秘密，或者煽动、支持政治异端分子搞“颜色革命”，颠覆国家政权等行为。〔44〕参见严存生：《网络社会的法哲学思考》，载《北方法学》2019年第3期。我国《宪法》第52条明确规定了“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”。我国公民化身“信息人”在数字空间中的言行举止都应遵循这一基本义务，不滥用言论自由、政治自由等权利损害国家利益。

第二，人们在数字空间中应当履行数字化形态的传统义务，以促进数字人权的实现。权利与义务是社会关系发展的一体两面，权利的实现总是要依靠义务的履行来实现，在传统权利数字化的同时，传统义务也会呈现出数字化形态。在言论自由方面，不得利用互联网的虚拟性、便捷性实施侮辱诽谤或公开他人隐私，侵犯他人名誉权、隐私权；在行为自由方面，不得利用信息技术窃取公民个人信息与治理成果，不得在数字空间中实施开设赌场、传播暴力色情信息等违法犯罪行为；在财产自由方面，数字化浪潮使得虚拟财产成为一种趋势，公民在妥善保管好个人财产的同时，不能利用木马病毒盗窃QQ号、微信号及游戏账号，不得利用人工智能深度伪造技术窃取、诈骗他人虚拟财产。

第三，人们在数字空间中还应履行各种新生成的“数字义务”，保障数字人权。从空间特性来看，数字社会是由代码、数据、信息等“原料”搭建而成，在这个新型场域中也衍生出各种新型义务。例如，就数字空间中的信息发布者而言，在他人行使数据遗忘权时或者发现知识产权侵权时，接到通知后必须履行删除义务，在发表言论信息对他人权利行使可能有影响时，必须履行审查义务与合理的注意义务。〔45〕参见王杰：《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期。这些依托于数字社会而存在、脱离数字空间不具备现实意义的法律义务都应属于数字化时代所形成的新型义务。

（二）数字科技企业义务

在数字化时代下，数字科技企业的日益壮大与平台经济的崛起，使得数字空间中原有的“公权力—私权利”的二元结构变成了“公权力—私权力—私权利”的三角结构。〔46〕参见韩新华：《从二元到三角：网络空间权力结构重构及其对规制路径的影响》，载《广西社会科学》2020年第5期。作为“私权力”出现的数字科技企业利用技术优势获取了大量的数据资源，极容易侵害作为私权利的数字人权，因而需对其课加数字人权的尊重与保障义务，这两种义务来源于数字科技企业“私权力”的本质属性。一方面数字科技企业负有尊重数字空间中公民不受歧视与自由选择等基本人权的消极义务；另一方面，数字科技企业还应当通过规范技术开发人员与网络平台在数字空间中的行为，营造良好的数字社会秩序与生活环境的积极义务。具体表现为技术开发公司、网络企业及网络平台的尊重与保障义务。

其一，明确技术开发公司的尊重与保障义务。数字科技企业必须注重培养技术开发人员的人权尊重与保障思维，坚持以人为本理念与技术开发符合伦理原则，不得开发违反伦理道德与国家法律禁止的科技产品。在算法技术商业秘密与数字人权保障出现冲突时，必须以保障人权作为第一原则，可能出现侵犯人权的科技产品应当积极报备并反复论证。与此同时，技术开发公司还应当承担技术治理义务，依靠其专业的科技知识，对抗数字空间中出现的侵犯人权现象。

其二，明确网络企业的尊重与保障义务。网络企业是技术的使用者，也是平台的管理者，还是网络用人单位。既要强化“政府+科技企业”合作模式，积极配合政府管理，又要正确引导、控制、规范网络平台商业活动，还要保障网络工作者就业自由权、就业平等权、休息权、劳动报酬权等基本权益。

其三，明确网络平台的尊重与保障义务。网络平台作为生产经营者，直接向人们提供各种商品和服务。在尊重义务方面，应当充分保障消费自由权、平等权、知情权与隐私权，不得利用技术与数据资源优势，使用“大数据杀熟”等手段侵犯消费者的合法权益。在保障义务方面，应当建立数据信息采集、整理、存储、加工合法性与合理性审查机制，妥善保管公民个人信息义务，营造诚信、平等、和谐的服务环境。而相对应的平台管理者与经营者则应具有数据报送义务、内容过滤义务、信息披露义务、安全保障义务，〔47〕参见刘权：《论网络平台的数据报送义务》，载《当代法学》2019年第5期。以及“数据遗忘权”相对应的“通知—删除义务”。

（三）国家义务

国家义务直接源自公民权利并以公民权利为目的,是公民权利的根本保障。〔48〕参见龚向和：《国家义务是公民权利的根本保障——国家与公民关系新视角》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期。对以人的“数字属性”为本原的数字人权的义务保障，除了需要个人与数字科技企业履行尊重与保障的法律义务外，还需要国家承担相应的法律义务，且国家义务是数字人权的根本保障。根据国家义务赖以产生的公民权利发展的历史进程及国家义务履行的难易程度，可以将国家义务构造概括为尊重、保护和给付三个依次递进层次。〔49〕参见龚向和：《理想与现实：基本权利可诉性程度研究》，载《法商研究》2009年第4期。因而国家对数字人权的法律义务同样包括尊重、保护与给付三层次递进义务。

尊重义务是数字人权的第一层次国家义务，也是首要的、最根本的、最主要的义务，其来源于基本权利的防御权功能和抑制国家的理念，主要体现在两个方面：第一，数字社会作为人类生活的新型场域，国家应当最大限度地尊重公民自由地开展社会活动，充分尊重公民的人格尊严与自我发展；第二，抑制国家权力，将国家权力的行使严格控制在保障数字人权需要的法定范围和法定程序之内，通过职权法定与法律保留等原则防止国家机关过度干预数字空间中公民各种权利的享有与行使。国家尊重义务强调国家不得侵犯公民依其“数字属性”所享有的数字权利，特别是要尊重数字人权的实践发展，对于上网权、数据遗忘权、数据可携权、算法排他权等新型权利概念中的自由权成分履行消极义务。

保护义务是数字人权的第二层次国家义务，是在国家以外的第三人侵害“信息人”在数字空间中的数字人权时产生的国家义务。根据第三人侵害的可能性、实在性和破坏性，可以将第三人侵害划分为事先、事中和事后三个阶段，从而国家保护义务可细化为预防、排除和救济义务。事先预防主要表现为立法义务，事中排除主要表现为执法义务，事后救济主要表现为司法义务。〔50〕参见龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，载《政治与法律》2009年第5期。国家应当为数字空间中个人信息权、数据权、工作权、受教育权、生存权等具体权利遭受第三人侵害积极提供事前立法预防、事中执法排除、事后司法救济等法律保障条件。特别是针对数字空间中网络诈骗、盗窃虚拟财产、侵犯公民个人信息的犯罪行为，以及网络暴力、网络谣言等违法行为强化排除义务与救济义务。

给付义务是数字人权的第三层次国家义务，是公民享有维持进入数字空间并稳定开展各种社会活动的基本物质或经济利益，通过再分配以财政转移支付的方式实现，在形式上表现为产品性给付义务和程序性给付义务，在效果上表现为保障个人在数字空间的数字化基本生存负担。据我国互联网络信息中心发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国目前有10亿网民，普及率达70.4%。不难看出，我国仍有30%的公民在没有互联网的环境下生存，上网权作为一种基本人权，仍需强化保障公民数字化生存的网络基础设施建设的国家给付义务，特别是针对偏远地区互联网基础设施建设。此外，针对数字空间中的教育、医疗以及工作等社会活动，应当强化物质性给付与程序性给付义务。

四、余论

人权是一个不断发展中的概念。“数字人权”作为信息科技时代人权理论数字化流变的产物，不仅需要从实用主义视角考察其功能性的社会需求，更需要从人权的基础理论层面审视其形成机理。本文从人权的基础理论人性论出发，探索“数字人权”作为新型人权的理论起点。所提出的人的“数字属性”绝非是一种标新立异的概念，而是旨在强调当今社会，人们的数字化生存已成客观事实，其在存在形式、生活方式与生产活动等领域被不断数字化“侵蚀”后具备了“数字属性”，形成了“信息人”“智慧社会”“数字经济”等相对稳定的概念。人的“数字属性”嵌合于数字空间所有的社会关系之中，属于数字化的进阶状态，也是人的社会属性外延拓展的结果。通过法律保障人的“数字属性”，既可以正向确立数字人权的法律权利形态和“数字化传统权利”与“新型权利”二元体系架构，也可以反向构建起数字空间中保障数字人权的法律义务体系。正如霍金所说：“强大的人工智能的崛起，要么是人类历史上最好的事，要么是最糟的。”〔51〕［英］史蒂芬·威廉·霍金：《当我们站在一个美丽新世界的入口》，载《新华日报》2017年5月23日，第15版。随着智慧时代的到来，诸如算法黑箱、算法权力等新型问题将会对人权保障产生新的挑战，“数字人权”能否担负起这一时代使命，我们拭目以待。