浅议特许连锁经营若干法律问题

沈吉利

近日，上海警方在河北、广东等地公安机关的大力协助下，成功侦破上海市首例以虚假品牌奶茶招商网站吸引加盟商、虚构履约能力骗取加盟费的“套路加盟”合同诈骗案，抓获金某、王某等90余名犯罪嫌疑人，捣毁多个虚假招商网站，查获大量虚假授权文书、合同文书、话术清单、贴牌奶茶等涉案物品，涉案金额7亿余元。撇去合同诈骗罪这一刑事犯罪问题，特许连锁经营本身也引起了更多社会公众的关注。

一、特许经营法律关系

连锁经营是一种商业组织形式和经营制度，是指经营同类商品或服务的若干个企业，以一定的形式组成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工基础上实施集中化管理，把独立的经营活动组合成整体的规模经营，从而实现规模效益，是一种经营模式。所有连锁经营企业中，总部与门店之间合理分工，密切配合。总部是连锁机构的核心，其主要功能是决策、监督，实施统一管理，如采购、储存、运输、定价、促销等，而门店的功能则是销售。每个连锁经营机构所提供的产品或服务，均采用标准化、规范化运营标准。

连锁包括直营连锁、特许连锁和自由连锁三种方式，其中以特许连锁最为常见，在特许连锁经营企业中，加盟企业具有独立的企业法人资格和企业的人事权、财务权等。2007年，国务院颁布《商业特许经营管理条例》，其第三条对特许连锁即商业特许经营作出了法律意义上的界定，即拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

商业上，特许人和被特许人是独立又利益共同体的合作关系，法律上，在特许人和被特许人之间是一种特许经营合同关系，一方面，特许人应拥有合法知名的品牌技术等经营资源和成熟的实体经营能力，另一方面，特许人通过将其经营能力和经营模式推广复制给众多被特许人如提供特许经营操作手册、开展经营指导、技术支持以及业务培训，实现特许人和被特许人之间的商业双赢。

然而，现实生活中能躺着赚钱且门槛低的商业特许经营项目并不多，而更多的特许连锁特许人既不拥有知名品牌、经营资源和实体经营能力，而且没有推广复制其经营模式和管理连锁系统的能力。这就导致很多特许连锁总部实际经营惨淡，却打着连锁加盟的名头，通过收取特许经营费用和销售高价劣质原材料、设备等获取利润。

二、7亿奶茶连锁加盟背后的套路

（一）特许经营法律关系背后的套路

根据新闻报道揭示，7亿奶茶连锁加盟背后的套路包括：

1、雇人虚假循环排队;

2、频繁更换公司、品牌和收款账户;

3、搭建知名餐饮品牌的假冒网站;

4、伪造多个品牌的授权文书，并设计编印大量宣传材料;

5、虚抬、伪造店铺营业额

6、给考察的加盟商喝的奶茶都是假的，从知名品牌购买外卖后灌装。

上述6种套路，除雇人虚假循环排队、频繁更换公司、品牌和收款账户和虚抬店铺营业额不属于犯罪套路外，其余已涉及构成犯罪行为的行为“套路”。在真实明星代言广告和虚假找托排队的双重繁荣情境下，加盟商掉入了陷阱。虽然这些套路在不少餐饮食品行业中似乎已是常规套路，但仍要承担行政和民事法律责任。

（二）虚假或引人误解商业宣传的法律规定

经检索7亿诈骗集团中其中一个品牌“茶芝兰”的商标，本律师找到了其中一家涉事企业，发现已在今年2、3月受到了行政处罚，主要处罚事由为：虚假或引人误解的商业宣传。

关于虚假或引人误解的商业宣传，在现有相关立法中均已有规定。《商业特许经营管理条例》第十七条第二款规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为。”第二十三條第一款规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。”《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”违反了《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”虚假或引人误解的宣传的认定采用普通消费者的客观的、一般注意力的判断标准。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

雇人排队是一种虚假或者引人误解的商业宣传，而非广告，其向特定人和不特定人传递了直观的销售状况，是当今比较新型的营销手段，达到了宣传、推广的作用，也是特许人间接提供给被特许人的一类重要信息。本案中，特许人的行为也损害了消费者和同业竞争者的正当权益。雇人排队的宣传同样构成了不正当竞争行为，即经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

值得说明的是，“欺骗、误导”与“实质性影响交易决策”，是一体两面。商业宣传的内容存在某些细节差错失真，如特定时段销售额统计轻微误差等，或者出现错误的宣传内容是相关公众作交易决策时不会在意的内容，宣传受众不会注意到，或者虽然注意到但不会在意，不会实质性影响其交易决策的，就不属上述法律所界定的“欺骗、误导”。

（三）虚假或者引人误解的商业宣传与虚假广告的区别

虚假或者引人误解的商业宣传容易与虚假广告相混淆。虚假广告是《广告法》中的概念，1994 年《广告法》对虚假广告仅作了“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”这样原则和笼统的规定。2015 年修订施行的新《广告法》第二十八条明确了虚假广告的定义，即“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”并列举了虚假广告的四种典型情形，即广告标的不存在、广告要素不相符、引证内容不可证和演示效果不真实。然而，《广告法》对引人误解虚假广告并没有列举典型情形。

理论上，广告是宣传的一种形式，广告宣传是商业宣传的一种，广告宣传与商业宣传本无区分的必要，实务界之所以要强调两者的区别，源于我国对广告的特别立法《广告法》，世界上单独制订《广告法》的国家为数不多。

从法律适用原则来讲，相对于《广告法》而言，《反不正当竞争法》是一般法;而从立法目的和地位来讲，相对于其它法律而言，《反不正当竞争法》是一部“兜底法”。因此，按照“特别法优先”的原则，应当优先适用《广告法》，《广告法》及其它法律没有规定的，可以适用《反不正当竞争法》。另外，《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照《广告法》的规定处罚;不属于广告的虚假宣传，应当按照《反不正当竞争法》处罚。

三、虚假或者引人误解的商业宣传的法律救济

（一）虚假或者引人误解的商业宣传的民事救济途径

本案系加盟商受骗的情况，其可以采取解除合同的方式，退还采购的设备和商品，要求特许人退还已支付的特许经营费用和货款、设备费。其依据是《商业特许经营管理条例》第二十三条第一款的规定，即“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”

如果本案中消费者因为该种虚假或者引人误解的商业宣传而导致了消费，要求损失赔偿的，可以以《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》作为追责依据。《消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”此外，基于消费者的特殊地位，不仅消费过涉案奶茶的消费者可以为自己提起自益诉讼，而且消费者保护协会或消费者还可以为消费过涉案奶茶的全体消费者提起消费者公益诉讼。

（二）虚假或者引人误解的商业宣传的行政救济途径

本案中，特许人因虚假或者引人误解的商业宣传而受到行政处罚的依据包括：

1、《商业特许经营管理条例》二十七条：“特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二十八条规定：“特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。”

2、《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”

3、《消费者权益保护法》第五十六条：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的;”

本案中，商务部是否给予了行政处罚尚未查询获得，但市场监督管理部门已经依据《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》施以行政处罚，可以判断的是，涉事企业未来还将面临吊销营业执照的行政处罚。不论是被特许人还是消费者，都要及时向相关主管部门反映举报，及时维护自身的权益。

四、对特许连锁经营套路的识别

（一）商业交易的第一步：资信和实力调查

《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。”

首先，从常识理解，天上没有没掉的馅饼，如果有，那很有可能是陷阱。门槛低（如加盟费10-20万）、容易经营、容易盈利的行当往往是陷阱的外在表现。

其次，被特许人应对品牌进行全面调查，目前注册商标是很方便的，商标并不意味着品牌，应对市场知名度、占有率、销售状况、消费者评价等进行独立的调查和评价。奶茶企业往往均为自营，自营的品牌为了具备辨识度和稳定性，一般不会超过5个，像涉案企业称自己有50个奶茶品牌，不论是自己注册的商标还是代理商，都不符合业态，都是应该重点调查的事项。

最后，被特许人应对特许人的多个门店进行独立调查和体验，除了查看特许经营操作手册，还应在现场独立参观和体验企业运营、培訓和技术设备。根据新闻报道，涉事企业事实上带领加盟商进入了一个虚拟的电话和网络空间和类似“样板间”的现场体验，哪怕该奶茶店在上海的人民广场地段，都是故意营造的虚假现场。

（二）套路的识别、预防和处理

对于虚假或者引人误解的商业宣传的识别，可以独立而非在特许人的带领下参观。本案具有特殊性的是，马伊俐的广告宣传和雇托排队的现场宣传交织在一起，增加了辨别的难度。事实上，只要有钱有包装就能请明星来代言，明星也不可能进行有效的核查，她们看到的信息也可能是虚假的。所以不要不切实际地依赖明星代言来取代自己的调查审核。此外，也不要相信购物APP的数据和消费者留言，流量可能是花钱买来的数据，消费者可能是托儿。

本案中还出现了搭上“coco”等知名品牌奶茶的混淆行为。根据新闻报道，受害人一称“负责人又和我们说自己是和“coco”一个公司的”，受害人二称“市民王先生在互联网上看到一则某知名品牌奶茶招商加盟的广告后，萌生了加盟创业的想法。然而，在几番洽谈后，客服却以该知名品牌奶茶加盟名额已满为由，转而向王先生推荐了一个名为“茶芝兰”的奶茶品牌。”特许人的这类行为又属于针对“coco”等知名品牌奶茶的混淆行为，违反《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”对于该种套路，加盟商可以打电话或发邮件给知名品牌企业进行询问，这也是律师的常用调查手段。

在很多套路中，虚抬店铺营业额也是常规做法。这也得依靠现场独立考察客流量，同时向周边打听该店的客流量、店铺房租和人力成本，大概可以估算出营业额和营业利润。当发现营业额过度高于客观情况，心里要打一个醒。

本案中，犯罪嫌疑人采用了频繁更换公司、品牌和收款账户的做法。这在很多非犯罪行为中也存在，主要是为了开展关联交易、虚增营业额，但也可能是打一枪换一个地儿，市场监督管理部门会重点关注和监督，当被特许人发现这些异常现场，可以查询所了解关联企业的情况，看这些企业是否有案件信息、执行信息和关闭信息，心中带一个问号，也可以及时向相关市场监督管理部门反映。

至于本案中“奶茶都是假的，从知名品牌购买外卖后灌装”的套路，是很拙劣低级的做法，一般参观时都会完整参观奶茶的制作完成过程，不知怎么会出现这样的一个BUG。此外，对于要做生意的人而言，即使是偷懒式地按特许人的统一经营模式经营，也应该最大程度地熟悉行业和产业，应该品尝、识别、研究各种各类奶茶，那就不至于犯这样的低级错误。

吴佳新：《论引人误解虚假广告的判定标准——基于司法审判和行政处罚案例的研究》，华东政法大学专业学位硕士学位论文，P1，2018年12月30日。

随州市市场监督管理局：《以案说法：如何区分虚假宣传与虚假广告》，http：//scjdglj.suizhou.gov.cn/fbjd_12/ywdt/dtyw/202008/t20200803_821794.shtml，2020年08月03日。