《民法典》时代保险经纪人的法律地位

李 飞

(南开大学 法学院，天津 300350)

保险经纪人的法律地位源自对其独特功能的认可。保险经纪人凭借其聚拢起来的“保险合同投保团体”可以获取最有利的保险条件,对保险人的赔付保险金也构成威慑力;同时,健全的保险经纪人制度,有助于保险人和投保人或被保险人之间的平衡[1](P498-499)。为此,在《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第118条对保险经纪人的内涵作出界定的基础上,2018年5月1日起实施的《保险经纪人监管规定》第2条第1款又附加规定了保险经纪人的外延,并于同条第2款通过划定保险经纪从业人员范围的方式列举了保险经纪人的业务内容。

在个案中,保险经纪合同这一法律关系是确立保险经纪人法律地位的基础,而保险经纪人在法律关系中的角色、功能与监管重心决定了主要还是从法律义务及其性质来解释保险经纪人的法律地位。问题在于,保险法并未具体规定保险经纪合同的内容,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)合同编中也未将其列为一种典型合同,那么,围绕着保险经纪合同产生的各种争议,尤其是通常所涉及的判定保险经纪人是否履行了义务与对应的责任承担时,将适用何种规范平息讼争?这就有必要先厘清保险经纪合同的性质,由此方得匹配某一特定典型合同的规范。基于此,才能将优先适用的专门规范区别于类推适用的典型合同规范。在保险经纪人与消费者的法律关系中,保险经纪人的法律地位基本上体现为义务规范。依典型合同规范确定的保险经纪人的义务自无需多言,要紧的是如何解读保险法上专门规定的义务,并且,这些义务在强度上是否同一而可被归为同一性质?

一、保险经纪合同的合同类型

理解保险经纪人法律地位的关键是探求保险经纪人与投保人、保险人之间法律关系的性质。关于保险经纪合同的性质,《保险法》第118条和《保险经纪人监管规定》第2条第1款能够支持中介合同说,《保险经纪人监管规定》第48条或可指向委托合同说,二者似难分轩轾。虽然中介合同说在司法实践中占多数,但法院对保险经纪人的法律地位是中介人还是代理人之争持回避态度的判决书也不鲜见(1)“本院认为,尽管双方当事人对于诺亚经纪的法律地位是居间人还是代理人存在分歧,但本案作为侵权之诉,争议焦点在于晨洲集团诉称的损害事实是否系诺亚经纪的侵权行为造成,以及诺亚经纪在订约过程中是否存在过错,故对于诺亚经纪的法律地位不做评析。”晨洲船业集团有限公司、诺亚天泽保险经纪(上海)有限公司海事海商纠纷二审民事判决书,(2018)浙民终399号。。可见,保险经纪人与保险合同当事人之间的法律关系复杂且不一致，这自然会导致保险经纪人法律定位出现摇摆。鉴于此,保险经纪合同的性质亟待从理论上予以辨析。

(一)保险经纪合同是中介合同吗?

现行保险法把保险经纪人界定为:“基于投保人的利益,为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务,并依法收取佣金的机构。”这似乎表明保险经纪人与投保人、保险公司之间是中介(居间)合同(2)参见张海棠主编:《保险合同纠纷》,法律出版社，2010年版,第277页;贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民事判决书,(2019)黔26民再18号;晨洲船业集团有限公司与诺亚天泽保险经纪(上海)有限公司海事海商纠纷一审民事判决书,(2017)浙72民初1951号;中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司与北京丰融保险经纪有限公司内蒙古分公司居间合同纠纷二审民事判决书,(2017)内01民终2966号;安诺保险经纪有限公司与中国大地财产保险股份有限公司云南分公司保险经纪合同纠纷一审民事判决书,(2016)云0103民初4449号。。依《民法典》合同编第961条对中介合同的规定,中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同。根据中介人的工作任务、内容的不同,中介合同分为报告订立合同机会的报告中介合同与提供订立合同的媒介服务的媒介中介合同两种。《保险经纪人监管规定》第36条规定的保险经纪人可得经营的业务范围颇广,绝不限于搜集信息并报告给投保人提供订立合同的机会而已,该条规定的第一项业务“为投保人拟定投保方案、选择保险公司以及办理投保手续”就可显示出保险经纪人在为投保人、保险人双方订立合同居中斡旋、努力促订合同成立的作用。因此,保险经纪人更接近于媒介中介(3)有人认为保险经纪人是民法上两种居间(报告居间与媒介居间)的结合。参见彭虹、豆景俊主编:《保险法》,中山大学出版社，2003年版,第261页;李建国、曹叠云主编:《中华人民共和国保险法释义》,人民法院出版社，2002年版,第394页。但从具体阐述中来看,似仍偏向媒介居间。,保险经纪合同类似于中介合同。此外,保险经纪人通常是向保险人收取佣金作为其报酬,但其佣金归根结底还是来源于投保人所缴纳的保险费,所以,保险经纪人与投保人之间的中介合同在性质上仍属有偿中介(4)这一观点参见刘春堂:《民法债编各论(中)》(修订2版),三民书局股份有限公司，2014年版,第156-157;邱聪智:《新订债法各论(中)》,自版，2008年版,第321-324页。。

问题在于,《民法典》合同编第963条第1款最后一句却规定,媒介中介的报酬由合同当事人平均负担。这与保险经纪人通常仅向一方合同当事人获取报酬的方式——名为保险人、实为投保人有别[2](P18)。另外,中介合同的目的是促成合同订立,中介人为委托人提供中介服务的义务自合同订立时起即行终止。然而,保险经纪人从事保险经纪活动的范围却不限于投保环节。《保险经纪人监管规定》不仅在第43条规定了保险经纪人代为支付保险费和代领退保金、保险金的义务,还在第36条规定了协助被保险人或受益人进行索赔、提供防灾、防损或者风险评估、风险管理咨询服务等保险合同订立后的业务(5)“保险经纪人原则上具有居间性质,但例外情形,在订约之后获得保险人授权时,又具有保险人的代理人性质的观点,较为可采。”刘宗荣:《保险法:保险契约法暨保险业法》,自版，2016年版,第112页。这种观点未认识到保险经纪人的业务并非都随着订约的完成而结束,保险经纪人同时作为双方的代理人的风险就出现了。。这表现出保险经纪人与中介人、保险经纪合同与中介合同的另一处差异。

(二)保险经纪合同是委托合同吗?

《保险经纪人监管规定》第48条将保险经纪人与投保人之间的关系确定为委托合同。 依《民法典》合同编第919条, 委托合同是委托人和受托人约定, 由受托人处理委托人事务的合同。 该合同本质上是一种提供劳务的合同, 且属于行为之债的范畴[3](P2469)。 保险经纪人基于投保人的利益, 通过向委托人提供劳务而获取报酬[4](P295), 即以收取佣金或报酬作为对价为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务; 而且,除非合同有明确约定,保险经纪人并不负有必须使保险合同订立成功的义务， 就此而言,保险经纪合同符合委托合同是劳务合同、 行为之债的本质。 再者, 中介合同本就源自于委托， 所以, 《民法典》合同编第966条规定中介合同准用委托合同规则。 这说明委托合同是劳务合同的基础类型, 就算保险经纪合同的性质是中介合同的认识有些扞格不通, 但将其归入更具包容性的委托合同应无疑义。

保险经纪人可以成为代理人吗?作为受托人的保险经纪人不一定是投保人的代理人,取得代理人地位的关键是获得投保人的授权。换言之,保险经纪人经投保人出具“授权委托书”可成为投保人的代理人(6)参见罗啟英、众安在线财产保险股份有限公司人身保险合同纠纷二审民事判决书,(2019)浙07民终5273号;中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司诉中石化海洋石油工程有限公司上海特殊作业分公司财产保险合同纠纷一案二审民事判决书,(2017)沪01民终9608号。。具体来说,保险经纪人的性质为辅助商人中的代理商,并不隶属某一保险人。因此，经纪人同时可以为投保人向数位保险人洽保,且不发生利益冲突问题,此与保险代理人隶属于某特定保险人不同(7)这一观点参见刘宗荣：《保险法:保险契约法暨保险业法》,自版，2016年版,第111页;贾林青:《保险法》(第五版),中国人民大学出版社，2014年版,第335页。。依《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释(二)》第3条第1款之反对解释,成为代理人的保险经纪人在保险合同上签字或盖章的,该保险合同对投保人生效。

保险经纪人经委托授权成为投保人的代理人的同时,保险经纪人的经纪活动客观上增加了保险人的业务量,这种直接受益激励保险人对保险经纪人委托授权,以助其促成订约、代为收取保险费等,实际上又构成了保险人的代理人(8)有人一方面否认保险经纪人与保险人之间存在代理关系,另一方面并不否认双方存在类似的代理事实,显得很矛盾,不能自圆其说。参见肖梅花:《保险法新论》,中国金融出版社，2000年版,第357页。。这就导致了保险经纪合同作为委托合同,特别是保险经纪人以该合同为基础获得代理权之后,与实务中保险经纪人在实质上又成为保险人的代理人之身份存在利益冲突(9)鉴于英美保险法上只有保险代理人,并无保险经纪人与保险代理人之区分,因此就以其行为的实质来规定其效果成为英美惯例,决定到底是哪一方的代理人。参见施文森:《保险法总论》,自版，1994年版,第32页。由于我国保险法在形式上严格区分保险经纪人与保险代理人,英美惯例和经验断难因应我国保险法面临此一同样问题。。这反映了以委托合同解释保险经纪合同的性质存在不足。

(三)保险经纪合同是中介合同或委托合同

之所以要致力于将保险经纪合同归结为某类型的典型合同,无非是为了类推适用典型合同的相关规范，以妥当解决争议。如上所述,保险经纪合同虽然与《民法典》合同编所规定的典型合同中的中介合同、委托合同最为相似,但保险经纪合同的自身特性又令其难以与之完全契合。这大概也是所有类型的经纪人共同面临的法律难题:实践中常常出现的“经纪人”与中介人有着非常相似之处,但实质上却有区别;经纪人有时是中介人,有时是行纪人,有时又是代理人,具有比较复杂的综合属性,不应一概而论[5](P810)。既然如此,那何必要刻意坚持将保险经纪合同硬性划归某一种典型合同?当然毋需如此。若保险经纪合同不能理想地全然适用中介合同的规范时,或可现实地将委托合同之规范用以满足保险经纪合同的规范适用需求。

1. 保险经纪合同原则上适用中介合同规范 首先，从业务模式来说,保险经纪人通过沟通信息、创设机会和条件等方式撮合投保人、保险人订约,其核心就是保险经纪人为双方提供媒介服务(10)日本学者植村信保以示意图的方式表明,保险经纪人分别与投保人和保险人构成媒介关系。[日]植村信保:《日本财产保险业的变化及对策》,陈伊维、谭颖译,机械工业出版社，2005年版,第167页。。虽说中介未必能解决保险经纪之所有法律关系,但保险经纪既然具备撮合订约之性质,自然具备中介之关键要素[6]。委托固然具有包容性,但毕竟是《民法典》规定的“参照适用”的基础合同类型,不若中介合同更具精准、妥帖适用的优先地位。所以,究其根本,保险经纪合同是一种中介合同的认识符合常理使然(11)这一观点参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读(下)》,中国法制出版社，2020年版,第1469页;刘宗荣:《保险法:保险契约法暨保险业法》,自版，2016年版,第112页。。

其次,关于中介人和保险经纪人的报酬来源的不同,需要说的是,《民法典》合同编规定的中介人取得报酬的方式不是强行法。媒介中介的报酬并非一定要由订约当事人平均分担,合同另有约定或商业交易习惯就可以成为例外[5](P814)。保险经纪人既可以从委托人处收费,也因给保险人带来业务,可从保险人处获得佣金[7](P234)。保险经纪人的佣金通常由保险人而非投保人支付的原因在于,保险经纪服务可替代性强,客户支付意愿不强,而客观上经纪人为保险人招揽了业务，减少了其展业成本(12)参见江生忠等:《保险中介前沿问题研究》,南开大学出版社，2013年版,第321页。有人指出,这种做法“难以保证保险经纪人真正为投保人的利益着想”。参见任自力主编:《保险法学》,清华大学出版社，2010年版,第363页。这一矛盾“对保险经纪人的职业道德、行业自律和行政监管提出了更高要求”。参见郑伟、贾若:《保险法》,中国发展出版社，2009年版,第234页。。尽管如此,其实,由投保人还是保险人向经纪人支付佣金实质区别不大:由投保人支付佣金,保险费中不含经纪人佣金要素;由保险人支付佣金,保险费中含经纪人佣金要素[1](P498)。况且,美国的司法实践业已阐明,保险经纪人有无自保险人取得佣金并非法院判断其执行职务时是否独立于保险人的考量基准(赖宛瑜、罗俊玮，2020)。于是,这种付费模式早就发展成一种商业交易惯例,并体现到客户告知书之中。因此,保险经纪人获得报酬的来源有别,但仍可容纳于中介合同规范的解释范围之内，这既未改变合同的有偿性,又不影响中介合同相关规则的适用[8]。

再次,至于保险经纪人的业务范围不像一般中介人那样限于当事人订约之前。笔者有两点回应:其一,正如现行法对保险经纪人的界定中所表述的那样,保险经纪人“为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务”,这种保险经纪活动与一般的中介人所从事的中介业务在功能上别无二致,且作为基本中介业务内容规定在了对保险经纪人的定义当中。可见,保险经纪合同的基本样态无异于中介合同。其二,保险的特殊性造就了保险经纪人广泛的业务范围。保险投保人应对风险相对复杂的合同安排,投保人不仅在投保阶段需要倚仗保险经纪人完成订约,在后续的索赔阶段以及防灾防损、风险评估、风险管理咨询服务等方面,都需要借助保险经纪人提供专业服务。保险经纪人作为专业服务提供商,正是看准了这些领域的市场需求,才对应开发了相关业务类别。比如,在一起国际货物买卖中,保险经纪人利用其国际贸易、国际海陆集装箱运输、海商法等专业知识,指导被保险人合理止损;与保险公司理赔人员高效沟通,在保险人找到免责事由的情况下,以其专业保险知识为委托人争取最大索赔利益,真正维护被保险人的合法权益[9]。无论如何,保险经纪人业务范围的广泛性不应成为因此就将保险经纪合同排除在中介合同之外的理由。

从法律适用的角度来说,既然保险经纪合同基本属于中介合同,那自然可以类推适用中介合同的相关规范;对于保险经纪合同的特殊之处,可适用当事人之间的专门约定或有关法律之专门规定。

2. 保险经纪合同适用委托合同规范 一般情况下,无论是哪种形式的中介,中介人都不是委托人的代理人,而只是居于交易当事人之间起介绍、协助作用的中间人。《意大利民法典》第1745条还专门确认了这一点:“为缔约事宜将两个或两个以上的当事人联系在一起,同时又与当事人中的任何一方没有合作、隶属或代理关系的是居间人。”故此,将保险经纪人作为投保人的代理人的观点与实践不能诠释经纪人居间撮合订约的性质。

随着保险业的发展及保险产品的多样化、复杂化,投保人日益期待借助越来越专业化的保险经纪人洽订保险合同。在保险经纪实践中,其间的法律关系已非中介合同或者纯粹的委托合同,投保人往往授权保险经纪人作为其代理人[1](P497)。司法实践中也有判决指出,保险经纪人若非直接获得授权成为投保人的代理人,其与保险人之间达成的保险条款不能约束投保人(13)参见晨洲船业集团有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司、华融金融租赁股份有限公司海上、通海水域保险合同纠纷二审民事判决书,(2015)浙海终字第240号。。而一旦经授权取得代理人地位,从而使保险经纪人的行为包括提供咨询渠道、媒合以及收取保险费等具有了相当程度的独立判断、调整契约内容等裁量权限,可谓是直接介入保险合同的谈判,乃至完全由保险经纪人独立的、以委托人的名义完成保险合同的订立、代为索赔等[10](P352)。这显然已超出了具备中介人身份便可得为之的界限,在法律适用问题上自不能再着眼于中介合同规范。鉴于保险经纪人对外为投保人的代理人,其所为之法律行为效力直接归属于本人,对内,其与投保人之间的法律关系通常应为委任关系[11]，那当然应该基于委托代理关系类推适用委托合同的相关规范(赖宛瑜、罗俊玮，2020)(14)这一观点还可参见蒋缨、徐玫:《保险市场经纪人》,东方出版社，2006年版,第77页。。

另外,保险经纪人是否构成双方代理并不妨碍类推适用委托合同之规范。《保险经纪人监管规定》第49条认可了保险经纪人可依其与保险人的约定向保险人解付保险费、收取佣金的事实。那就意味着,保险经纪人也可与保险人依法订立委托合同或者径由保险人单方授权,以保险人的名义为投保人办理保险业务,并向保险人收取佣金,代其收取保险费。如此一来,保险经纪人就具备了《保险法》第117条规定的保险代理人的身份。后果就是,不仅现行法将保险代理人与保险经纪人严格区分的立法意图俨然落空(15)有学者主张不再区分二者,统称为保险人的代理人。参见马宁:《保险经纪人法律地位的重新界定——质疑保险代理人与保险经纪人之区分》,《政治与法律》2010年第9期,第112-121页。，保险经纪人还面临着严重的利益冲突之争[12](P50)。如保险经纪人经保险人授权同时取得保险人的代理人之地位,按说其法律效果依《民法典》民法总则编第168条第2款规定的双方代理而定:法律承认双方代理的效力须事前得到双方被代理人的同意或事后的追认。然而,需注意的是,在常规的保险实务操作中,保险人仅授权保险经纪人提供代收保险费、代交保险单、处理小额理赔等服务[13](P112),这与投保人授权保险经纪人代为洽订保险合同相对比可发现,虽然保险人、投保人双方均对同一保险经纪人作出了代理授权,但由于授权内容和代理事项通常并不相同,且无损于投保人、被保险人的利益,所以,可能不会构成双方代理。即便保险经纪人不构成严格意义上的双方代理,但不可否认的是,保险经纪人于此情形极易迷失其职责定位:摇摆于维护投保人的利益与为保险人促成更多保险交易(以赚取更多佣金)之间。正所谓“阳光是最好的防腐剂”,避免利益冲突的最佳方式就是向消费者完全公开保险经纪人与保险人之间的佣金计算、分配、支付方式等,使消费者有充分的信息判断经纪人是否基于消费者的最佳利益而为之专业意见(卓俊雄、邱柏纶，2019)[15]。这种消除潜在利益冲突的方式恰好也是下文将阐述的保险经纪人披露报酬的义务、报告重要信息的义务之正当性来源。既然保险经纪人和消费者之间的委托代理关系不因双方代理的疑虑而受影响,那么,在与保险经纪人的义务有关的案件中,仅就纯粹的经纪关系而论,保险经纪合同自当是委托合同,从而得以类推适用委托合同以及代理的相关规范。

综上所述,保险经纪合同的性质之争的目的不过是为了适切解释该合同的类型。为达此目的,不应固守保险经纪合同必可且只能用唯一的合同类型予以解释的陈见,而应根据保险经纪人在经纪活动中的地位分别认定其性质与法律关系,并据此确定其合同类型及相应的规范适用。

二、保险经纪人的主要义务

保险经纪人的法律地位终究需借助其在所处的法律关系中所享有的权利及负担的义务体现出来。相较于权利在凸显保险经纪人地位上的无力感,保险经纪人的义务无疑更能反映其在保险业务当中特殊的法律地位及监管关切。如上所述,保险经纪法律关系原则上应依《民法典》合同编关于中介合同的规定,如保险经纪人取得代理人地位,则可适用《民法典》合同编关于委托合同的规定。毋庸赘言,保险经纪人所负担的义务种类与范围,保险法若无另行规定,自可以中介人或受托人所负担者作为参考;违反义务的法律后果,同样可参照居间或委托之规范。问题的关键则在于如何理解现行法中专门规定的保险经纪人的诸项义务。既然现行法规定的保险经纪人的义务主要体现在《保险经纪人监管规定》中,那就有必要分别检讨《保险经纪人监管规定》中规定的保险经纪人的各项义务是否涵意明确、内容完备,并根据需要提供相应的解释路径与完善方案。

(一)推荐保险产品时的适当性义务与说明义务

既然保险经纪人要服务于投保人的利益,《保险经纪人监管规定》第53条便规定了保险经纪人为投保人推荐适合的保险产品与披露保险产品信息的义务,简称适当性义务与说明义务。这在《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》(保监发[2014]89号)中的“二、强化保险公司主体责任”项下的“(六)规范销售行为”和“三、加强信息披露”项下的“(十)及时披露与消费者权益相关的产品和服务信息”已有较细致的规定。

值得注意的是,有关金融消费者保护法中亦有金融机构对金融消费者的适当性义务和说明义务。比如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发[2016]314号)第11条规定了适当性义务,第14条规定了说明义务(16)中国人民银行2019年12月27日发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法(征求意见稿)》将适当性义务规定在第9条,将说明义务规定在第14条。。疑问之处在于,同为规章中确立的义务,保险经纪人的适当性义务和说明义务与金融机构的适当性义务和说明义务是什么关系?简单地从现行法层面来说,关键要看更高位阶的法律渊源当中有无这方面的规定。作为行政法规的《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(国办发[2015]81号)规范的对象包括了银行业机构、证券业机构、保险业机构以及其他从事金融或金融相关业务的机构。保险经纪人无疑属于保险业机构的组成部分。而且,在“三、规范金融机构行为”项下包含了“(二)建立金融消费者适当性制度”与“(四)保障金融消费者知情权”,实质上分别为适当性义务与说明义务。这表明，单就法律适用的关系而言，金融机构对金融消费者所负的适当性义务和说明义务处于一般法的地位,保险经纪人对投保人所负的适当性义务和说明义务属于特别法之义务规范。依此逻辑,保险经纪人在推荐保险产品时违反了适当性义务和说明义务将同时构成违反上述保险法领域与金融消费者保护法领域的相关义务规范。可以认为,在当前的法律体系之下,二者构成了特别法与一般法的法条竞合关系。

这种关系定位固然简单,却并非毫无疑问，最明显的就是保险产品繁多,特别是传统保险产品或投资型保险产品在风险、说明之必要性、对投保人的影响等均不尽相同;投资性保险商品属于金融商品应无疑义,而传统保险产品仅为移转、分散风险的产物,并非投资型保险[6](P621)。在这种情况下,将传统保险产品和投资型保险产品在规范层面同等对待似有不妥之处,更宜区分规制[14](P167-168)。与之相关,金融机构对金融消费者通常负有信义义务,而正如后文所述,保险经纪人对投保人原则上并无信义义务。举例言之,在证券商品中,如果人寿保险属于投资或证券连接型商品时,就可能会适用信义义务[15](P248)。英国金融行为监管局(Financial Conduct Authority)制订的《保险:商行为规范》(Insurance: Conduct of Business Sourcebook)就非投资型保险对应的适当性义务,规定应采取合理的注意(reasonable care)以确保给予客户的建议满足适当性的要求(17)See Financial Conduct Authority, Conduct of Business Sourcebook 9, 9A, 10, 10A (2019).。或许正是有鉴于此,最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第72条关于“适当性义务”的界定中所涵盖的保险类金融产品仅限于“保险投资产品”。换言之,金融消费者保护法上有关适当性义务的规范并不适用于保险经纪人向投保人推荐非投资型保险产品。

(二)披露报酬的义务

加强保险经纪人监管的一个重要议题就是基于保护保险消费者权益而对经纪人获取佣金等薪酬的管制。虽然现行法规定保险经纪人应以保险消费者的最佳利益作为开展经纪活动的目标,但难保经纪人不会出卖消费者的利益以求从保险人手中获取高额佣金。为避免利益冲突,《保险经纪人监管规定》除了在第52条规定保险经纪人为政策性保险业务、政府委托业务提供服务的佣金收取限制以及第64条强调保险经纪人不得牟取合同约定之外的利益之外,基本上采用了完全披露的监管方式，第50条规定在客户告知书中应当包括“保险经纪人获取报酬的方式,包括是否向保险公司收取佣金等情况”,并在第95条规定了“双惩制”的违法后果。这种监管模式意在通过完全披露保险经纪人获取报酬的方式,使投保人自行评估保险经纪人建议的可信度与利益冲突程度,尊重了当事人的意思自治。

目前这种监管模式下仍然存在规范不足、不细致的问题。其一,未要求保险经纪人向投保人披露其收费标准。为求透明及公平,只要收取佣金等报酬,首先就应对收取对象说明收费标准,并向投保人予以披露,表明其无差别待遇。而且,如果保险经纪人收费标准不合理,必然增加投保人得到同类保险的成本,而披露保险经纪人的收费标准就为投保人提供了进行横向比较的机会,可以说是对保险经纪人的私人监控。因此,现行法有必要增加保险经纪人向投保人披露收费标准的要求。

其二,禁止保险经纪人获取额外利益的管制措施过于机械。现行法严禁在约定的报酬之外再从保险人那里取得任何其他利益,并以“双罚制”的违法后果相威胁。其目的仍然是为了保护投保人的利益,防止保险经纪人因接受保险人的好处而对投保人不利。不过,这种规定显得稍嫌生硬且又欠缺可行性。正如《保险经纪人监管规定》第50条可以要求保险经纪人披露其与相关保险人、其他保险中介机构是否存在关联关系,但如果硬要禁止关联关系存在就不可理喻了。同理,保险经纪人从保险人处得到其他利益却无损投保人利益并无违法性可言,绝对禁止倒可能有违交易惯例,且过分干预了当事人的意思自治。即便投保人因此而利益受损,自行提起损害赔偿之诉并非难事。或许有人会认为,《保险经纪人监管规定》第64条规定旨在禁止保险经纪人在执业过程中与保险人有利益往来，从而消除损害消费者利益的风险。但一方面禁绝保险经纪活动中保险人与保险经纪人之间的利益关联并不现实,且不能指望保险经纪合同预先涵盖了全部利益关系;另一方面仅依靠监管规范层面的禁止性规定亦难以期待产生良好的规制效果,毕竟保险人虑及长期合作关系，不会主动向主管机关告发保险经纪人的所谓违法行为。所以,解决之策毋宁在于将《保险经纪人监管规定》第64条视为宣示性规定,另依第50条在客户告知书中新增须向投保人披露保险经纪人从保险人处取得其他利益的名目及数额之规定。同时,法律效果的设计宜辅之以举证责任倒置为佳,且应采用“不披露、须解释”的规范模式:保险经纪人违反披露义务,就应负担损害赔偿责任,除非保险经纪人能证明所收取的利益未违反一般交易惯例、未损害投保人利益[6](P618)。这个安排并未给保险经纪人增添多少负担,却足以使投保人有充分的机会和信息了解保险经纪人从事经纪活动的利益冲突状况,从而判断经纪人及其意见是否值得信赖。从监管层面来说,这一设想也符合完全披露的监管方式,并拓展了其适用范围。

(三)代收保险费的义务与代领退保金、保险金的义务

我国《保险经纪人监管规定》第43条第1项规定了保险经纪人为保险人代收保险费的义务以及为投保人、被保险人、受益人代领退保金、保险金的义务。若毫无防范机制,其中的法律风险显而易见:保险经纪人可能会趁机先行扣抵相关佣金酬劳甚至侵占滥用,未能全额转交予保险人或退换予被保险人;并且,在保险经纪人破产时,保险费债权、保险金债权将更不可能实现[6](P618)。不过,这些风险在制订《保险经纪人监管规定》第43条之初应该就预料到了,为此强制要求保险经纪人开立独立的客户资金专用账户,专门存放保险费、退保金、保险金。独立的客户资金专用专户的法律意义在于将保险费、退保金、保险金予以特定化,表明这些资金是基于特定目的仅交由保险经纪人临时保管并确保不与其自有资金相混淆。专户管理是一个直观的区分标准,不仅保险经纪人侵占滥用这笔资金的行为容易识别和判定,而且,哪怕保险经纪人陷于破产,投保人或保险人也能行使债权取回权[16](P236)。专户管理机制解决了保险费、退保金、保险金被保险经纪人侵占滥用或者因保险经纪人破产而无法取回的难题。然而,一个尚待明确的问题就是:保险经纪人可否从保险费中先扣抵佣金再转交保险人?

笔者认为,保险经纪人不得自行从代收的保险费中扣抵佣金。主要原因在于,保险经纪人从代收的保险费中扣抵佣金缺乏正当性基础。就代收保险费而言,保险经纪人和保险人形成了代理关系。在代理关系之下,投保人将保险费交付给保险经纪人与直接交付给保险人的法律效果是一样的[17](P241)。保险经纪人实际上以保险人的名义持有的保险费属于保险人所有。保险人的授权范围通常仅限于代收、转交保险费。保险经纪人若是径行扣留一部分作为保险人支付的佣金,便等于利用其代理人地位之便侵害了保险人的财产权。根据现行法上的专户管理原则,保险人无疑是保险费的所有人,保险经纪人即便是代收保险费的代理人,依然无法以法定抵销的名义染指代收的保险费:保险人欠保险经纪人一笔佣金,保险经纪人却并不欠保险人保险费,因不满足互负同类债务的前提条件而不能抵销。

再者,现行法不支持保险经纪人从代收的保险费中扣抵佣金。《保险经纪人监管规定》属于保险业监管法,与私法中倡导的“法无规定即可”的宗旨相反,是为“法无规定不可为”。既然《保险经纪人监管规定》未明文规定保险经纪人可以在转交代收的保险费前扣抵佣金,那就应当认为保险人不能以取得佣金的名义私自扣留保险费。更何况《保险经纪人监管规定》第63条从反面规定了保险经纪人在办理保险业务活动中的一系列禁止行为,其中的第7类为“挪用、截留、侵占保险费或者保险金”。保险经纪人从代收的保险费中自助扣除其佣金的行为明显可以解释为“截留、侵占保险费”的禁止行为,保险监管机构将依第96条对保险经纪人及其主管人员和其他直接责任人员施以严厉的处罚。

(四)报告重要信息的义务

《保险经纪人监管规定》第63条规定的保险经纪人的禁止行为包括不得隐瞒与保险合同有关的重要情况。依反对解释而言,便意味着保险经纪人有向投保人、保险人报告重要信息的义务。这种使保险经纪人负有报告义务的解释结果对保险经纪人是否合理?保险经纪人违反该义务后,除了会导致保险监管机构行政处罚之外,还有什么法律效果?

这就有必要回归到《民法典》上有关报告义务的基本规范。中介合同、委托合同既然是保险经纪合同参照适用的对象,那便需要从中介人与受托人的报告义务切入。《民法典》合同编第962条第1款规定了中介人应当就订立合同的事项向委托人如实报告的义务,是中介合同中介人应负的主要义务。而且,在媒介中介中,中介人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人,媒介中介的报告义务是向双方报告[18](P671)。同条第2款还规定了中介人违反报告义务应向委托人承担损害赔偿责任的后果。与之类似,《民法典》合同编第924条是受托人及时报告义务的规定。受托人因怠于报告所致损害,委托人有权请求受托人赔偿[18](P644)。据此,中介人、受托人均对重要信息有报告义务。保险经纪具有中介的性质,甚或包含委托之要素,均可使用民法的基本报告义务[6](P616)。因此,保险经纪人负有报告义务的解释并非空穴来风，而有其意义脉络和民法根基。可是,保险经纪人报告重要信息的义务是经由解释而来,呈现的是一种消极面的立法模式,强调的是其作为裁判规则的一面,忽略了该报告义务可显现出对保险经纪人具有引导性的行为规则的一面。为此,实有必要正面规定保险经纪人报告重要信息的义务,以明确、凸显该义务,并与中介人、受托人的报告义务相呼应。

另外,《保险经纪人监管规定》未规定保险经纪人违反报告义务的损害赔偿责任,乃是其作为保险监管法的定位所致,绝非意味着对保险经纪人承担损害赔偿责任持否定态度。若投保人因保险经纪人违反报告义务而遭受了损失,即便该被禁止的行为已在监管层面受到处罚,亦不能替代私法上应当承担的损害赔偿责任。其实,根本难题不在于保险经纪人是否承担责任,而是基于衡量保险经纪人违反报告义务的行为给投保人、被保险人的权益带来的不利影响程度,进而判定保险经纪人承担损害赔偿责任的额度。为求保险经纪人报告重要信息的义务在体系上更完整,将来理应增订违反该义务的法律效果方面的规定。在现行法尚未明文规定保险经纪人就其违反报告义务的行为承担损害赔偿责任的情况下,退而求其次,何尝不可类推适用《民法典》合同编规定的中介人或受托人对违反报告义务所造成的损害承担损害赔偿责任之规范。

三、保险经纪人义务的性质

保险经纪人的义务类型是体现其法律地位的外部视角,其法律地位的实际状态尚需透过内部视角对义务的性质予以探析。除了上文剖析的《保险经纪人监管规定》中规定的保险经纪人的主要义务之外,保险经纪人还可能会适用中介合同、委托合同规定的中介人、受托人的义务。从统一规范保险经纪人的义务体系来说,确应对这些义务的强度予以厘定,避免保险经纪人受累于因履行不同类型的义务而采取不同的谨慎注意程度。这便引出了保险经纪人所负义务的性质问题。

(一)保险经纪人的义务强度为适当性义务

根据英美法上各类中介(intermediaries)所负义务的强度差异,大体可对中介的义务从低到高排列为三级:买者自慎(caveat emptor)、适当性(suitability)义务、信义义务[15](P246)。买者自慎适用于具有对等协商能力的当事人之间的常规交易关系,中介基本无甚义务可言。保险经纪人作为专业服务机构的角色决定了其不可能是这类中介,买者自慎不能用于解释保险经纪人的义务,自不待言。那保险经纪人所负的义务在强度上究竟是适当性义务还是信义义务?有人以投保人与保险经纪人之间存在信任关系为由,简单地断定保险经纪人对投保人负有信义义务[19](P95)。信义义务作为对中介开展业务活动设定的最高注意标准,诚然需符合善意与信赖的要求。从保险消费者保护的理念出发,自然很容易产生保险经纪人对投保人、被保险人应负有信义义务的想法。

然而,笔者认为,保险经纪人履行其职责终究还是难以达到信义义务的程度。首先,保险消费者拥有最终决定权。消费者因信赖保险经纪人而赋予其一定权限(可能单独授予代理权或者双方缔结委托合同时一并授予代理权)，协助消费者与保险人磋商保险合同。虽然具备一定的信赖,但最终保险合同是否成立，仍取决于消费者自身评估后的决定,而消费者握有最终决定权就表明双方之间的信赖程度尚未达到如同信托关系的受托人、公司经营管理的负责人那般受信赖的程度(卓俊雄、邱柏纶，2019)。就此而言,实不宜将保险经纪人所负的义务认定为信义义务。其次,对保险经纪人施以信义义务也不具备现实可行性。保险经纪人作为以保险经纪活动为业的专业服务机构,必定要接纳尽可能多的客户,事实上不可能了解每一客户的详细财务与经营信息,至少不可能达到如同投保人、被保险人了解自己的保险需求的程度[20]。因此,施加信义义务对保险经纪人当属强人所难。再次,信义义务与保险经纪人的法律地位不吻合。保险经纪人常被拿来与律师做类比。基于当事人委托形成了信赖关系,律师须代表当事人的最佳利益,对客户负有信义义务[21]。然而,要求保险经纪人负最高标准的信义义务无疑与其经常扮演的双重代理角色相冲突。与律师只能代理一方当事人不同,保险经纪人往往同时为保险人与被保险人的代理人,保险经纪人只需尽合理之注意义务即为已足[22]。诚如美国加州法院判决表明的那样,购买保险前,保险经纪人不负调查保险人财务状况的义务;购买保险后,保险经纪人对保险公司财务恶化的情况无通知义务;保险人预计行使解约权时,经纪人亦无通知义务;等等[6](P577)。凡此种种,明显与信义义务所涵盖的事务范围及义务强度不符,未体现出信义义务所要求的注意义务的提升或强化。

由上可知,保险经纪人负有的义务在强度上既不能是买者自慎的水准,又不大可能拔高至信义义务的层次,那就只能是处于二者之间的适当性义务阶段。正如Frankel教授所言,经纪自营商(broker-dealers)受到适当性规则的约束,他们必须根据客户的情况,提供适合的投资建议[23](P49);而且,即便是证券经纪人向散户推荐证券产品时所负的信义义务,也要予以淡化[24](P252)。那么,如何在司法实务中确定要把握的判断要素?依照履行适当性义务时要求达到的谨慎程度而言,保险经纪人一般须以合理之注意、勤勉与判断为标准(the reasonable care, diligence, and judgement)向投保人推荐适合的保险产品,即必须基于事实且合理地确信其所提出的建议适合于投保人[6](P569)。实际上,保险经纪人须达到的注意义务仍属高要求,如英国1964年的Hedley Byrne诉Heller一案的判决书中，特地强调保险经纪人必须谨慎对待所提供的建议;再者,保险经纪人除了代表投保人进行具体和必要的行为外,还必须对其提供的建议有把握[25](P31)。这可谓既是保险经纪人的适当性义务的构成要素,又是评判保险经纪人是否履行了适当性义务的标准。

(二)保险经纪人例外负有信义义务

若说保险经纪人对投保人、被保险人完全无信义义务可言,却又过于绝对化。值得一提的是,与英美法通说有别,我国的《保险经纪人监管规定》第50条有关保险经纪人在客户告知书中须披露其报酬、佣金的规定也超出了适当性义务的范围和强度,按合理注意的要求本无须披露给投保人,然则为了突出保险经纪人对投保人利益的忠诚,在立法上苦心孤诣地以符合善意和信赖要求的最高注意义务标准的信义义务作为基础。

不唯如此,一般的保险经纪事务虽不足以对保险经纪人课以信义义务,但却可能因某些特殊状况或承接、参与保险经纪以外的事务而触发信义义务。对保险经纪人施加额外义务,美国司法实践中积累的积极经验有参考价值。从美国法院的判决所坚持的既有法理来看,保险经纪人与其客户之间不存在信义关系,保险经纪人仅在特殊情形下才对投保人、被保险人负担信义义务(18)See People ex rel. Cuomo v. Wells Fargo Insurance Services Inc., 2011 WL 534198 (N. Y. Feb. 17, 2011).纽约上诉法院就该案形成的这一判决结论对认定保险经纪人义务的性质有重要地位,且很难再有予以辩驳的余地。。这些特殊情形包含了保险经纪人提供了关于保险本质、内涵或范围的错误信息;被保险人有关于保险种类或保额的特定要求;保险经纪人以明示的协议或以具有被保险人欲寻求保险的专业地位自居而承担额外义务等情形(19)参见陈俊元:《论保险经纪人之义务》,《台大法学论丛》，2020年第2期,第607页;陈欣:《保险法》(第三版),北京大学出版社，2010年版,第253-254页。需要指出的是,陈欣教授在书中以第一种和第三种情形为例来论证保险经纪人对投保人负有信义义务,而其认为该信义义务的根源在于二者之间的代理关系是信托关系。这种观点源自对英美法的误读,是将英美法中的特殊情形当成了一般原则。。

照理说,保险经纪人以合理的注意、勤勉与判断为履行职责的标准,为投保人取得适合其需要的保险产品即可。之所以要将这三类情形中保险经纪人所负义务的强度调高至信义义务,是因为在投保人与保险经纪人的互动中(无论是保险经纪人在第一种情形中的多次告知,还是保险经纪人在第二种情形中基于被保险人的特定请求而从事经纪活动,抑或第三种情形中的保险经纪人以专家自居)形成了合同义务之外更为具体的信赖关系,而委托人对保险经纪人越信赖,后者的权限也越大,甚或构成“权力委托”的情形,相应地,他们诚信善意为委托人服务的义务也就愈加重要[26](P253-254)。换言之,消费者必须要证明保险经纪人的某些行为促使其产生了高度信赖,且这种具体的高度信赖关系合乎一般消费者的通常理解。法院在判定是否存在这种具体的高度信赖关系时,重点应置于因果关系的判定上。该因果关系强调保险经纪人的行为和消费者的信赖之间存在内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。于此情形,仅靠保险经纪人合理的注意尚不足以有效保护投保人的信赖,将保险经纪人的注意水准提高至信义义务遂属顺理成章之举。这一相对更高的标准固然意在保护消费者的信赖,但同时也是为了防止随意对保险经纪人施加信义义务以免过度增加他们的负担。因而,在保险法中有限度地、审慎地对保险经纪人课以信义义务有助于在个案中实现保险消费者与经纪人两方的利益平衡,从而适切地规范当事人之间的法律关系。为探求对保险经纪人的义务提高要求的路径,我国《保险法》修订时未尝不可借鉴美国相关判例法的经验,在立法中适时引入信义义务作为保险经纪人所负有的适当性义务之例外。至于形式,宜考虑采用概括规定加具体列举相结合的立法条款构造技术来界定保险经纪人的信义义务。

四、结 论

本文对保险经纪人法律地位的探讨遵循了“由法律关系出发,横向至义务类型,纵向入义务性质”的阐述逻辑,试图刻画出保险经纪人独特的角色定位及规范模式。申言之,保险经纪人的法律地位根源于保险经纪合同关系的法律性质。保险经纪人与投保人、被保险人之间究竟是中介合同关系抑或委托合同关系取决于保险经纪合同约定的范围与保险经纪人的角色。这种定性不能排除在司法实践中应予优先适用的专门规定。这些规范确定了保险经纪人的义务包括推荐保险产品时的适当性义务和说明义务、披露报酬的义务、代收保险费的义务与代领退保金与保险金的义务、报告重要信息的义务等。从保险经纪人所负义务的强调来看,该义务的性质原则上处于适当性义务的层阶。但当保险经纪人的业务行为使消费者产生了高度信赖时,其所负的义务才可例外被认定为信义义务。